對合同法締約過失責任的思考.doc

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中國政法大學 本 科 生 畢 業(yè) 論 文 題目：對合同法締約過失責任的思考 準考證號：01011301202 專業(yè)：律師姓 名：姚 佳 璐聯(lián)系方式：13739560775完成時間；2014年11月1日指導老師：史 偉 麗 成績： 對合同法締約過失責任的思考 【內容摘要】 締約過失責任是產生于締結合同過程的一種民事責任，本文通過對其理論的把握，明確適用范圍，同時也是對其適用時間問題、空間問題及在司法實踐中存在問題的思考，這些思考將會對合同法的完善起到重要的作用?！娟P鍵詞】合同法 締約過失責任 信賴利益 一、締約過失責任的特點及構成要件 (一)締約過失責任的特點 1、締約過失責任是產生于締結合同過程的一種民事責任其具有相對性。締約過失責任產生于何時，何時終結，存在著不同的觀點。（1）應以要約生效作為起點。因為要約以到達受要約人時生效，此時要約分別對要約人和受要約人產生拘束力，雙方才能進入一個特定信賴領域。在這種特定的信賴領域內，合同當事人雙方才可能基于信賴對方而作出締約合同的必要的準備。（2）由于締約過程是一個不斷變化的過程，想要確立一個時間點非常困難，而且是僵化的。因此，應根據不同的先合同義務，靈活確立一個可變的時間點較為理想。 我比較贊同第一種觀點。締約過失責任只能存在于締約階段（也稱先契約階段），即合同訂立的磋商階段，而不能存在于其他階段。同時，締約過失責任也只能在締約當事人之間產生。締約過失責任以要約生效為起始，是因為締約過程中是一種雙邊行為，締約之初雙方不具有締約上的實際聯(lián)系，不可能產生信賴利益，也不產生先合同義務。必須是雙方之間接觸、了解、確信后才能產生一種信賴關系，如一方當事人違反先合同義務對相對方構成損害，才能產生締約過失責任。 締約過失責任產生于要約生效，終止于合同生效，判斷是否適用締約過失責任，其關鍵是看締約雙方是否具有締結合同的目的，一方或雙方是否有違反先合同義務，而致使相對方的信賴利益的損失。 2、締約過失責任是以民法的誠實信用原則為基礎的民事責任其具有法定性。只有當事人的行為符合合同法第42條、第43條規(guī)定的情形之一，并給對方造成經濟損失的，才應依法承擔締約過失責任。締約過失責任的基礎是在誠實信用原則下的產生先契約義務，或稱之為先合同義務。根據誠實信用原則，當事人在締結合同過程中，負有相互協(xié)助、通知、說明、照顧、保密、保護等附隨義務。正是由于締約當事人在締約過程中違反了誠實信用原則所負的先合同義務，才導致了不同于違約責任和侵權責任的締約過失責任。 3、締約過失責任保護的是一種信賴利益。根據“無損失、無責任”原則，締約過失責任也須有損失，但這種損失須為信賴利益的損失。信賴利益或稱消極利益，一般是指無過錯一方因合同無效、不成立等原因遭受的實際損失。對于信賴利益的損失界定，在目前法律上無明確規(guī)定的情況，較難以把握，在司法中可能會出現(xiàn)賠償過寬、過窄，也可能出現(xiàn)同一類案件有不同的裁決結果。本人認為，信賴利益的損失，其范圍可以包括：締約費用；履約準備費用。 4、締約過失責任是一種補償性的民事責任。締約過失責任的補償性，是指締約過失責任旨在彌補或補償締約過失行為所造成的財產損害后果。我國合同法第42條，將損害賠償作為締約過失責任的救濟方式，就是締約過失責任補償性的法律體現(xiàn)。締約過失責任補償性是民法意義上平等、等價原則的具體體現(xiàn)，也是市場交易。締約過失責任在現(xiàn)行法中盡管已經得到明確，但附隨的先合同義務法律無明確的規(guī)定，只是適用了民法的基本原則，即：誠實信用原則。因此，締約過失責任不是履行利益或期待利益。他只存在于締結合同過程中，一方因信其合同有效成立而產生的信賴利益的損失，即損害的是對方的信賴利益。故締約過失責任救濟方式僅為補償性，其目的是為了達到與契約磋商未發(fā)生時相同的狀態(tài)。 （二）、締約過失責任的構成要件 締約過失責任采取過錯責任原則，其構成須包括客觀要件和主觀要件兩個方面。具體而言，締約過失責任的構成要件有以下四個： 1、締約一方違反先合同義務，締約過失責任作為一種責任形態(tài)，與違約責任不同之處在于它違反的不是合同義務，而是先合同義務。先合同義務不同于合同義務，其產生的基礎是誠實信用原則。 有違反先合同義務或附隨義務的行為。締約一方當事人在締約的過程中，有違反法律規(guī)定的相互協(xié)助、通知、說明、照顧、保密、保護等義務的行為。一般認為合同法第四十二條、四十三條之規(guī)定，即是只有合同締約人的一方存在上述行為時，才可能承擔因此行為產生的締約過失責任。 2、締約上的過失給雙方當事人造成信賴利益的損害。締約過失責任的成立，就在于損害事實的發(fā)生。違反先合同義務或附隨義務的行為給締約合同的對方造成了信賴利益的損失。如果沒有損失，就不存在賠償。賠償?shù)膿p失也是基于信賴利益的范疇，不包括履行利益。 3、違反先合同義務一方主觀上必須有過錯。過錯是民事責任的構成要件，締約過失責任作為民事責任的一種，也不例外。這里的過錯，既可以是故意的，也可以是過失的，二者都可以表現(xiàn)為對締約義務的違反。在契約締結階段，締約人正由一般人逐漸向合同當事人轉化，相應的其注意義務也由一般人的消極義務范疇（如不得干擾、阻擾契約的締結）進入契約上的積極義務籌略（如協(xié)助義務、告知義務、保護義務等）。締約人應以信賴關系為基礎，相互的負以必要的注意義務，以保障交易的順利進行和雙方利益不受損害。對上述義務的違反，均可能構成締約過失責任的主觀過錯。 4、違反先合同義務與信賴利益的損失之間必須存在因果關系。如果合同締約人一方的損失并不是因對方的過意或過失造成的，而是其他原因造成的，其受損失的一方合同締約當事人也不得向對方主張締約過失責任。 二、締約過失責任與違約責任的區(qū)別 違約責任是我國合同法中一項重要的制度，是指合同當事人一方不履行合同義務或履行合同義務不符合合同規(guī)定所承擔的民事責任。其與締約過失責任的區(qū)別概括起來主要有以下幾方面： （一）責任產生的前提條件不同違約責任是違反有效合同的義務而承擔的民事責任，它是以有效合同關系的存在為前提條件。而締約過失責任則僅僅適用于合同締結過程中及合同不成立、無效或被撤銷。判斷違約責任與締約過失責任的非常重要的標準就是看合同是不是有效成立。如果雙方之間存在著有效的合同關系，則適用違約責任，如果雙方不存在有效的合同關系，則僅能適用締約過失責任。 （二）責任承擔的形式不同締約雙方當事人可以約定違約責任承擔形式，可以約定違約金的數(shù)額，也可以約定定金等條款。而締約過失責任它排除了締約雙方當事人的約定或免責條款，而是直接來源于法律的直接規(guī)定。如果當事人在合同中進行約定，也因法律的直接規(guī)定而歸于無效，其責任承擔只能是損害賠償，當事人不能任意選擇。一般以受到的損失為限，賠償?shù)氖菍Ψ疆斒氯说男刨嚴鎿p失。 （三）歸責原則不同締約過失責任只能使適用過錯責任原則。即只有在締約一方有過錯的情況下才能產生締約過失責任，或雙方均有過錯各自承擔相應的責任。如果締約當事人一方或雙方均無過錯，雖然也存在著損害并造成一方或雙方的損失，也無須承擔締約過失責任。1、過錯責任原則要求以締約當事人主觀上存在過錯作為承擔締約過失責任。即：確定其承擔締約過失責任不僅要有違反先合同的行為，致使對方信賴利益的損失，而且締約方在主觀上確實存在過錯；2、這種過錯必須與信賴利益的損失之間存在因果關系，以此來確定締約過失責任的范圍。違約責任的歸責原則一般適用無過錯推定原則。作為例外或補充也適用過錯推定原則。無過錯責任原則對違反合同義務的當事人無論主觀上是否存在過錯在所不問，均要求違約方承擔違約責任。（四）賠償范圍不同違約責任賠償?shù)氖锹男欣?，它受到可預見利益的限制，即損害賠償?shù)臄?shù)額應相當于因違約所造成的損失，包括履行合同后可以獲得的利益。但不得超過違反合同一方在訂立合同時預見或應預見到的因違反合同可能造成的損失。違約責任賠償結果是使當事人達到完全履行時的狀態(tài)。對于賠償?shù)挠嬎惴椒?，?shù)額等，合同締結當事人雙方在締約合同過程中通過協(xié)商而達成合意。而締約過失責任的損害賠償只能是信賴利益的賠償。信賴利益的損失不是以現(xiàn)有財產的毀損滅失，也不是履行利益，而是因信其合同的有效成立，導致的信賴利益的損失。包括因對方的締約過失而導致的直接財產的減少。如為締結合同直接支付的締約費用，也包括因信其合同有效成立而喪失的可預見的締約機會所造成的利益損失。信賴利益賠償?shù)慕Y果是使當事人達到締約前未曾發(fā)生時的狀態(tài)，但是締約過失的損害賠償不能事先達成合意。 三、關于合同法締約過失責任之思考 （一）準確把握締約過失責任的適用范圍我認為締約過失責任可以適用于合同的整個過程，也就是可以適用于合同未成立階段、無效階段、有效階段。如此在有效型締約過失責任在理論上可能會出現(xiàn)對同一合同案件同時追究一方或雙方的違約責任和過失責任，也就是會產生重復和交叉適用違約和締約過失責任的情況（當然其中涉及對締約過失責任請求權時效的規(guī)定，這是將來民法典制定時需要考慮的問題，對此問題本文不做論述）。但這往往在實踐中難以為人理解和接受。我認為隨著民法理論的發(fā)展和司法實踐的需用及立法的進一步完善，如真意保留理論的提出對合同法第42條規(guī)定“假借訂立合同，惡意磋商”條款的質疑以及違反情報提供義務即合同法第42條第2項的規(guī)定中以合同有效型占典型性為現(xiàn)狀的情形，可以發(fā)現(xiàn)未來締約過失責任的適用必然是以合同有效階段的適用為重要內容。（二）締約過失責任的適用時間問題如果對締約過失的具體行為作出明確的確定后，當事人之間是否存在先合同義務則成為適用締約過失責任的前提。對如何確認當事人之間存在先合同義務，實踐中也存在較大的分歧。本人認為，確認當事人之間是否存在先合同義務，應自要約生效開始較為恰當，如果當事人之間只是一般的聯(lián)系或一方發(fā)出的是要約邀請，雙方當事人之間無從發(fā)生信賴利益。要約邀請做為締約的特殊過程，與合同的有效成立具有一定的聯(lián)系，但沒有法律上的約束力。也就是說，合同法對這種聯(lián)系的本身不要求對當事人有一定的相互制約。因此，不能認定雙方必須盡誠實信用的先合同義務，而從排除了產生締約過失責任的時間上的要求。只有一方向另一方發(fā)出要約，另一方也作出接受要約的承諾，此時，締約雙方應當認為建立了一定的信用關系。如果，一方當事人基于此種信用關系而作出一定的付出，另一方因違背誠信原則使對方信賴利益受損則產生締約過失責任。 （三）締約過失責任的適用空間問題一般認為產生于合同的締約過程中（合同法第42條之規(guī)定），合同法第四十二條規(guī)定具有不確定性，其表現(xiàn)為僅明示了在合同的訂立過程中，而未確定終止于何時。顯然與該法對合同生效要件未盡全部的前后呼應。如附條件合同中（合同法第45條），條件尚未成就前，一方因惡意促成條件成就，視為該條件不成就。是按違約責任適用，還時按締約過失責任適用，即產生了歧義。按違約責任論，該合同尚未生效，不符合違約責任構成要件。按締約過失責任論，顯而易見的是合同成立。如果選擇按違約責任對惡意方進行制裁，因不符合違約責任的構成要件而于法無據；如果選擇是要求惡意方承擔締約過失責任。也不完全符合合同法第四十二條的規(guī)定。但惡意方應承擔何種責任呢？對訂立合同過程中作適度的擴大解釋。此過程中應視為合同生效成立之前，如果不作出適度的擴大解釋，就沒有具體的法律依據對此予以保護，而只能依據民法的基本原則，誠實信用原則來予以保護，也說明了合同法對締約過失責任的規(guī)定仍未盡完善。 （四）締約過失責任的表現(xiàn)形式 締約過失責任從本質看是保護締約相對人的信賴利益損失。即：一方當事人的故意或過失造成對方當事人損失負賠償責任。締約過失責任使相對方所受到的損失形態(tài)各異，如何界定，法律沒有給出明確的規(guī)定。依我之愚見，實有必要進行分類，再行確定賠償范圍。主要表現(xiàn)形式有：1、假借訂合同，惡意進行磋商； 2、故意隱瞞與訂合同有關的重要事實或者提供虛假情況； 3、未盡保密義務或不正當使用對方商業(yè)秘密給對方造成的損失； 4、其他違背誠實信用原則給對方造成的損失。 根據不同的分類，在未完善立法之前，以司法解釋的形式來確認不同的賠償標準，可以更好指導法律的適用。四、合同法締約過失責任在司法實踐中存在的問題（一）締約過失責任和侵權責任的競合目前對于過失責任的性質是獨立的不同于侵權責任和違約責任的觀點基本為我國所認可，但是正如違約和侵權競合存在一樣，過失責任和侵權責任也存在競合情況也就是講也存邏輯上的相交關系。故本人認為也應存在當事人選擇法律的適用問題。目前對二者的競合問題學者論述很少。我認為搞清此問題有理論上和實踐上的意義。為了說明問題先舉一個案例：一個人在商場買東西談價格時由于商場地滑致傷。從合同法的角度分析顯然是一個較為典型的商場違反基于誠實信用原則而產生的法定的先合同義務，所以應承擔締約過失責任。同時我認為也可以依照中華人民共和國消費者權益保護法第7條：消費者在購買、使用商品和接受服務時享有人身、財產安全不受損害的權利。要求商場承擔侵權責任。那么實踐中應如何處理此案呢?是否充許當事人做出法律選擇。對此我國的民事法律都沒有做出相應的規(guī)定，本人認為民法典制定時應予考慮。從更好地保護受害人的價值觀出發(fā)，我認為應比照合同法侵權行為和違約行為責任競合可以由當事人選擇法律適用的原則出發(fā)，也應充許受害人選擇對其有利的法律適用?；谏鲜稣J識我認為過失責任和侵權責任并不是井水不犯河水而是有相互競合的情形。只有承認并充許受害人選擇法律的適用才可以最大程度地保護其合法權益，真正地實現(xiàn)社會公正。（二）締約過失責任和違約責任的競合締約階段已經因信賴利益而產生損害，至于合同有效成立后，致害方基于同一原因繼續(xù)給相對人造成損害，這便是締約過失責任與違約責任的競合的典型情形。我認為兩者賠償?shù)亩际菗p失，然而前者發(fā)生在締約階段，后者則是在合同有效成立后才可能發(fā)生。因而，他們可以說是一個損害結果的兩個不同階段的不同原因，其實質是一個原損失（締約過失責任），一個是擴大損失（違約責任），可以同時使用兩個不同的責任。 （三）締約過失責任的損害賠償問題我國合同法對締約過失責任的損害賠償問題規(guī)定得非常之粗略。合同法中的第42、43條明確規(guī)定了一方當事人的締約過失致使他方損失的，應承擔損害賠償責任，但是卻沒有規(guī)定損害賠償?shù)姆秶?。當事人在賠償信賴利益損失時是僅賠償直接損失還是直接損失和間接損失共同賠償以及損失的計算方法等，這些與實際密切相關的問題在法條中都沒有得到很好解決，造成了理論上的諸多爭議，同時也造成了司法實踐上難以操作。對于締約過失損害賠償中的舉證問題，學者們的見解亦是仁者見仁，智者見智。王利明先生基于其客觀過錯說認為“對誠實義務的違反，形成一種客觀的過失，對此種過失的存在，應由受害人舉證。”但也有學者持反對態(tài)度，認為“締約責任以過錯責任為歸責原則，但在實踐中應當適用過錯推定責任?！逼鋵嵸|即要求實行舉證責任倒置，由過錯方承擔舉證責任。筆者認為，實踐中由誰承擔舉證責任不能一概而論，應具體案情具體分析。一般情況下，應按照“誰主張，誰舉證”原則，由受害方承擔舉證責任。如，擅自撤回要約的締約過失責任、泄露或不正當使用商業(yè)秘密的締約過失責任、違背意向書或許諾的締約過失責任等，受害方主張權利時均應負擔舉證責任。但締約中信賴利益損害存在種種復雜情況，有時由受害方舉證行為人的主觀過錯存在較大困難。如果仍固守“誰主張，誰舉證”原則，受害方勢必陷入一種極為不利的地位。這種情況下，宜適用過錯推定原則，由過失方承擔舉證責任。受害人只要證明自己有損失，且該損失是由對方的締約行為造成的，法院即可從上述事實中推定對方有過錯。被告方如要擺脫責任，則須舉證證明自己主觀上無過錯。五、締約過失責任的完善意見 （一）明確締約過失責任的一般規(guī)定先合同義務的確定在締約過失責任制度中舉足輕重。它是締約過失責任首要前提條件,也是確定締約過失責任的適圍的根本標準,還是確定締約過失責任的賠償范圍的重要。因此,筆者建議,關于先合同義務的規(guī)定中,須對先合同的概念、基本內容及時間界點作出明確規(guī)定。（二）應對信賴利益賠償范圍作出界定對于信賴利益損失的范圍的界定是至關重要的,合同法對此并沒有明確規(guī)定。這容易導致將信賴利益與履行利益混為一談。一方面有可能使受害人的賠償請求得不到滿足,另一方面有可能加重締約過失責任,造成不公平的現(xiàn)象。因此,筆者建議,為便于司法操作,有必要對信賴利益的賠償范圍作出界定。 （三）拓寬合同法關于保密義務的規(guī)定范圍合同法關于保密義務的范圍僅限于商業(yè)秘密。事實上,締約上保密義務之對象,除商業(yè)秘密外,還應包括締約對方的個人身份、財務狀況等秘密信息。只要締約人對這些秘密信息進行泄露,給對方造成損失,均應承擔締約過失責任。（四）明確締約當事人的過錯認定問題締約當事人具有過錯是締約過失最重要的特征。在司法實踐中，如何認定締約當事人具有過錯，這是一個十分重要的問題。德國學者梅迪庫斯認為，締約過程中的“過錯”，都以存在義務為前提，而違反了這些義務，才會使人提出行為人是否有過錯的問題。這些義務規(guī)定了人們在締約過程中必須為哪些行為以及不為哪些行為。至少在大多數(shù)情況下，一方違反了這些義務，另一方不能訴請其履行，因為這些義務大多旨在使談判當事人的信賴不致受到辜負，即如一方必須及時和完整地提供有關信息。4筆者認為現(xiàn)代締約過失責任中的過錯既是一種主觀的過錯，更是一種客觀上的過錯，是一種主觀與客觀相結合的過錯。在締約過失責任的情況下，行為人的過錯，首先表現(xiàn)為客觀的過錯，即其違反了依據誠信原則而產生的義務，這一義務是一種法定義務。違背了它并破壞了締約關系，就構成締約上的客觀過失；其次，它還表現(xiàn)為主觀的過錯，即一個正常的、理性的締約人應該明白，締約當事人為締約的目的，一旦開始交涉，步入接觸、磋商階段，就應遵守依據誠信原則產生的義務，違背了它并破壞了締約關系，也就可以推定其主觀上有過錯。因此，宜從主觀客觀相結合的角度來認定締約過失責任的存在。 六、結語我國合同法已經確立了締約過失責任，雖然存在著不盡完善的方面。建立完善的締約過失責任，一方面有利于保護當事人的利益，有利于促進交易的完成，維護交易的安全；另一方面促使人們大膽尋求交易伙伴，一旦遭受損害可以通過締約過失責任制度尋求法律保護。而締約過失責任制度的存在，得當事人能夠認真誠實地對待談判對象，否則因自己的過失可能要承擔一定的法律后果。在全社會共建和諧社會的今天，完善締約過失責任制，規(guī)范社會經濟秩序，實現(xiàn)法的正義性，維護社會公正和社會秩序，促進社會經濟和諧發(fā)展具有十分重要的作用。 參考文獻： 1.王利明著：違約責任論，中國政法大學出版社。 2.袁雪石編，合同法一本通中華人民共和國合同法總成法律出版社 2006.2 3.合同法（第二版） 中國政法大學出版社 2010.12 4. 黃建中著合同法分則重點疑難點問題判解研究2006.5 5.朱曉娟等編著，合同法：原理.規(guī)則.案例清華大學出版社 2006.6 6.陳小君著，合同法學，高等教育出版社，2005年1月版。