[論文設(shè)計]民事訴訟目的論評述

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1、民事訴訟目的論評述 訴訟目的論，訴權(quán)論和既判力本質(zhì)論同被視為傳統(tǒng)民事訴訟法學(xué)理論中三大抽象而重要的基本理論。1一般認(rèn)為，權(quán)利保護(hù)說、法律秩序維護(hù)說、糾紛解決說是訴訟目的論中最基本的學(xué)說。對這些學(xué)說的學(xué)習(xí)、歸納，并從零碎的資料和點(diǎn)滴的觀點(diǎn)中捕捉各種學(xué)說的真諦，從來是民事訴訟目的論研究中最為艱澀而又極具挑戰(zhàn)的課題。本文試圖就主要的訴訟目的論學(xué)說進(jìn)行介紹和評述，以期引起學(xué)者們對訴訟目的論的關(guān)注。一、民事訴訟目的論學(xué)說內(nèi)容（一）權(quán)利保護(hù)說權(quán)利保護(hù)說認(rèn)為，由于國家禁止自力救濟(jì)，因而設(shè)立民事訴訟制度，并由法院依照客觀實(shí)體法對當(dāng)事人實(shí)體權(quán)利予以保護(hù)。2該學(xué)說被視為德國目前之通說。權(quán)利保護(hù)說以實(shí)體法規(guī)范的實(shí)現(xiàn)

2、為其著眼點(diǎn)，并且站在實(shí)體法的觀點(diǎn)，強(qiáng)調(diào)國家實(shí)行民事訴訟的目的就在于保護(hù)實(shí)體權(quán)利。歷史法學(xué)派的代表人物薩維尼通過對訴權(quán)內(nèi)涵的分析，來揭示民事訴訟的目的。薩氏把由于侵權(quán)行為而產(chǎn)生的、目的在于消除這種侵害的權(quán)能導(dǎo)入訴權(quán)概念，認(rèn)為訴權(quán)不是實(shí)體權(quán)利以外的其他權(quán)利，而是實(shí)體權(quán)利在訴訟中的特定表現(xiàn)；訴權(quán)的這種實(shí)體法本性是不同于起訴行為的，因?yàn)楹笳呔佑诔绦蚍ǖ姆懂??；谠V權(quán)即是實(shí)體權(quán)利的觀點(diǎn)，薩維尼斷定，民事訴訟的目的在于實(shí)現(xiàn)實(shí)體權(quán)利。因?yàn)樽鳛閷?shí)體權(quán)利特定形態(tài)的訴權(quán)在訴訟啟動前僅是內(nèi)含于實(shí)體權(quán)利中的某種潛能，是債的法律關(guān)系的胚胎，這種胚胎只能通過程序才能實(shí)現(xiàn)真正的債的轉(zhuǎn)化。蘇聯(lián)法學(xué)家高爾敦進(jìn)一步強(qiáng)調(diào)：“從這種

3、觀點(diǎn)看，訴權(quán)就其主觀傾向說，自然只能是對付對方當(dāng)事人、對付被告、對付侵犯某一實(shí)體權(quán)利的人的權(quán)利?！?所以，訴訟的目的即是實(shí)現(xiàn)此種權(quán)利。 薩維尼的權(quán)利保護(hù)說理論，在訴訟程序開始以前對原告是否享有實(shí)體權(quán)利進(jìn)行預(yù)先審查，如果根據(jù)訴狀材料發(fā)現(xiàn)原告不享有實(shí)體權(quán)利，訴訟則失去保護(hù)對象，對官可以自己的絕對命令（Per decre-tum）終止案件程序。德國法學(xué)家溫德雪德（Windscheid亦譯為溫德賽）也是權(quán)利保護(hù)說的維護(hù)者。在從現(xiàn)代法的觀點(diǎn)看羅馬訴權(quán)（1856，Die ActiodesRomischen Rechts Vom Standpunkt des heutigen Rechts）一書中， 溫氏闡

4、述了自己的權(quán)利保護(hù)訴訟目的觀。與薩維尼所不同的是，溫德雪德認(rèn)為，在羅馬法中，有決定意義的是用訴訟程序?qū)崿F(xiàn)意志的可能性，而不是訴訟程序之外既存的權(quán)利本身；換言之，在羅馬人看來，訴訟程序的目的，就是通過審判保護(hù)的賦予而產(chǎn)生權(quán)利。而在現(xiàn)代法意識中，權(quán)利被認(rèn)為是本原（prius）， 是依實(shí)體法的規(guī)定而存在于訴訟之外或訴訟以前的東西。民事訴訟的目的則是對這種既存的權(quán)利予以保護(hù)，因此，審判保護(hù)是權(quán)利的結(jié)果（posterius）。 溫德雪德的觀點(diǎn)在后世大陸法系國家民事訴訟理論中得到進(jìn)一步發(fā)展，具體訴權(quán)學(xué)說的倡導(dǎo)者們，如黑爾維格、波拉克及瓦哈等，在構(gòu)建自己的具體訴權(quán)學(xué)說的同時豐富了訴訟目的權(quán)利保護(hù)學(xué)說。如黑爾

5、維格在“訴權(quán)和訴訟權(quán)能”一書中說，國家禁止了自助，而由自身承擔(dān)起保護(hù)權(quán)利，強(qiáng)制實(shí)現(xiàn)權(quán)利的義務(wù)。這種義務(wù)（與它相對應(yīng)的是關(guān)于實(shí)現(xiàn)它的請求權(quán)）形成了公法上的、訴訟的法律關(guān)系，這種關(guān)系的對象就是保護(hù)權(quán)利。4瓦哈也認(rèn)為，保護(hù)權(quán)利的請求權(quán)是達(dá)到實(shí)體權(quán)利目的的手段，而不是實(shí)體權(quán)利本身。訴訟的目的在于以判決方式滿足保護(hù)權(quán)利的請求權(quán)，從而使受到侵害的實(shí)體權(quán)利在判決中獲得新的效力。因此，訴訟始終是和訴訟外的事實(shí)構(gòu)成不可分的。民事訴訟不允許裁判者在程序進(jìn)行中創(chuàng)造新的權(quán)利，唯有遵循實(shí)體法的規(guī)定并對既存權(quán)利加以保護(hù)，才是民事訴訟的目的?！霸V訟不應(yīng)創(chuàng)造客觀法，而應(yīng)保證法律。法律的活動具體地包含標(biāo)準(zhǔn)及評價這一極為復(fù)雜的解

6、釋活動，但決不是立法者的活動?！? （二）維護(hù)法律秩序說維護(hù)法律秩序說認(rèn)為，國家設(shè)立民事訴訟制度是為了維持自身制定的私法秩序，并確保私法的實(shí)效性。維護(hù)法律秩序說的代表人認(rèn)為，訴訟的目的純粹是為了消除實(shí)體權(quán)利爭議對社會秩序所產(chǎn)生的消極影響，而不是為了保護(hù)實(shí)體權(quán)利本身。訴訟不以判決的內(nèi)容為轉(zhuǎn)移，因此，訴訟程序的啟動和進(jìn)行，不受主體是否享有實(shí)體權(quán)利的影響，每一個有權(quán)利能力的人享有請求法院保護(hù)自己權(quán)利的權(quán)利，這是一種請求司法保護(hù)的抽象權(quán)利，是要求法院作出抽象內(nèi)容的判決的請求權(quán)，而國家依據(jù)特定的責(zé)任及法治國家、國家政權(quán)的自我限制如服從法律以及公民有各種主觀的公法權(quán)利等理念，依法對民事沖突實(shí)施司法審判，從

7、而達(dá)到維護(hù)法律秩序的目的。奧斯加標(biāo)羅在1903年撰寫的訴和判決一書中，批判了權(quán)利保護(hù)說，他認(rèn)為，訴訟程序終結(jié)以前，沒有人知道原告人的主張是否適當(dāng)，所以在訴訟開始以前，任何一方當(dāng)事人都沒有要求法院作出有利判決的權(quán)利，因?yàn)檫@種權(quán)利是以一方當(dāng)事人真正享有實(shí)體權(quán)利為前提的。標(biāo)羅指出，應(yīng)該把訴訟程序以外存在的法律關(guān)系的事實(shí)構(gòu)成同訴訟程序中根據(jù)辯論原則所確定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系區(qū)別開來。任何人都無法預(yù)見法院判決的內(nèi)容，這些內(nèi)容在訴訟程序進(jìn)行中是不確定的，是處于流動狀態(tài)的。因此，訴訟程序以外的、不確定的實(shí)體權(quán)益也就不應(yīng)成為要求承認(rèn)實(shí)體權(quán)益關(guān)系及其后果的依據(jù)。決定法院判決的應(yīng)當(dāng)是已經(jīng)搜集到的并且在訴訟過程中被證明了

8、的，足以導(dǎo)致與訴訟程序以外的結(jié)果不同的法律后果的東西，如當(dāng)事人的主張及他們提出的證據(jù)等。由此，標(biāo)羅肯定地認(rèn)為，訴訟的目的決非什么賦予這種訴訟程序以外的權(quán)利以保護(hù)，而是通過法院實(shí)施各種訴訟手段，消除民事實(shí)體法律關(guān)系的不確定狀態(tài)。標(biāo)羅還從私法與訴訟制度關(guān)系的角度闡發(fā)自己的訴訟目的觀，認(rèn)為：法律無法窮盡復(fù)雜多變的社會生活，具體的法律事件始終比立法規(guī)定更生活、更豐富，因此法律是有漏洞的，裁判者在民事訴訟中并非只能機(jī)械地適用法律，而應(yīng)對未能具體化的法律和未能完成的法律秩序予以彌補(bǔ)和完善，這正是司法活動所應(yīng)達(dá)到目的。此外，民事訴訟當(dāng)事人對私法及其效果的認(rèn)識難以達(dá)成一致，法律判斷的沖突是民事沖突的重要部分，

9、民事訴訟的任務(wù)之一即是消除此種沖突，以實(shí)現(xiàn)未能完成的私法秩序。另一些維護(hù)法律秩序說的主張者認(rèn)為，社會成員基于公法上的權(quán)利有權(quán)要求國家審判機(jī)構(gòu)給予司法保護(hù)，但這種保護(hù)是無條件的，尤其不受其是否享有民事實(shí)體權(quán)利的限制，因?yàn)閲以谠O(shè)計自身的目的維護(hù)自身的存在和法律的目的維護(hù)法的秩序的同時，即已為自己設(shè)定了相應(yīng)的責(zé)任?；谶@種責(zé)任，國家預(yù)備以各種程序制度以滿足社會成員對審判保護(hù)的需求，并將這種責(zé)任直接作為審判機(jī)構(gòu)的義務(wù)體現(xiàn)于訴訟、立法及運(yùn)作之中。上述觀點(diǎn)的理論淵源來自于資產(chǎn)階級革命以來所興起的法治國家思想，即國家自己約束自己的思想。依此思想，向法院提出請求的權(quán)利是主體享有的公法權(quán)利；國家有責(zé)任為社會成

10、員提供法律保障。作為前述理論的補(bǔ)充，有學(xué)者如B.M.高爾敦進(jìn)一步認(rèn)為，社會成員享有要求國家作出公正判決的公法上的請求權(quán)，國家為主體行使該項(xiàng)請求權(quán)提供實(shí)現(xiàn)的條件并通過法院依法必須作出裁判。這種請求權(quán)為所有具有要求法院解決民事糾紛的權(quán)利能力的主體所享有，且不依其是否實(shí)際享有實(shí)體權(quán)利為轉(zhuǎn)移。但主體依照國家責(zé)任而享有的請求法院作出判決的權(quán)利，不同于一般權(quán)能或一般的權(quán)利能力；主體在行使該項(xiàng)權(quán)利和實(shí)施其他訴訟行為方面也不是毫無限制的。按高爾敦的認(rèn)識，主體只有與要求用審判方法保護(hù)的某項(xiàng)糾紛有著“法律利益”時，方能行使該項(xiàng)權(quán)能。（三）糾紛解決說糾紛解決說是在批判維護(hù)法律秩序說的基礎(chǔ)上建立起自己的理論大廈的。該

11、學(xué)說被認(rèn)為是目前日本的通說，為日本學(xué)者兼子一所提倡，且受到三月章等人的支持。6糾紛解決說認(rèn)為，即使在私法尚不發(fā)達(dá)的時代， 以裁判解決糾紛的訴訟和審判制度即已存在，所以私法實(shí)際上是以裁判方式為合理解決糾紛的過程中逐漸發(fā)展形成的；將民事訴訟目的視為維護(hù)私權(quán)或私法秩序?qū)嵲谑潜灸┑怪?。民事訴訟也如仲裁、調(diào)解一樣是解決民事糾紛的一種方式，而不是從既存的實(shí)體權(quán)利出發(fā)來確認(rèn)當(dāng)事人之間原有的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。因此民事訴訟的目的應(yīng)為糾紛的強(qiáng)制性解決。兼子一教授還認(rèn)為，民事訴訟無須達(dá)到案件真實(shí)，因?yàn)樵诿袷掳讣?，隨著時間的推移，當(dāng)事人之間的利益關(guān)系也隨時在變化，因而只有變化的真實(shí)，而無絕對的客觀真實(shí)。7在糾紛解決說的

12、締造者兼子一博士的理論體系中，民事訴訟的目的在于解決紛爭的必然性。兼子博士用經(jīng)驗(yàn)的、實(shí)證的考察方法，把第二次世界大戰(zhàn)前既存的通過訴訟發(fā)展的權(quán)利具體化的思維方式作為其理論體系的根基，在明確提出與既判力相關(guān)的權(quán)利實(shí)在說的同時，提倡糾紛解決說。所以在兼子理論中，權(quán)利實(shí)在說至少是糾紛解決說的支柱之一。權(quán)利實(shí)在說反對私法先于法秩序。而法秩序又先于裁判的觀點(diǎn)，不承認(rèn)權(quán)利的既存性，認(rèn)為實(shí)體法乃至實(shí)體法上的權(quán)利是既存的，訴訟只是實(shí)現(xiàn)權(quán)利的手段的見解，僅僅是議論近代市民法意義上實(shí)體法與訴訟法的關(guān)系而已，都無法涵蓋整個歷史發(fā)展進(jìn)程的實(shí)體法與訴訟法，尤其不能涉及到古代羅馬法和英國法的內(nèi)容。權(quán)利實(shí)在說的支持者認(rèn)為法院

13、判決是權(quán)利實(shí)現(xiàn)的前提，沒有法院的判決，國家便不能以強(qiáng)制執(zhí)行來保障權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。因而，法院判決的獲得就等于獲得了權(quán)利在觀念上的實(shí)現(xiàn)?！霸诰驮摍?quán)利的存在與否作出最終判斷的權(quán)限由國家、即法院所獨(dú)占之制度下，通過判決來確認(rèn)判決之前就已經(jīng)存在權(quán)利的想法其實(shí)并不正確，倒不如說權(quán)利是由判決創(chuàng)造出來的更符合邏輯?！? 權(quán)利實(shí)在說堅持認(rèn)為，決定權(quán)利存在的根據(jù)不只是實(shí)體法，而且主要不是實(shí)體法，而是程序法。實(shí)體法的作用不過是“給作出判決的法官提供了判斷的基準(zhǔn)”罷了。“實(shí)體法是面向法官的規(guī)范，即審判規(guī)范。因此，它們必須為法官所進(jìn)行的審判提供服務(wù)，而它們本身并不創(chuàng)造權(quán)利，無論任何時候，它們都是作為判斷基礎(chǔ)，在根據(jù)審判產(chǎn)生

14、的權(quán)利創(chuàng)造過程中起不可欠缺的輔助作用。”9 糾紛解決說在權(quán)利實(shí)在說的理論基礎(chǔ)之上認(rèn)為民事訴訟不是因?qū)嶓w法的存在而存在，裁判是先于實(shí)體法或法秩序而存在的。申言之，在實(shí)體法完備以前已出現(xiàn)了民事訴訟，裁判在形成法的同時，證明了無實(shí)體法規(guī)定亦可解決糾紛。即使在今天，法官也不能以無實(shí)體法的規(guī)定為由拒絕裁判。（四）程序保障說程序保障說主張：民事訴訟是以程序保障的賦予為目的，換言之，國家設(shè)立訴訟制度，就是為了確保當(dāng)事人雙方在程序過程中法律地位的平等，并在訴訟構(gòu)造中平等使用攻防武器，各擁有主張、舉證的機(jī)會。該學(xué)說以程序保障論為起點(diǎn)，進(jìn)一步認(rèn)為，法院不應(yīng)該把訴訟的審理過程作為只是為了達(dá)到判決或者和解而必經(jīng)的準(zhǔn)備

15、階段，而應(yīng)把這一過程本身作為訴訟自己應(yīng)有的目的來把握，只有正當(dāng)?shù)某绦虿攀鞘古袥Q或和解獲得正當(dāng)性的源泉，因此，法院應(yīng)從“以判決為中心”轉(zhuǎn)向“以訴訟的過程本身為中心”。此說在英美學(xué)者的著述中十分盛行，在日本也得到了以井上治典教授為代表的一部分學(xué)者的擁護(hù)。程序保障說的鼻祖應(yīng)當(dāng)是正義論的作者，美國學(xué)者約翰羅爾斯。他把程序正義劃分為“純粹的程序正義”（pureproceduraljustice）、“完善的程序正義”（perfect procedural justice ）和“不完善的程序正義”（imperfect procedural justice）。羅爾斯認(rèn)為，如何設(shè)計一個社會的基本結(jié)構(gòu)，從而對基本

16、權(quán)利和義務(wù)作出合理分配，對社會和經(jīng)濟(jì)的不平等以及以此為基礎(chǔ)的合理期望進(jìn)行調(diào)節(jié)，這是正義的主要問題。要解決該問題，最佳的選擇就是按純粹的程序正義理念來設(shè)計社會關(guān)系，以便達(dá)到“無論什么結(jié)果都是正義”的目的。純粹的程序正義是不存在任何有關(guān)結(jié)果正當(dāng)性的獨(dú)立標(biāo)準(zhǔn)的，有的只是關(guān)于形成結(jié)果的過程或者程序正當(dāng)性和合理性的獨(dú)立標(biāo)準(zhǔn)，因而，只要這種正當(dāng)?shù)某绦虻玫饺藗兊淖袷睾蛨?zhí)行，由其產(chǎn)生的結(jié)果就應(yīng)被視為正確或正當(dāng)，而不管該結(jié)果的具體內(nèi)容如何。羅爾斯關(guān)于程序正義的分析預(yù)示著以程序正義為目的的研究熱潮正在興起。它使人們逐漸認(rèn)識到，在對一種至少會使一部分人的權(quán)益受到有利或不利影響的活動或決定作出評價時，不能僅僅關(guān)注結(jié)果

17、的正當(dāng)性，更要看這種結(jié)果形成的過程或者結(jié)果據(jù)以形成的程序本身是否正當(dāng)、合理。就在羅爾斯高談程序正義論的同時，一些英美學(xué)者從傳統(tǒng)的“自然正義”和“正當(dāng)法律程序”理念出發(fā)，對法律程序本身的公正性和正當(dāng)性進(jìn)行了較為充分的探討。他們認(rèn)為法律程序是為保障一些獨(dú)立于判決結(jié)果的程序價值（procedural values）而設(shè)計的， 這些價值有參與、公平以及保障個人的人格尊嚴(yán)等。一項(xiàng)符合這些價值的法律程序或者法律實(shí)施過程固然可能形成正確的結(jié)果，但是這種程序和過程的正當(dāng)性并不因此得到證明，而是取決于程序或過程本身是否符合獨(dú)立的程序正義標(biāo)準(zhǔn)。也就是說，一項(xiàng)法律程序或者法律實(shí)施過程所具有的正當(dāng)性與合理性并非來自于

18、它能夠產(chǎn)生正確的結(jié)果，而是取決于它能否保障程序本身的內(nèi)在價值實(shí)現(xiàn)。至于程序內(nèi)在價值的具體內(nèi)容學(xué)者們意見不一?？偟目磥?，人的自然權(quán)利、基本的自由價值和人的尊嚴(yán)、建立在社會契約理論基礎(chǔ)上的正義價值以及“將人視為目的而非僅僅是手段”的道德原則等，被視為程序內(nèi)在價值的應(yīng)有之義。這些價值被認(rèn)為與實(shí)體上的結(jié)果毫無關(guān)聯(lián)，它們之所以應(yīng)該得到保障，是因?yàn)檫@意味著對那些權(quán)益將受程序影響者人格的尊重和其作為人所應(yīng)享有的尊嚴(yán)的維護(hù)。而這些本來就是寫進(jìn)各國憲法的人權(quán)內(nèi)容之一。因此，學(xué)者們雖然承認(rèn)程序正義能夠保障實(shí)體正義的實(shí)現(xiàn)，但相對于程序的內(nèi)在價值而言，這種工具性價值是相對次要的。對程序正義的極端重視以“程序本位主義”

19、為頂點(diǎn)。這種理論與羅爾斯的純粹的程序正義相似，它認(rèn)為，確保法律程序自身價值的實(shí)現(xiàn)是法律實(shí)施過程的關(guān)鍵所在，只要遵循了公正、合理的程序，結(jié)果就應(yīng)被視為是正當(dāng)?shù)?。程序保障說在日本發(fā)展為以訴訟的過程本身為中心的理論。該理論以程序保障論為起點(diǎn)，并形成了日本民事訴訟法學(xué)界的所謂“第三波理論”的思想核心。這種理論認(rèn)為訴訟是具有正當(dāng)性并不依存于判決正確與否的，訴訟的正當(dāng)性在于過程本身。因?yàn)榕袥Q的正確與否始終難以驗(yàn)證，實(shí)體法亦有許多不盡人意之處，因而必須預(yù)先想到法所存在的欠缺。即使在認(rèn)定成為適用法律前提的事實(shí)時，也不能過高的期望法官能發(fā)現(xiàn)案件真實(shí)。從這種極具悲觀色彩的觀點(diǎn)出發(fā)，這種理論認(rèn)為，與其追求一種難以檢

20、驗(yàn)其正確性的判決結(jié)果，莫如著眼于正當(dāng)性的外觀程序過程本身。有部分學(xué)者干脆認(rèn)為，只要是從正當(dāng)程序中產(chǎn)生的結(jié)果就是正確的，或者只要程序的進(jìn)行具有正當(dāng)性，就無須計較結(jié)果如何。井上治典教授在民事訴訟的作用一書中明確主張程序保障說。他的觀點(diǎn)可以歸納為：民事訴訟制度的目的，是為在法定范圍，實(shí)現(xiàn)當(dāng)事者自律性的紛爭解決以“保障訴訟程序”。因?yàn)椴荒芷谕ㄟ^訴訟外的自主交涉或訴訟外的那些規(guī)則不明的程序進(jìn)行有序的討論或相互交流來解決紛爭，國家必須預(yù)備具有程序和強(qiáng)制性于一體且規(guī)則齊備的訴訟程序。因此，產(chǎn)生了在同一程序中權(quán)利、地位各異的主體間實(shí)現(xiàn)面對面爭議的民事訴訟。10而且“這種訟爭程序保障的結(jié)果，是當(dāng)事者可形成明確

21、的共識或達(dá)成諒解，或采納申訴，或盡管需要判決，但結(jié)果已是次要的問題，過程變得更為重要?！?1 （五）權(quán)利保障說12 權(quán)利保障說是日本學(xué)者竹下守夫在1994年提出的，該學(xué)說還有從憲法上權(quán)利保障的角度闡述民事訴訟的目的，認(rèn)為訴訟制度基于憲法所保障的權(quán)利實(shí)為實(shí)體法上的實(shí)質(zhì)權(quán)，私權(quán)保護(hù)說的最大缺陷就在于無視實(shí)質(zhì)權(quán)與請求權(quán)在機(jī)能上的根本區(qū)別，以致將二者合成為實(shí)體上的權(quán)利，并列為民事訴訟制度應(yīng)予保護(hù)的對象；事實(shí)上，其中“請求權(quán)”屬實(shí)現(xiàn)“實(shí)質(zhì)權(quán)”的救濟(jì)手段，只有對實(shí)質(zhì)權(quán)的保障才是民事訴訟的目的。據(jù)竹下教授對自己創(chuàng)立理論的展望，權(quán)利保障說在立法上、解釋上的意義至少應(yīng)包括：第一，權(quán)利保障說基于對實(shí)質(zhì)權(quán)和請求權(quán)的

22、功能比較，并進(jìn)而厘清了“權(quán)利”與“救濟(jì)”的不同。這有益于人們理解兩種裁判法的形成及性質(zhì)，尤其是對基于政策走向型訴訟及其他與“救濟(jì)”相關(guān)的新型訴訟的裁決而形成的法律，人們似乎更能認(rèn)同法院創(chuàng)造性活動的范圍及方向。第二，為解決給付之訴中以“請求權(quán)”為基準(zhǔn)的諸問題提供了一個新的視角，即以“權(quán)利”同一性為解決諸如雙重起訴的禁止，擴(kuò)大接受既判力的繼承人的范圍等問題。第三，依該學(xué)說有益于從立法論的角度擴(kuò)大合格當(dāng)事者的范圍，增加當(dāng)事者收集證據(jù)的手段，改革訴訟上救助制度等。除上述學(xué)說之外，關(guān)于訴訟目的論的學(xué)說還有訴訟目的多元說，其主張大致是：對于訴訟目的的認(rèn)識，應(yīng)站在制度設(shè)置、運(yùn)作者的國家和作為制度利用者的國民

23、雙重立場上進(jìn)行。依此，糾紛的解決、法律秩序的維護(hù)及權(quán)利的保障都應(yīng)當(dāng)視為民事訴訟制度的目的，上述幾種相互對立、相互排斥的價值可依照具體情況的不同而隨時在立法、解釋及司法運(yùn)作上進(jìn)行調(diào)整并有所側(cè)重。訴訟目的否定說。該學(xué)說的主張者認(rèn)為，對于民事訴訟目的的議論，對于促使人們考察民事訴訟法學(xué)說的前后一致性，認(rèn)識民事訴訟制度設(shè)計的必要性，在一定程度上有作用。但是民事訴訟目的論太過抽象，亦無明確的優(yōu)劣基礎(chǔ)，與其對此爭論不休，倒不如把時間和精力都用到討論更現(xiàn)實(shí)、更具體的問題上去。日本東京大學(xué)教授高橋宏志就曾經(jīng)指出：“目的論作為單個具體的立法論、解釋論的基礎(chǔ)，并非那么有用?！薄笆┘右恍└拍畈僮骰?qū)χ虚g項(xiàng)動點(diǎn)腦筋，

24、幾乎所有的立法論，解釋論都能與所有的目的論結(jié)合。”13 二、民事訴訟目的論學(xué)說評述（一）權(quán)利保護(hù)說評述權(quán)利保護(hù)說的文化淵源始自羅馬。在羅馬原始公有向私有過度的歷史進(jìn)程中，占有（Possessio）具有十分特別的意義。馬克思說， 羅馬“私有財產(chǎn)的真正基礎(chǔ)，即占有，是一個事實(shí)，是不可解釋的事實(shí)，而不是權(quán)利?！?4但這種占有帶有原始公有的痕跡，隨時有可能被別的強(qiáng)力者剝奪。為使占有者的占有具備“私人財產(chǎn)的性質(zhì)”，羅馬社會以占有訴權(quán)（Actio Dossessio）的方式“賦予實(shí)際占有以法律上的規(guī)定， 實(shí)際占有才具有合法占有的性質(zhì)?！?5因而，在羅馬，獲得占有訴權(quán)者即可提起訴訟強(qiáng)制排除他人侵害，使占有合

25、法化。在這里，訴訟與實(shí)體權(quán)利幾乎是同一概念。此外，古羅馬對實(shí)體權(quán)利還規(guī)定了具有嚴(yán)格形式化特征的轉(zhuǎn)讓程序，甚至以擬制訴訟的方式確認(rèn)權(quán)利轉(zhuǎn)讓的效力，進(jìn)一步強(qiáng)化了訴訟是實(shí)體權(quán)利保護(hù)手段的觀念。近代資本主義的緣起和發(fā)展是與私有權(quán)利觀念的提升同步而行的，特別是十九世紀(jì)后的資本主義各國，由于個人主義日益膨脹，當(dāng)事人在訴訟程序中的優(yōu)越地位十分突出。國家調(diào)動一切手段，全力維持私有財產(chǎn)權(quán)，即民事權(quán)利。民事訴訟在許多人的眼里，它就是保護(hù)實(shí)體權(quán)利的工具。在法學(xué)理論界，自然法學(xué)衰微，實(shí)證主義勃興，在法、德、日等大陸法系國家權(quán)利保護(hù)說均一度占據(jù)統(tǒng)治地位，對英美法系國家亦有影響。但權(quán)利保護(hù)說從被夸大的法治國家理念出發(fā)，以

26、實(shí)體法規(guī)范的實(shí)現(xiàn)為其著眼點(diǎn)，進(jìn)而強(qiáng)調(diào)法官應(yīng)嚴(yán)格遵循實(shí)體法，以致忽略了訴訟制度的設(shè)計、使用，裁決的作出和實(shí)現(xiàn)，常常受訴訟實(shí)際制約的現(xiàn)實(shí)。權(quán)利保護(hù)說極力強(qiáng)調(diào)訴訟的本質(zhì)在于對現(xiàn)行制定法的遵循，否定法官在訴訟中依據(jù)個案實(shí)際所作的利益均衡和價值判斷。認(rèn)為法官適用法律須嚴(yán)格依照三段論法，僅能作機(jī)械的邏輯推演；遇有疑義，則探求立法者主觀意思，法的適用只能以立法者的意思為依歸，至于制訂法之外的其他因素，如政治、經(jīng)濟(jì)、社會、道德及當(dāng)事人利害關(guān)系等，均應(yīng)予以排除。在這種法律適用原則指導(dǎo)下，權(quán)利保護(hù)說為保護(hù)私權(quán)，在事實(shí)審理方面，還片面追求發(fā)現(xiàn)客觀真實(shí)。因此，依該學(xué)說設(shè)計的訴訟制度給人以無視訴訟經(jīng)濟(jì)，違背訴訟自身規(guī)律

27、之虞，極易造成程序上利益之損耗。權(quán)利保護(hù)說，在十九世紀(jì)的歐洲主要資本主義國家產(chǎn)生巨大影響是有其歷史原因的：其一，這一階段的資本主義進(jìn)入穩(wěn)定發(fā)展時期，資本主義市場經(jīng)濟(jì)要求可預(yù)見和有計劃，要求法律秩序具備盡可能高的確定性和安全性。權(quán)利保護(hù)說以法律的安全性為最高價值，犧牲法的適當(dāng)性價值，排斥法官在訴訟中適用法律的裁量權(quán)，這適應(yīng)了穩(wěn)定發(fā)展時期資本主義的本質(zhì)要求；其二，受孟德斯鳩等啟蒙思想家的影響，“三權(quán)分立”被奉為資本主義世界政治格局的絕對支柱，立法權(quán)專屬于議會，作為行使司法權(quán)的法官被嚴(yán)格禁止創(chuàng)造法律。法官嚴(yán)格按照三段論法16作邏輯推演，遇有法律條文意義不明，只能探求立法者明示的或可推知的意思。法律以

28、外的因素通通屬于“邪念”被一概予以排除。將法官視為適用法律的機(jī)器，判決之獲得就如文件的復(fù)印。17其三，歐陸各國相繼制定法典的事實(shí)， 使法律實(shí)證主義發(fā)展到極端，形成“成文法至上”、“法典之外無法源”“法律體系邏輯自足性”等觀念，使訴訟中的法律適用變得僵化，對法典和法律邏輯的崇拜使得人們甚至迷信成文法是完美無缺的，相信僅靠對法律概念作邏輯推演，法官即可解決所有類型的案件，并盡善盡美地保護(hù)當(dāng)事人的既存權(quán)利。18 （二）維護(hù)法律秩序說評述維護(hù)法律秩序說的提出并逐漸在德、日等國訴訟法學(xué)目的論研究中占據(jù)上風(fēng)，與二十世紀(jì)初期世界的動蕩和變革是分不開的。隨著資本主義從自由時期向壟斷時期的過渡，隨著科學(xué)技術(shù)和資

29、本主義經(jīng)濟(jì)的飛速發(fā)展，壟斷資產(chǎn)階級大大加強(qiáng)了國家對社會的干預(yù)。為了因應(yīng)經(jīng)濟(jì)生活中出現(xiàn)的各種新情況、新問題，以切實(shí)維護(hù)新的法律秩序，這要求承認(rèn)制訂法的局限，要求賦予法官較大的裁量權(quán)，要求承認(rèn)裁判者的創(chuàng)造性。在此背景下，通過對概念法學(xué)的批判，“自由法學(xué)運(yùn)動”悄然興起。代表人物如德國學(xué)者耶林（Rudolf Vonjhering ）公開嘲笑概念法學(xué)是“法學(xué)游戲”，并力主目的論法學(xué)。在耶林影響下， 愛爾里希（Eugen Ehrilich）和康扎羅維其（Hermann Kanforowicz）倡導(dǎo)自由法學(xué)，認(rèn)為制定法因立法者的疏忽或情勢變更總會留下無法預(yù)見的漏洞，因而民事訴訟中的法官應(yīng)當(dāng)自由地去探求活的法

30、律而不必拘泥于僵死的法條，主張法官有法律變更權(quán)能，可以進(jìn)行法的自由發(fā)現(xiàn)。法國科學(xué)學(xué)派的代表人惹尼（Francois Geng）和撒萊（Raymond Saleilles）認(rèn)為，人類創(chuàng)造的實(shí)證私法，無論怎么砸心獨(dú)具，也會有許多漏洞；流動的社會生活需要“活生生的法律”，而這種法律僅靠概念法學(xué)式的邏輯推演是無法找到的：法律應(yīng)與社會并行發(fā)展，民事訴訟應(yīng)同時兼顧法的安定性與法的適應(yīng)性?？傊?，自由法學(xué)運(yùn)動的倡導(dǎo)者們主張，為了適應(yīng)國家干預(yù)的需要，達(dá)到私法秩序維護(hù)的目的，民事訴訟中的法官有權(quán)在制定法之外去發(fā)現(xiàn)活法，以完成立法者未能完成的法律秩序。受自由法學(xué)運(yùn)動的影響，維護(hù)法律秩序說主張訴訟的本質(zhì)在法的創(chuàng)造，主

31、張在一個未完成的私法秩序中不能確定當(dāng)事人的權(quán)利存在與否，必須通過國家司法機(jī)關(guān)的活動，即民事訴訟來對抽象的制定法加以具體化和個別化，并適用于具體民事司法案件以最終完成私法秩序的構(gòu)造，但它純粹是占在維護(hù)國家制訂的私法秩序的“公法”的立場主張訴訟的創(chuàng)造性的。尤其是一些維護(hù)法律秩序說的倡導(dǎo)者競否認(rèn)任何意義上的權(quán)利的存在，甚至個人對社會的服從。這便違背了一個起碼的事實(shí)，即在實(shí)體法規(guī)定的范圍內(nèi)，社會成員可依照自己的意志決定將民事糾紛是否交付審判或怎樣實(shí)施訴訟行為。因而該學(xué)說把維持私法秩序列為民事訴訟的首要目的，與憲法在承認(rèn)國民主權(quán)的同時，也保障國民享有自由權(quán)、訴訟權(quán)、財產(chǎn)權(quán)及生存權(quán)的基本理念是相悖的，它既

32、忽略了訴訟制度應(yīng)平衡兼顧實(shí)體利益與程序利益的基本宗旨，也違背程序主體性原則。19依該學(xué)說設(shè)計和運(yùn)用民事訴訟制度，將無法保障甚至?xí)?yán)重阻礙當(dāng)事人實(shí)體處分權(quán)和程序處分權(quán)的行使。此外，維護(hù)法律秩序說主張，只要有利于國家對經(jīng)濟(jì)生活的干預(yù)，法官即可不受限制地自由發(fā)現(xiàn)法律，必然導(dǎo)致對制定法權(quán)威的極度輕視，從而損及法律的安全性。何況過份信賴仍然是人的法官，漠視法官作為人的缺點(diǎn)和能力的局限，任其自由發(fā)現(xiàn)所謂活法，恐怕很難保證個案判決的妥當(dāng)性。（三）糾紛解決說評述糾紛解決說是在第二次世界大戰(zhàn)以后取得日本迄今仍然難以動搖的通說地位的。它極力主張為了真正解決糾紛而積極支持法官的自由裁量或創(chuàng)造法的活動，與英美法系中司

33、法優(yōu)越的理念有共通之處。該學(xué)說的提出與西方自由法學(xué)運(yùn)動后出現(xiàn)的利益法學(xué)及其發(fā)展形態(tài)的價值法學(xué)對實(shí)務(wù)和理論產(chǎn)生的影響有密切聯(lián)系。利益法學(xué)為德國學(xué)者赫克（Philipp Heck）所提倡，它同自由法學(xué)一樣，認(rèn)為再好的制定法也存在漏洞，訴訟中裁判者的工作不應(yīng)局限于論理的作業(yè)，似乎無法律規(guī)定的事項(xiàng)即是立法者不予保護(hù)的利益，從而使這些利益落入“法空虛的空間”，導(dǎo)致法律公正性的喪失，使本應(yīng)受到保護(hù)的“權(quán)利”得不到保護(hù)。赫克也反對任由法官自由發(fā)現(xiàn)法律。因?yàn)樽鳛槌Ｈ说姆ü?，宥于其?jīng)驗(yàn)、人生觀及其他主、客觀因素的限制，任其自由裁量補(bǔ)充法律的漏洞，難以為社會生活所必需的安定性提供保障。按利益法學(xué)的觀點(diǎn)，訴訟中的裁

34、判者有權(quán)補(bǔ)充法律的漏洞，但不能僅依據(jù)法官自己的利益衡量，而應(yīng)受立法者意思的制約。它進(jìn)一步認(rèn)為，獲得判決的過程絕對不只是文件復(fù)印般簡單而機(jī)械，訴訟中的法官應(yīng)當(dāng)是法律適用過程中的一個創(chuàng)造者，應(yīng)充當(dāng)立法者的“助手”。法官通過“從屬的命令補(bǔ)充”方式補(bǔ)充法律漏洞，并對法律多數(shù)委托授權(quán)及白地委托規(guī)定為價值認(rèn)定，通過解釋確定其妥當(dāng)界限，并在一定條件下對現(xiàn)存法律規(guī)定予以訂正。20 受利益法學(xué)的影響，糾紛解決說認(rèn)為，即使不考慮實(shí)在法的存在，民事訴訟也可以被看做國家或社會對付自身矛盾的本能性反應(yīng)。糾紛解決說并不一定完全忽視立法者的意圖，但它更傾向于為著糾紛解決的目的而支持和鼓勵法官造法及個案中靈活適用法律。糾紛解

35、決說站在法律的妥當(dāng)性價值立場，充分肯定法官適用法律的創(chuàng)造性，是有一定積極意義的。按當(dāng)今法學(xué)理論界較為一致的看法，認(rèn)為立法機(jī)關(guān)的立法權(quán)不應(yīng)是專屬的，而只能是優(yōu)先的。訴訟中的法官因而取得立法機(jī)關(guān)所制定的法律之補(bǔ)充權(quán)，或候補(bǔ)立法權(quán)，不過這種候補(bǔ)立法權(quán)只能是候補(bǔ)的并且在個案中適用。21日本學(xué)者末弘嚴(yán)太郎說，立法機(jī)關(guān)制定法的“外圍”，法院決定法的“內(nèi)容”。22美國的卡圖佐法官（Cardozo）也在比較法官與立法者在法形成上的作用之后說，實(shí)際上，法官與立法者一樣，同樣在被許可的范圍內(nèi)進(jìn)行立法活動，只是法官被許可的范圍更小罷了。23但糾紛解決說不承認(rèn)權(quán)利既存性的觀點(diǎn)，與近代法治國家原理相悖，正由于此，糾紛解

36、決說在日本受到了山木戶克己、山本弘24及竹下守夫等學(xué)者的全面批評。此外，糾紛解決說離開了讓有權(quán)利者得到保護(hù)的結(jié)構(gòu)這一目的，只闡明單純的糾紛解決觀念，并以此來解決民事訴訟面臨的現(xiàn)代課題，如因應(yīng)政策形成型訴訟，訴訟中的救助制度的改革等，是難以成為在立法上或解釋上設(shè)計新民事訴訟制度的理論指導(dǎo)的。何況從規(guī)范的立場出發(fā)，解決糾紛本身還應(yīng)該有自己的目的，即或者是為恢復(fù)混亂了的秩序，或是為了保障被侵害的權(quán)利。最后，糾紛解決說忽視了民事訴訟是在憲法賦予的司法權(quán)職權(quán)范圍內(nèi)進(jìn)行的現(xiàn)實(shí)，因而未能在其理論中導(dǎo)入民事訴訟與憲法的關(guān)系問題，致使人民無法明了在現(xiàn)代憲政體制下，民事訴訟所應(yīng)達(dá)到的目的與憲法中司法權(quán)所賦予的職能

37、到底應(yīng)如何協(xié)調(diào)并行。（四）程序保障說評述程序保障說是建立在以羅爾斯為代表的程序正義理論基礎(chǔ)之上的。而羅爾斯的學(xué)說，特別是他對純粹的程序正義的分析，自始即受到一些學(xué)者的質(zhì)疑。有人認(rèn)為，羅爾斯所例舉的關(guān)于純粹正義的例證在現(xiàn)實(shí)社會確實(shí)存在，但卻不能以此充分證明“公正的程序決定結(jié)果的正義性”這一結(jié)論。25其實(shí)，羅氏所舉例證也可以理解為人們有權(quán)參與某種活動的過程，并自愿行使某種權(quán)利。這里可充分證明的僅僅是某種行為或者交互行為（interactioin）具有道德上的可接受性，而不可證明某種活動的全部程序在各個方面的公正性，因?yàn)閷τ谝粋€自愿參與程序且理智健全的人而言，在權(quán)利及其自愿行使之外，還可能受到其他方

38、面的不公正待遇。再說，人們有權(quán)參與某種活動的過程，并自愿地行使這種權(quán)利，也不能證明這種程序本身的正義性。因?yàn)樽栽感灾皇浅绦蛘?dāng)?shù)谋匾獥l件之一。自愿同意或選擇一種程序不能保證某種程序因?yàn)槠渌蚨嬖谥渌矫娴牟还浴＿€有些學(xué)者明確指出羅爾斯關(guān)于程序正義的分類是不科學(xué)的。因?yàn)楝F(xiàn)實(shí)生活并非總能按羅爾斯的設(shè)想來劃分程序正義。比如賭博并不是完全沒有關(guān)于結(jié)果正當(dāng)性的標(biāo)準(zhǔn)，人們可以從輸贏機(jī)會分布的平均性或從是否膽量最大的獲勝方面評價賭博結(jié)果的正當(dāng)性，并依此設(shè)計賭博的規(guī)則和程序，以保證賭博程序和賭博者現(xiàn)金分配結(jié)果都具有正當(dāng)性。再比如被羅爾斯描述為完善的程序正義的情形：為保證公平地分配蛋糕，最好的程序設(shè)計

39、就是讓一個人劃分蛋糕并得到最后一份，依此程序人們即可假定結(jié)果是符合正義標(biāo)準(zhǔn)的并予自愿接受，而無須以量器具對所分各塊蛋糕加以精確衡量。這完全可視為純粹的程序正義，而不是什么完善的程序正義。還有被羅爾斯視為不完全的程序正義典型的民事審判活動，其實(shí)也可適用純粹的程序正義。因?yàn)椋诎讣聦?shí)真?zhèn)尾幻鲿r，人們不得不運(yùn)用“證明責(zé)任”這樣的法律機(jī)制，推定案件事實(shí)即是對提出主張者不利，并以此為依據(jù)適用法律，判決證明責(zé)任承擔(dān)者敗訴。這種證明責(zé)任的適用其實(shí)是從方法和過程上已盡了最大努力仍不能確定案件真實(shí)時，所作的結(jié)果符合正義的一種假定，這種假定也是立法所作出的一種不得已的妥協(xié)?！霸谶@里，理論上是不完全的程序正義在制

40、度上都作為純粹的程序正義而發(fā)揮了作用?！?6 程序保障說強(qiáng)調(diào)以程序過程本身作為訴訟自己應(yīng)有的目的，強(qiáng)調(diào)程序自身的獨(dú)立價值，為我們認(rèn)識程序的地位和作用開拓了新的視野，也為衡量訴訟法的價值提供了新的標(biāo)準(zhǔn)。但該學(xué)說過于狹礙地固守于程序本位并將程序獨(dú)立價值推向了極值，因而使人不得不對該學(xué)說的科學(xué)性產(chǎn)生質(zhì)疑；程序保障說漠視民事訴訟制度目的與憲法所保障的基本權(quán)利間的直接關(guān)聯(lián)性，因而否定了依照憲法理念平衡追求實(shí)利利益與程序利益的可能性，難免受到與其他學(xué)說相類似的批判。程序保障說與糾紛解決說一樣，都追求程序中心的理念，并提出了“訴訟法是實(shí)體法之母”及“權(quán)利先于實(shí)體法，判決創(chuàng)制了權(quán)利”兩個命題。如谷口安平說：總

41、之，無論是從現(xiàn)實(shí)中的意義來看，還是作為純粹的理論問題或是依據(jù)歷史的事實(shí)，我們都可以說，訴訟法具有先行于實(shí)體法，或者說訴訟具有作為實(shí)體法形成母體的重要意義。27他還說，實(shí)體法上所規(guī)定的權(quán)利義務(wù)如果不經(jīng)過具體的判決就只不過是一種主張或“權(quán)利義務(wù)的假象”，只有在一定程序過程產(chǎn)生出來的確定性判決中，權(quán)利義務(wù)才得以實(shí)現(xiàn)真正意義上的實(shí)體化、實(shí)定化。28上述兩個命題未必忽庸質(zhì)疑，似有待商榷?！霸V訟先于實(shí)體法并造就了實(shí)體法本身”觀點(diǎn)中的實(shí)體法，應(yīng)當(dāng)主要是指古代羅馬法、英國法，而不包括近代市民社會意義上的實(shí)體法。因?yàn)檫@種一開始就有意識地并從制度上起到拘束法官作用的法，與歷史上形成的法的內(nèi)容，至少在制度層面有著完

42、全不同的效力或價值。近代市民社會意義上的實(shí)體法是有著特定時代要求的法，是在絕對主義國家體制下，為防止法官姿意性審判而設(shè)定的，作為審判基礎(chǔ)的法，其內(nèi)含了對國家權(quán)力及法官裁量的不信任傾向。此外，有審判保障的實(shí)體法使市民民事活動的可預(yù)測性得以確立，這種實(shí)體法規(guī)定的權(quán)利因而被視為既存權(quán)利，而訴訟只是實(shí)現(xiàn)權(quán)利保障的手段而已。關(guān)于訴訟法先于權(quán)利，判決產(chǎn)生權(quán)利的說法也有不盡周延之處。由于實(shí)體法確認(rèn)了抽象的權(quán)利，因而在一般情況下，社會主體通過日常民事經(jīng)濟(jì)交往即可實(shí)現(xiàn)實(shí)體法確認(rèn)的權(quán)利。在發(fā)生糾紛時，人們可以通過各種方式，如和解、調(diào)解、仲裁等解決紛爭、實(shí)現(xiàn)權(quán)利。只有很少一部分民事沖突方通過訴訟途徑，由法院以判決的

43、方式使權(quán)利得以維護(hù)（產(chǎn)生）?？梢?，判決只是實(shí)現(xiàn)權(quán)利的手段之一，以訴訟產(chǎn)生權(quán)利來否定實(shí)體法確認(rèn)的權(quán)利存在是違背客觀事實(shí)的。尤其在法治原則支配下的現(xiàn)代各國，在反對法官機(jī)械執(zhí)行法律的同時，更應(yīng)避免法官的姿意妄為。（五）權(quán)利保障說評述權(quán)利保障說的創(chuàng)始人是基于對日本國憲法中司法的核心作用的認(rèn)識來論證自己的訴訟目的論的。竹下教授認(rèn)為司法的核心作用應(yīng)是在有對審結(jié)構(gòu)的程序基礎(chǔ)上，對以憲法為基礎(chǔ)的各實(shí)體法所認(rèn)可的“權(quán)利”（包括受法律保護(hù)的利益）給予必要的“救濟(jì)”和司法保障（也可稱保護(hù)）。他指出應(yīng)該看到司法在民事訴訟關(guān)系上的核心作用，如果是保障以憲法為基礎(chǔ)的法律規(guī)范所認(rèn)可的國民的權(quán)利，那么，作為國家機(jī)關(guān)的法院，行

44、使憲法賦予的司法權(quán)，為實(shí)現(xiàn)這一作用的民事訴訟制度的目的就在于保障這樣的權(quán)利；這里所說的保障權(quán)利實(shí)體，其內(nèi)容是經(jīng)濟(jì)貿(mào)易或社會生活以及各種政治活動中的實(shí)質(zhì)性的利益和價值；訴訟保障的是實(shí)質(zhì)權(quán)而不是請求權(quán)?？梢姡瑱?quán)利保障說的實(shí)質(zhì)仍在于執(zhí)意堅持對實(shí)體法實(shí)質(zhì)權(quán)（如債權(quán)、物權(quán)等）的保障，即實(shí)體法規(guī)范的貫徹應(yīng)為民事訴訟的首要目的，而沒有將視野擴(kuò)展到訴訟法領(lǐng)域，其結(jié)果必然是無法認(rèn)同實(shí)體利益與程序利益的平衡追求，難免造成訴訟外各項(xiàng)權(quán)利保障不利或受無端損耗。因而權(quán)利保障說與權(quán)利保護(hù)說一樣尚缺乏周延性，有特商榷。權(quán)利保障說最令人質(zhì)疑的地方還在于學(xué)說創(chuàng)始人對請求權(quán)的界定。竹下教授認(rèn)為，請求權(quán)“等同于實(shí)質(zhì)權(quán)的救濟(jì)手段”，

45、它本身無須“憑借訴訟的保護(hù)”，如果在民事訴訟制度的目的內(nèi)容中導(dǎo)入請求權(quán)，就等于把訴訟目的定義成了“救濟(jì)手段的救濟(jì)”而這是沒有必要的。我們認(rèn)為此種認(rèn)識完全混淆了訴權(quán)與請求權(quán)，尤其是訴權(quán)與訴訟上請求權(quán)的關(guān)系。我們認(rèn)為，訴權(quán)是國家賦予當(dāng)事人請求法院運(yùn)用訴訟程序保護(hù)其正當(dāng)民事權(quán)益的權(quán)利。訴權(quán)是當(dāng)事人進(jìn)行訴訟活動，實(shí)施訴訟行為的根本依據(jù)。而請求權(quán)，亙古不變的含義是：要求特定人為一定行為或不為一定行為。請求權(quán)根據(jù)其行使的界域，復(fù)可分為訴訟外請求權(quán)和訴訟上請求權(quán)。前者是指主體直接要求義務(wù)人為一定行為的權(quán)利。后者是權(quán)利主體請求法院行使審判權(quán)以確認(rèn)并強(qiáng)制實(shí)現(xiàn)一定民事經(jīng)濟(jì)權(quán)益的權(quán)利。此兩種請求權(quán)均緣生于實(shí)體權(quán)利本

46、身并為實(shí)體權(quán)利的實(shí)現(xiàn)提供保障。訴訟外請求權(quán)表明了權(quán)利主體對債權(quán)的自我實(shí)現(xiàn)，是非強(qiáng)制性的，而訴訟上請求權(quán)則是主體借足國家力量以實(shí)現(xiàn)實(shí)體權(quán)利的一種法律手段，具有明顯的強(qiáng)制性。民事實(shí)體權(quán)利在受到侵害時，正是在權(quán)利主體和國家雙重保護(hù)下才得以順利實(shí)現(xiàn)的。權(quán)利保障說以請求權(quán)替代訴權(quán)，也不區(qū)分訴訟上請求權(quán)和實(shí)體上的請求權(quán)，完全混淆了訴權(quán)和請求權(quán)，特別是訴權(quán)和訴訟上請求權(quán)的關(guān)系。如前所述，訴權(quán)是當(dāng)事人請求法院通過訴訟程序保護(hù)其正當(dāng)民事權(quán)益的權(quán)利。它的中心內(nèi)容是進(jìn)行訴訟活動，實(shí)施訴訟行為，是程序性質(zhì)的權(quán)利。而訴訟上請求權(quán)則是債權(quán)固有屬性之一，是債權(quán)最重要的權(quán)能，屬于實(shí)體法上的權(quán)利。具體說，訴權(quán)和訴訟上請求權(quán)的根

47、本區(qū)別表現(xiàn)在：（1）產(chǎn)生的根據(jù)不同。訴權(quán)依據(jù)憲法和訴訟法的規(guī)定而產(chǎn)生； 訴訟上請求權(quán)則依據(jù)民法、婚姻法等實(shí)體法的規(guī)定而產(chǎn)生。（2）從主體間的關(guān)系來看，訴權(quán)所反映的是當(dāng)事人與國家審判機(jī)關(guān)間的關(guān)系（二面關(guān)系），由法院保證行使；而訴訟上請求權(quán)則反映了權(quán)利主體、法院、義務(wù)主體間的關(guān)系（三面關(guān)系），它的實(shí)現(xiàn)不僅要求法院職責(zé)活動保證，同時需要義務(wù)人履行義務(wù)的行為。（3）從內(nèi)容看， 訴權(quán)是當(dāng)事人請求法院開始訴訟程序，以便進(jìn)行訴訟活動、實(shí)施訴訟行為，從而保護(hù)自己的正當(dāng)民事權(quán)益；而訴訟上請求權(quán)的根本點(diǎn)，在于當(dāng)事人要求法院運(yùn)用訴訟手段強(qiáng)制義務(wù)人履行債務(wù)為或不為一定行為。強(qiáng)調(diào)訴權(quán)和訴訟上請求權(quán)的區(qū)別和離異，并不意味

48、著兩者毫不相干，從動態(tài)的角度分析，兩者從來是密不可分，相伴而行的。第一，兩項(xiàng)權(quán)利的行使都必須在特定的界域法院進(jìn)行，即通過提起訴訟的手段進(jìn)行；第二，行使訴訟上請求權(quán)的唯一途徑就是同時行使訴權(quán)，只有請求法院運(yùn)用訴訟程序，才有可能達(dá)到強(qiáng)制義務(wù)人履行義務(wù)的目的；第三，行使訴權(quán)和訴訟上請求權(quán)的事實(shí)基礎(chǔ)都是權(quán)利義務(wù)關(guān)系的不穩(wěn)定狀態(tài)。訴權(quán)已如前述，而訴訟上請求權(quán)的行使乃是在權(quán)利自體（受領(lǐng)權(quán)）及訴訟外請求均未獲滿足的情況下，才有必要和可能請求法院強(qiáng)制義務(wù)人履行其義務(wù)，否則，權(quán)利人無須也不可能要求法院強(qiáng)制義務(wù)人為給付。 可見，訴權(quán)與訴訟上請求權(quán)是程序與實(shí)體、形式與內(nèi)容、手段與目的的關(guān)系，兩者互為表里缺一不可。但

49、是，訴權(quán)與訴訟上請求權(quán)又有各自獨(dú)立的本質(zhì)。訴訟上請求權(quán)從本質(zhì)上講是屬于實(shí)體法性質(zhì)的權(quán)利，是民事訴訟應(yīng)予保護(hù)的重要內(nèi)容之一。事實(shí)上，在德國和日本都把規(guī)定請求權(quán)的法律看作實(shí)體法。竹下把請求權(quán)排斥在訴訟目的的內(nèi)容之外，將請求權(quán)定義為“救濟(jì)”實(shí)質(zhì)權(quán)的手段并以此替代訴權(quán)概念，其實(shí)質(zhì)是既否定了訴權(quán)的存在，也不符合訴訟目的應(yīng)平衡追求實(shí)體利益和程序利益的宗旨。注釋: 1一般認(rèn)為，權(quán)利保護(hù)說、法律秩序維護(hù)說、糾紛解決說是訴訟目的論中最基本的學(xué)說，對陳榮宗舉證責(zé)任分配與民事程序法三民書局1984年版，第153頁。在國內(nèi)， 有人認(rèn)為，除了上述三大基本理論外，民事訴訟法學(xué)基本理論體系還應(yīng)當(dāng)包括訴訟標(biāo)的論和訴訟法律關(guān)系

50、論（參見江偉：市場經(jīng)濟(jì)與民事訴訟法學(xué)的使命，載現(xiàn)代法學(xué)1996年第3期，第8頁。 2邱聯(lián)恭：程序制度機(jī)能論1996年三民書局出版，第161頁。 3轉(zhuǎn)引自（蘇）顧爾維奇：訴權(quán)中譯本，中國人民大學(xué)出版社1958年，第2頁。 4轉(zhuǎn)引自顧爾維奇：訴權(quán)第11頁。 5 A.Wach,Handbuch des DeutschenCivil Prozessrechts（1885），SS.6-7. （日）山木戶克己：訴訟法學(xué)中權(quán)利繼承的觀念，載民事訴訟理論研究（1996）第5-6頁。 6（日）兼子一：回歸民事訴訟的出發(fā)點(diǎn)發(fā)表于法學(xué)協(xié)會雜志第65卷第2號，于昭和22年8月1日刊行。三月章民事訴訟目的與功能民事訴訟

51、的爭論點(diǎn)新版（1998）版第9頁。 7（日）兼子一、竹下守夫著：民事訴訟法，法律出版社，1995年，譯者前言。 8（日）谷口安平：程序的正義與訴訟中國政法大學(xué)出版社1996年版第66頁。 9（日）谷口安平：程序的正義與訴訟中國政法大學(xué)出版社1996年版第67頁。 10（日）井上治典：民事訴訟的作用，巖波講座基本法學(xué)8（1983年），后收入民事程序論（1993年）， 該書第19頁。 11（日）井上治典：民事訴訟從爭論程序的觀點(diǎn)出發(fā)，載長尾龍一、田中成明編：現(xiàn)代法哲學(xué)（1983年），第235236頁。 12參見（日）竹下守夫：民事訴訟法的目的與司法的作用，載現(xiàn)代法學(xué)1997年第3期， 加引號部分內(nèi)

52、容即引自該文。 13（日）高橋宏志：民事訴訟目的論（一）（二）載法學(xué)教室第1045號，第5354頁。 14馬克思恩格斯全集第1集，第392頁。 15馬克思恩格斯全集第1卷第382頁。 16指將待決案件置于法律規(guī)范構(gòu)成要件之下，以獲得特定結(jié)論的一種邏輯思維過程。通常以法律規(guī)范（T）為大前提，以待決案件事實(shí)（S）為小前提，以特定法律效果（R）之發(fā)生為其結(jié)論，則此法律適用的邏輯結(jié)構(gòu)可表示為：TR ST SR。 17（日）加藤一郎：民法的論理與利益衡量，有斐閣1974年版，第5頁 18 參考（日）碧海純一：法學(xué)史第140 150；楊仁壽法學(xué)方法論第6375頁； 徐國棟：民法基本原則解釋中國政法大學(xué)出版

53、社1992年版，第156160頁。 19程序主體性原則，是指根據(jù)憲法關(guān)于承認(rèn)國民主權(quán)及保障國民享有自由權(quán)、訴訟權(quán)、財產(chǎn)權(quán)及生存權(quán)的規(guī)定，在一定范圍內(nèi)，應(yīng)肯定國民法主體性，并賦予當(dāng)事人及程序利害關(guān)系人程序主體權(quán)，即程序主體地位，使其有參與程序以影響裁判形成的權(quán)利和地位。 20（日）津田利治譯：利益法學(xué)，大學(xué)研究會叢書，第1315頁，第3234頁，第9799頁。 21 黃茂榮：法學(xué)方法與現(xiàn)代民法，臺大法學(xué)叢書，1982年版，第380頁。 22轉(zhuǎn)引自（日）加藤一郎編：民法學(xué)的歷史與課題，第106頁。 23轉(zhuǎn)引自（日）加藤一郎編：民法學(xué)的歷史與課題，第107頁。 24（日）山本弘：權(quán)利保護(hù)的利益概念的研究（二），法學(xué)協(xié)會雜志，第106卷，第3號（1989年），第400、404頁。 25 Michael D.Bagles,Procedural Justice,P.5. 26（日）谷口安平：程序的正義與為所欲為，中國政法大學(xué)出版社1996年版，第4頁。 27（日）谷口安平：程序的正義與為所欲為，中國政法大學(xué)出版社1996年版，第70頁。 28（日）谷口安平：程序的正義與為所欲為，中國政法大學(xué)出版社1996年版，第7頁。出處:現(xiàn)代法學(xué)（199901） 12