[論文設計]民事訴訟目的論評述

民事訴訟目的論評述 訴訟目的論，訴權論和既判力本質論同被視為傳統(tǒng)民事訴訟法學理論中三大抽象而重要的基本理論。1一般認為，權利保護說、法律秩序維護說、糾紛解決說是訴訟目的論中最基本的學說。對這些學說的學習、歸納，并從零碎的資料和點滴的觀點中捕捉各種學說的真諦，從來是民事訴訟目的論研究中最為艱澀而又極具挑戰(zhàn)的課題。本文試圖就主要的訴訟目的論學說進行介紹和評述，以期引起學者們對訴訟目的論的關注。一、民事訴訟目的論學說內容（一）權利保護說權利保護說認為，由于國家禁止自力救濟，因而設立民事訴訟制度，并由法院依照客觀實體法對當事人實體權利予以保護。2該學說被視為德國目前之通說。權利保護說以實體法規(guī)范的實現(xiàn)為其著眼點，并且站在實體法的觀點，強調國家實行民事訴訟的目的就在于保護實體權利。歷史法學派的代表人物薩維尼通過對訴權內涵的分析，來揭示民事訴訟的目的。薩氏把由于侵權行為而產(chǎn)生的、目的在于消除這種侵害的權能導入訴權概念，認為訴權不是實體權利以外的其他權利，而是實體權利在訴訟中的特定表現(xiàn)；訴權的這種實體法本性是不同于起訴行為的，因為后者居于程序法的范疇?；谠V權即是實體權利的觀點，薩維尼斷定，民事訴訟的目的在于實現(xiàn)實體權利。因為作為實體權利特定形態(tài)的訴權在訴訟啟動前僅是內含于實體權利中的某種潛能，是債的法律關系的胚胎，這種胚胎只能通過程序才能實現(xiàn)真正的債的轉化。蘇聯(lián)法學家高爾敦進一步強調：“從這種觀點看，訴權就其主觀傾向說，自然只能是對付對方當事人、對付被告、對付侵犯某一實體權利的人的權利?！?所以，訴訟的目的即是實現(xiàn)此種權利。 薩維尼的權利保護說理論，在訴訟程序開始以前對原告是否享有實體權利進行預先審查，如果根據(jù)訴狀材料發(fā)現(xiàn)原告不享有實體權利，訴訟則失去保護對象，對官可以自己的絕對命令（Per decre-tum）終止案件程序。德國法學家溫德雪德（Windscheid亦譯為溫德賽）也是權利保護說的維護者。在從現(xiàn)代法的觀點看羅馬訴權（1856，Die ActiodesRomischen Rechts Vom Standpunkt des heutigen Rechts）一書中， 溫氏闡述了自己的權利保護訴訟目的觀。與薩維尼所不同的是，溫德雪德認為，在羅馬法中，有決定意義的是用訴訟程序實現(xiàn)意志的可能性，而不是訴訟程序之外既存的權利本身；換言之，在羅馬人看來，訴訟程序的目的，就是通過審判保護的賦予而產(chǎn)生權利。而在現(xiàn)代法意識中，權利被認為是本原（prius）， 是依實體法的規(guī)定而存在于訴訟之外或訴訟以前的東西。民事訴訟的目的則是對這種既存的權利予以保護，因此，審判保護是權利的結果（posterius）。 溫德雪德的觀點在后世大陸法系國家民事訴訟理論中得到進一步發(fā)展，具體訴權學說的倡導者們，如黑爾維格、波拉克及瓦哈等，在構建自己的具體訴權學說的同時豐富了訴訟目的權利保護學說。如黑爾維格在“訴權和訴訟權能”一書中說，國家禁止了自助，而由自身承擔起保護權利，強制實現(xiàn)權利的義務。這種義務（與它相對應的是關于實現(xiàn)它的請求權）形成了公法上的、訴訟的法律關系，這種關系的對象就是保護權利。4瓦哈也認為，保護權利的請求權是達到實體權利目的的手段，而不是實體權利本身。訴訟的目的在于以判決方式滿足保護權利的請求權，從而使受到侵害的實體權利在判決中獲得新的效力。因此，訴訟始終是和訴訟外的事實構成不可分的。民事訴訟不允許裁判者在程序進行中創(chuàng)造新的權利，唯有遵循實體法的規(guī)定并對既存權利加以保護，才是民事訴訟的目的?！霸V訟不應創(chuàng)造客觀法，而應保證法律。法律的活動具體地包含標準及評價這一極為復雜的解釋活動，但決不是立法者的活動?！? （二）維護法律秩序說維護法律秩序說認為，國家設立民事訴訟制度是為了維持自身制定的私法秩序，并確保私法的實效性。維護法律秩序說的代表人認為，訴訟的目的純粹是為了消除實體權利爭議對社會秩序所產(chǎn)生的消極影響，而不是為了保護實體權利本身。訴訟不以判決的內容為轉移，因此，訴訟程序的啟動和進行，不受主體是否享有實體權利的影響，每一個有權利能力的人享有請求法院保護自己權利的權利，這是一種請求司法保護的抽象權利，是要求法院作出抽象內容的判決的請求權，而國家依據(jù)特定的責任及法治國家、國家政權的自我限制如服從法律以及公民有各種主觀的公法權利等理念，依法對民事沖突實施司法審判，從而達到維護法律秩序的目的。奧斯加標羅在1903年撰寫的訴和判決一書中，批判了權利保護說，他認為，訴訟程序終結以前，沒有人知道原告人的主張是否適當，所以在訴訟開始以前，任何一方當事人都沒有要求法院作出有利判決的權利，因為這種權利是以一方當事人真正享有實體權利為前提的。標羅指出，應該把訴訟程序以外存在的法律關系的事實構成同訴訟程序中根據(jù)辯論原則所確定的權利義務關系區(qū)別開來。任何人都無法預見法院判決的內容，這些內容在訴訟程序進行中是不確定的，是處于流動狀態(tài)的。因此，訴訟程序以外的、不確定的實體權益也就不應成為要求承認實體權益關系及其后果的依據(jù)。決定法院判決的應當是已經(jīng)搜集到的并且在訴訟過程中被證明了的，足以導致與訴訟程序以外的結果不同的法律后果的東西，如當事人的主張及他們提出的證據(jù)等。由此，標羅肯定地認為，訴訟的目的決非什么賦予這種訴訟程序以外的權利以保護，而是通過法院實施各種訴訟手段，消除民事實體法律關系的不確定狀態(tài)。標羅還從私法與訴訟制度關系的角度闡發(fā)自己的訴訟目的觀，認為：法律無法窮盡復雜多變的社會生活，具體的法律事件始終比立法規(guī)定更生活、更豐富，因此法律是有漏洞的，裁判者在民事訴訟中并非只能機械地適用法律，而應對未能具體化的法律和未能完成的法律秩序予以彌補和完善，這正是司法活動所應達到目的。此外，民事訴訟當事人對私法及其效果的認識難以達成一致，法律判斷的沖突是民事沖突的重要部分，民事訴訟的任務之一即是消除此種沖突，以實現(xiàn)未能完成的私法秩序。另一些維護法律秩序說的主張者認為，社會成員基于公法上的權利有權要求國家審判機構給予司法保護，但這種保護是無條件的，尤其不受其是否享有民事實體權利的限制，因為國家在設計自身的目的維護自身的存在和法律的目的維護法的秩序的同時，即已為自己設定了相應的責任?；谶@種責任，國家預備以各種程序制度以滿足社會成員對審判保護的需求，并將這種責任直接作為審判機構的義務體現(xiàn)于訴訟、立法及運作之中。上述觀點的理論淵源來自于資產(chǎn)階級革命以來所興起的法治國家思想，即國家自己約束自己的思想。依此思想，向法院提出請求的權利是主體享有的公法權利；國家有責任為社會成員提供法律保障。作為前述理論的補充，有學者如B.M.高爾敦進一步認為，社會成員享有要求國家作出公正判決的公法上的請求權，國家為主體行使該項請求權提供實現(xiàn)的條件并通過法院依法必須作出裁判。這種請求權為所有具有要求法院解決民事糾紛的權利能力的主體所享有，且不依其是否實際享有實體權利為轉移。但主體依照國家責任而享有的請求法院作出判決的權利，不同于一般權能或一般的權利能力；主體在行使該項權利和實施其他訴訟行為方面也不是毫無限制的。按高爾敦的認識，主體只有與要求用審判方法保護的某項糾紛有著“法律利益”時，方能行使該項權能。（三）糾紛解決說糾紛解決說是在批判維護法律秩序說的基礎上建立起自己的理論大廈的。該學說被認為是目前日本的通說，為日本學者兼子一所提倡，且受到三月章等人的支持。6糾紛解決說認為，即使在私法尚不發(fā)達的時代， 以裁判解決糾紛的訴訟和審判制度即已存在，所以私法實際上是以裁判方式為合理解決糾紛的過程中逐漸發(fā)展形成的；將民事訴訟目的視為維護私權或私法秩序實在是本末倒置。民事訴訟也如仲裁、調解一樣是解決民事糾紛的一種方式，而不是從既存的實體權利出發(fā)來確認當事人之間原有的權利義務關系。因此民事訴訟的目的應為糾紛的強制性解決。兼子一教授還認為，民事訴訟無須達到案件真實，因為在民事案件中，隨著時間的推移，當事人之間的利益關系也隨時在變化，因而只有變化的真實，而無絕對的客觀真實。7在糾紛解決說的締造者兼子一博士的理論體系中，民事訴訟的目的在于解決紛爭的必然性。兼子博士用經(jīng)驗的、實證的考察方法，把第二次世界大戰(zhàn)前既存的通過訴訟發(fā)展的權利具體化的思維方式作為其理論體系的根基，在明確提出與既判力相關的權利實在說的同時，提倡糾紛解決說。所以在兼子理論中，權利實在說至少是糾紛解決說的支柱之一。權利實在說反對私法先于法秩序。而法秩序又先于裁判的觀點，不承認權利的既存性，認為實體法乃至實體法上的權利是既存的，訴訟只是實現(xiàn)權利的手段的見解，僅僅是議論近代市民法意義上實體法與訴訟法的關系而已，都無法涵蓋整個歷史發(fā)展進程的實體法與訴訟法，尤其不能涉及到古代羅馬法和英國法的內容。權利實在說的支持者認為法院判決是權利實現(xiàn)的前提，沒有法院的判決，國家便不能以強制執(zhí)行來保障權利的實現(xiàn)。因而，法院判決的獲得就等于獲得了權利在觀念上的實現(xiàn)?！霸诰驮摍嗬拇嬖谂c否作出最終判斷的權限由國家、即法院所獨占之制度下，通過判決來確認判決之前就已經(jīng)存在權利的想法其實并不正確，倒不如說權利是由判決創(chuàng)造出來的更符合邏輯?！? 權利實在說堅持認為，決定權利存在的根據(jù)不只是實體法，而且主要不是實體法，而是程序法。實體法的作用不過是“給作出判決的法官提供了判斷的基準”罷了?！皩嶓w法是面向法官的規(guī)范，即審判規(guī)范。因此，它們必須為法官所進行的審判提供服務，而它們本身并不創(chuàng)造權利，無論任何時候，它們都是作為判斷基礎，在根據(jù)審判產(chǎn)生的權利創(chuàng)造過程中起不可欠缺的輔助作用。”9 糾紛解決說在權利實在說的理論基礎之上認為民事訴訟不是因實體法的存在而存在，裁判是先于實體法或法秩序而存在的。申言之，在實體法完備以前已出現(xiàn)了民事訴訟，裁判在形成法的同時，證明了無實體法規(guī)定亦可解決糾紛。即使在今天，法官也不能以無實體法的規(guī)定為由拒絕裁判。（四）程序保障說程序保障說主張：民事訴訟是以程序保障的賦予為目的，換言之，國家設立訴訟制度，就是為了確保當事人雙方在程序過程中法律地位的平等，并在訴訟構造中平等使用攻防武器，各擁有主張、舉證的機會。該學說以程序保障論為起點，進一步認為，法院不應該把訴訟的審理過程作為只是為了達到判決或者和解而必經(jīng)的準備階段，而應把這一過程本身作為訴訟自己應有的目的來把握，只有正當?shù)某绦虿攀鞘古袥Q或和解獲得正當性的源泉，因此，法院應從“以判決為中心”轉向“以訴訟的過程本身為中心”。此說在英美學者的著述中十分盛行，在日本也得到了以井上治典教授為代表的一部分學者的擁護。程序保障說的鼻祖應當是正義論的作者，美國學者約翰羅爾斯。他把程序正義劃分為“純粹的程序正義”（pureproceduraljustice）、“完善的程序正義”（perfect procedural justice ）和“不完善的程序正義”（imperfect procedural justice）。羅爾斯認為，如何設計一個社會的基本結構，從而對基本權利和義務作出合理分配，對社會和經(jīng)濟的不平等以及以此為基礎的合理期望進行調節(jié)，這是正義的主要問題。要解決該問題，最佳的選擇就是按純粹的程序正義理念來設計社會關系，以便達到“無論什么結果都是正義”的目的。純粹的程序正義是不存在任何有關結果正當性的獨立標準的，有的只是關于形成結果的過程或者程序正當性和合理性的獨立標準，因而，只要這種正當?shù)某绦虻玫饺藗兊淖袷睾蛨?zhí)行，由其產(chǎn)生的結果就應被視為正確或正當，而不管該結果的具體內容如何。羅爾斯關于程序正義的分析預示著以程序正義為目的的研究熱潮正在興起。它使人們逐漸認識到，在對一種至少會使一部分人的權益受到有利或不利影響的活動或決定作出評價時，不能僅僅關注結果的正當性，更要看這種結果形成的過程或者結果據(jù)以形成的程序本身是否正當、合理。就在羅爾斯高談程序正義論的同時，一些英美學者從傳統(tǒng)的“自然正義”和“正當法律程序”理念出發(fā)，對法律程序本身的公正性和正當性進行了較為充分的探討。他們認為法律程序是為保障一些獨立于判決結果的程序價值（procedural values）而設計的， 這些價值有參與、公平以及保障個人的人格尊嚴等。一項符合這些價值的法律程序或者法律實施過程固然可能形成正確的結果，但是這種程序和過程的正當性并不因此得到證明，而是取決于程序或過程本身是否符合獨立的程序正義標準。也就是說，一項法律程序或者法律實施過程所具有的正當性與合理性并非來自于它能夠產(chǎn)生正確的結果，而是取決于它能否保障程序本身的內在價值實現(xiàn)。至于程序內在價值的具體內容學者們意見不一?？偟目磥?，人的自然權利、基本的自由價值和人的尊嚴、建立在社會契約理論基礎上的正義價值以及“將人視為目的而非僅僅是手段”的道德原則等，被視為程序內在價值的應有之義。這些價值被認為與實體上的結果毫無關聯(lián)，它們之所以應該得到保障，是因為這意味著對那些權益將受程序影響者人格的尊重和其作為人所應享有的尊嚴的維護。而這些本來就是寫進各國憲法的人權內容之一。因此，學者們雖然承認程序正義能夠保障實體正義的實現(xiàn)，但相對于程序的內在價值而言，這種工具性價值是相對次要的。對程序正義的極端重視以“程序本位主義”為頂點。這種理論與羅爾斯的純粹的程序正義相似，它認為，確保法律程序自身價值的實現(xiàn)是法律實施過程的關鍵所在，只要遵循了公正、合理的程序，結果就應被視為是正當?shù)?。程序保障說在日本發(fā)展為以訴訟的過程本身為中心的理論。該理論以程序保障論為起點，并形成了日本民事訴訟法學界的所謂“第三波理論”的思想核心。這種理論認為訴訟是具有正當性并不依存于判決正確與否的，訴訟的正當性在于過程本身。因為判決的正確與否始終難以驗證，實體法亦有許多不盡人意之處，因而必須預先想到法所存在的欠缺。即使在認定成為適用法律前提的事實時，也不能過高的期望法官能發(fā)現(xiàn)案件真實。從這種極具悲觀色彩的觀點出發(fā)，這種理論認為，與其追求一種難以檢驗其正確性的判決結果，莫如著眼于正當性的外觀程序過程本身。有部分學者干脆認為，只要是從正當程序中產(chǎn)生的結果就是正確的，或者只要程序的進行具有正當性，就無須計較結果如何。井上治典教授在民事訴訟的作用一書中明確主張程序保障說。他的觀點可以歸納為：民事訴訟制度的目的，是為在法定范圍，實現(xiàn)當事者自律性的紛爭解決以“保障訴訟程序”。因為不能期望通過訴訟外的自主交涉或訴訟外的那些規(guī)則不明的程序進行有序的討論或相互交流來解決紛爭，國家必須預備具有程序和強制性于一體且規(guī)則齊備的訴訟程序。因此，產(chǎn)生了在同一程序中權利、地位各異的主體間實現(xiàn)面對面爭議的民事訴訟。10而且“這種訟爭程序保障的結果，是當事者可形成明確的共識或達成諒解，或采納申訴，或盡管需要判決，但結果已是次要的問題，過程變得更為重要?！?1 （五）權利保障說12 權利保障說是日本學者竹下守夫在1994年提出的，該學說還有從憲法上權利保障的角度闡述民事訴訟的目的，認為訴訟制度基于憲法所保障的權利實為實體法上的實質權，私權保護說的最大缺陷就在于無視實質權與請求權在機能上的根本區(qū)別，以致將二者合成為實體上的權利，并列為民事訴訟制度應予保護的對象；事實上，其中“請求權”屬實現(xiàn)“實質權”的救濟手段，只有對實質權的保障才是民事訴訟的目的。據(jù)竹下教授對自己創(chuàng)立理論的展望，權利保障說在立法上、解釋上的意義至少應包括：第一，權利保障說基于對實質權和請求權的功能比較，并進而厘清了“權利”與“救濟”的不同。這有益于人們理解兩種裁判法的形成及性質，尤其是對基于政策走向型訴訟及其他與“救濟”相關的新型訴訟的裁決而形成的法律，人們似乎更能認同法院創(chuàng)造性活動的范圍及方向。第二，為解決給付之訴中以“請求權”為基準的諸問題提供了一個新的視角，即以“權利”同一性為解決諸如雙重起訴的禁止，擴大接受既判力的繼承人的范圍等問題。第三，依該學說有益于從立法論的角度擴大合格當事者的范圍，增加當事者收集證據(jù)的手段，改革訴訟上救助制度等。除上述學說之外，關于訴訟目的論的學說還有訴訟目的多元說，其主張大致是：對于訴訟目的的認識，應站在制度設置、運作者的國家和作為制度利用者的國民雙重立場上進行。依此，糾紛的解決、法律秩序的維護及權利的保障都應當視為民事訴訟制度的目的，上述幾種相互對立、相互排斥的價值可依照具體情況的不同而隨時在立法、解釋及司法運作上進行調整并有所側重。訴訟目的否定說。該學說的主張者認為，對于民事訴訟目的的議論，對于促使人們考察民事訴訟法學說的前后一致性，認識民事訴訟制度設計的必要性，在一定程度上有作用。但是民事訴訟目的論太過抽象，亦無明確的優(yōu)劣基礎，與其對此爭論不休，倒不如把時間和精力都用到討論更現(xiàn)實、更具體的問題上去。日本東京大學教授高橋宏志就曾經(jīng)指出：“目的論作為單個具體的立法論、解釋論的基礎，并非那么有用?！薄笆┘右恍└拍畈僮骰驅χ虚g項動點腦筋，幾乎所有的立法論，解釋論都能與所有的目的論結合。”13 二、民事訴訟目的論學說評述（一）權利保護說評述權利保護說的文化淵源始自羅馬。在羅馬原始公有向私有過度的歷史進程中，占有（Possessio）具有十分特別的意義。馬克思說， 羅馬“私有財產(chǎn)的真正基礎，即占有，是一個事實，是不可解釋的事實，而不是權利?！?4但這種占有帶有原始公有的痕跡，隨時有可能被別的強力者剝奪。為使占有者的占有具備“私人財產(chǎn)的性質”，羅馬社會以占有訴權（Actio Dossessio）的方式“賦予實際占有以法律上的規(guī)定， 實際占有才具有合法占有的性質?！?5因而，在羅馬，獲得占有訴權者即可提起訴訟強制排除他人侵害，使占有合法化。在這里，訴訟與實體權利幾乎是同一概念。此外，古羅馬對實體權利還規(guī)定了具有嚴格形式化特征的轉讓程序，甚至以擬制訴訟的方式確認權利轉讓的效力，進一步強化了訴訟是實體權利保護手段的觀念。近代資本主義的緣起和發(fā)展是與私有權利觀念的提升同步而行的，特別是十九世紀后的資本主義各國，由于個人主義日益膨脹，當事人在訴訟程序中的優(yōu)越地位十分突出。國家調動一切手段，全力維持私有財產(chǎn)權，即民事權利。民事訴訟在許多人的眼里，它就是保護實體權利的工具。在法學理論界，自然法學衰微，實證主義勃興，在法、德、日等大陸法系國家權利保護說均一度占據(jù)統(tǒng)治地位，對英美法系國家亦有影響。但權利保護說從被夸大的法治國家理念出發(fā)，以實體法規(guī)范的實現(xiàn)為其著眼點，進而強調法官應嚴格遵循實體法，以致忽略了訴訟制度的設計、使用，裁決的作出和實現(xiàn)，常常受訴訟實際制約的現(xiàn)實。權利保護說極力強調訴訟的本質在于對現(xiàn)行制定法的遵循，否定法官在訴訟中依據(jù)個案實際所作的利益均衡和價值判斷。認為法官適用法律須嚴格依照三段論法，僅能作機械的邏輯推演；遇有疑義，則探求立法者主觀意思，法的適用只能以立法者的意思為依歸，至于制訂法之外的其他因素，如政治、經(jīng)濟、社會、道德及當事人利害關系等，均應予以排除。在這種法律適用原則指導下，權利保護說為保護私權，在事實審理方面，還片面追求發(fā)現(xiàn)客觀真實。因此，依該學說設計的訴訟制度給人以無視訴訟經(jīng)濟，違背訴訟自身規(guī)律之虞，極易造成程序上利益之損耗。權利保護說，在十九世紀的歐洲主要資本主義國家產(chǎn)生巨大影響是有其歷史原因的：其一，這一階段的資本主義進入穩(wěn)定發(fā)展時期，資本主義市場經(jīng)濟要求可預見和有計劃，要求法律秩序具備盡可能高的確定性和安全性。權利保護說以法律的安全性為最高價值，犧牲法的適當性價值，排斥法官在訴訟中適用法律的裁量權，這適應了穩(wěn)定發(fā)展時期資本主義的本質要求；其二，受孟德斯鳩等啟蒙思想家的影響，“三權分立”被奉為資本主義世界政治格局的絕對支柱，立法權專屬于議會，作為行使司法權的法官被嚴格禁止創(chuàng)造法律。法官嚴格按照三段論法16作邏輯推演，遇有法律條文意義不明，只能探求立法者明示的或可推知的意思。法律以外的因素通通屬于“邪念”被一概予以排除。將法官視為適用法律的機器，判決之獲得就如文件的復印。17其三，歐陸各國相繼制定法典的事實， 使法律實證主義發(fā)展到極端，形成“成文法至上”、“法典之外無法源”“法律體系邏輯自足性”等觀念，使訴訟中的法律適用變得僵化，對法典和法律邏輯的崇拜使得人們甚至迷信成文法是完美無缺的，相信僅靠對法律概念作邏輯推演，法官即可解決所有類型的案件，并盡善盡美地保護當事人的既存權利。18 （二）維護法律秩序說評述維護法律秩序說的提出并逐漸在德、日等國訴訟法學目的論研究中占據(jù)上風，與二十世紀初期世界的動蕩和變革是分不開的。隨著資本主義從自由時期向壟斷時期的過渡，隨著科學技術和資本主義經(jīng)濟的飛速發(fā)展，壟斷資產(chǎn)階級大大加強了國家對社會的干預。為了因應經(jīng)濟生活中出現(xiàn)的各種新情況、新問題，以切實維護新的法律秩序，這要求承認制訂法的局限，要求賦予法官較大的裁量權，要求承認裁判者的創(chuàng)造性。在此背景下，通過對概念法學的批判，“自由法學運動”悄然興起。代表人物如德國學者耶林（Rudolf Vonjhering ）公開嘲笑概念法學是“法學游戲”，并力主目的論法學。在耶林影響下， 愛爾里希（Eugen Ehrilich）和康扎羅維其（Hermann Kanforowicz）倡導自由法學，認為制定法因立法者的疏忽或情勢變更總會留下無法預見的漏洞，因而民事訴訟中的法官應當自由地去探求活的法律而不必拘泥于僵死的法條，主張法官有法律變更權能，可以進行法的自由發(fā)現(xiàn)。法國科學學派的代表人惹尼（Francois Geng）和撒萊（Raymond Saleilles）認為，人類創(chuàng)造的實證私法，無論怎么砸心獨具，也會有許多漏洞；流動的社會生活需要“活生生的法律”，而這種法律僅靠概念法學式的邏輯推演是無法找到的：法律應與社會并行發(fā)展，民事訴訟應同時兼顧法的安定性與法的適應性?？傊?，自由法學運動的倡導者們主張，為了適應國家干預的需要，達到私法秩序維護的目的，民事訴訟中的法官有權在制定法之外去發(fā)現(xiàn)活法，以完成立法者未能完成的法律秩序。受自由法學運動的影響，維護法律秩序說主張訴訟的本質在法的創(chuàng)造，主張在一個未完成的私法秩序中不能確定當事人的權利存在與否，必須通過國家司法機關的活動，即民事訴訟來對抽象的制定法加以具體化和個別化，并適用于具體民事司法案件以最終完成私法秩序的構造，但它純粹是占在維護國家制訂的私法秩序的“公法”的立場主張訴訟的創(chuàng)造性的。尤其是一些維護法律秩序說的倡導者競否認任何意義上的權利的存在，甚至個人對社會的服從。這便違背了一個起碼的事實，即在實體法規(guī)定的范圍內，社會成員可依照自己的意志決定將民事糾紛是否交付審判或怎樣實施訴訟行為。因而該學說把維持私法秩序列為民事訴訟的首要目的，與憲法在承認國民主權的同時，也保障國民享有自由權、訴訟權、財產(chǎn)權及生存權的基本理念是相悖的，它既忽略了訴訟制度應平衡兼顧實體利益與程序利益的基本宗旨，也違背程序主體性原則。19依該學說設計和運用民事訴訟制度，將無法保障甚至會嚴重阻礙當事人實體處分權和程序處分權的行使。此外，維護法律秩序說主張，只要有利于國家對經(jīng)濟生活的干預，法官即可不受限制地自由發(fā)現(xiàn)法律，必然導致對制定法權威的極度輕視，從而損及法律的安全性。何況過份信賴仍然是人的法官，漠視法官作為人的缺點和能力的局限，任其自由發(fā)現(xiàn)所謂活法，恐怕很難保證個案判決的妥當性。（三）糾紛解決說評述糾紛解決說是在第二次世界大戰(zhàn)以后取得日本迄今仍然難以動搖的通說地位的。它極力主張為了真正解決糾紛而積極支持法官的自由裁量或創(chuàng)造法的活動，與英美法系中司法優(yōu)越的理念有共通之處。該學說的提出與西方自由法學運動后出現(xiàn)的利益法學及其發(fā)展形態(tài)的價值法學對實務和理論產(chǎn)生的影響有密切聯(lián)系。利益法學為德國學者赫克（Philipp Heck）所提倡，它同自由法學一樣，認為再好的制定法也存在漏洞，訴訟中裁判者的工作不應局限于論理的作業(yè)，似乎無法律規(guī)定的事項即是立法者不予保護的利益，從而使這些利益落入“法空虛的空間”，導致法律公正性的喪失，使本應受到保護的“權利”得不到保護。赫克也反對任由法官自由發(fā)現(xiàn)法律。因為作為常人的法官，宥于其經(jīng)驗、人生觀及其他主、客觀因素的限制，任其自由裁量補充法律的漏洞，難以為社會生活所必需的安定性提供保障。按利益法學的觀點，訴訟中的裁判者有權補充法律的漏洞，但不能僅依據(jù)法官自己的利益衡量，而應受立法者意思的制約。它進一步認為，獲得判決的過程絕對不只是文件復印般簡單而機械，訴訟中的法官應當是法律適用過程中的一個創(chuàng)造者，應充當立法者的“助手”。法官通過“從屬的命令補充”方式補充法律漏洞，并對法律多數(shù)委托授權及白地委托規(guī)定為價值認定，通過解釋確定其妥當界限，并在一定條件下對現(xiàn)存法律規(guī)定予以訂正。20 受利益法學的影響，糾紛解決說認為，即使不考慮實在法的存在，民事訴訟也可以被看做國家或社會對付自身矛盾的本能性反應。糾紛解決說并不一定完全忽視立法者的意圖，但它更傾向于為著糾紛解決的目的而支持和鼓勵法官造法及個案中靈活適用法律。糾紛解決說站在法律的妥當性價值立場，充分肯定法官適用法律的創(chuàng)造性，是有一定積極意義的。按當今法學理論界較為一致的看法，認為立法機關的立法權不應是專屬的，而只能是優(yōu)先的。訴訟中的法官因而取得立法機關所制定的法律之補充權，或候補立法權，不過這種候補立法權只能是候補的并且在個案中適用。21日本學者末弘嚴太郎說，立法機關制定法的“外圍”，法院決定法的“內容”。22美國的卡圖佐法官（Cardozo）也在比較法官與立法者在法形成上的作用之后說，實際上，法官與立法者一樣，同樣在被許可的范圍內進行立法活動，只是法官被許可的范圍更小罷了。23但糾紛解決說不承認權利既存性的觀點，與近代法治國家原理相悖，正由于此，糾紛解決說在日本受到了山木戶克己、山本弘24及竹下守夫等學者的全面批評。此外，糾紛解決說離開了讓有權利者得到保護的結構這一目的，只闡明單純的糾紛解決觀念，并以此來解決民事訴訟面臨的現(xiàn)代課題，如因應政策形成型訴訟，訴訟中的救助制度的改革等，是難以成為在立法上或解釋上設計新民事訴訟制度的理論指導的。何況從規(guī)范的立場出發(fā)，解決糾紛本身還應該有自己的目的，即或者是為恢復混亂了的秩序，或是為了保障被侵害的權利。最后，糾紛解決說忽視了民事訴訟是在憲法賦予的司法權職權范圍內進行的現(xiàn)實，因而未能在其理論中導入民事訴訟與憲法的關系問題，致使人民無法明了在現(xiàn)代憲政體制下，民事訴訟所應達到的目的與憲法中司法權所賦予的職能到底應如何協(xié)調并行。（四）程序保障說評述程序保障說是建立在以羅爾斯為代表的程序正義理論基礎之上的。而羅爾斯的學說，特別是他對純粹的程序正義的分析，自始即受到一些學者的質疑。有人認為，羅爾斯所例舉的關于純粹正義的例證在現(xiàn)實社會確實存在，但卻不能以此充分證明“公正的程序決定結果的正義性”這一結論。25其實，羅氏所舉例證也可以理解為人們有權參與某種活動的過程，并自愿行使某種權利。這里可充分證明的僅僅是某種行為或者交互行為（interactioin）具有道德上的可接受性，而不可證明某種活動的全部程序在各個方面的公正性，因為對于一個自愿參與程序且理智健全的人而言，在權利及其自愿行使之外，還可能受到其他方面的不公正待遇。再說，人們有權參與某種活動的過程，并自愿地行使這種權利，也不能證明這種程序本身的正義性。因為自愿性只是程序正當?shù)谋匾獥l件之一。自愿同意或選擇一種程序不能保證某種程序因為其他原因而存在著其他方面的不公正性。還有些學者明確指出羅爾斯關于程序正義的分類是不科學的。因為現(xiàn)實生活并非總能按羅爾斯的設想來劃分程序正義。比如賭博并不是完全沒有關于結果正當性的標準，人們可以從輸贏機會分布的平均性或從是否膽量最大的獲勝方面評價賭博結果的正當性，并依此設計賭博的規(guī)則和程序，以保證賭博程序和賭博者現(xiàn)金分配結果都具有正當性。再比如被羅爾斯描述為完善的程序正義的情形：為保證公平地分配蛋糕，最好的程序設計就是讓一個人劃分蛋糕并得到最后一份，依此程序人們即可假定結果是符合正義標準的并予自愿接受，而無須以量器具對所分各塊蛋糕加以精確衡量。這完全可視為純粹的程序正義，而不是什么完善的程序正義。還有被羅爾斯視為不完全的程序正義典型的民事審判活動，其實也可適用純粹的程序正義。因為，在案件事實真?zhèn)尾幻鲿r，人們不得不運用“證明責任”這樣的法律機制，推定案件事實即是對提出主張者不利，并以此為依據(jù)適用法律，判決證明責任承擔者敗訴。這種證明責任的適用其實是從方法和過程上已盡了最大努力仍不能確定案件真實時，所作的結果符合正義的一種假定，這種假定也是立法所作出的一種不得已的妥協(xié)?！霸谶@里，理論上是不完全的程序正義在制度上都作為純粹的程序正義而發(fā)揮了作用?！?6 程序保障說強調以程序過程本身作為訴訟自己應有的目的，強調程序自身的獨立價值，為我們認識程序的地位和作用開拓了新的視野，也為衡量訴訟法的價值提供了新的標準。但該學說過于狹礙地固守于程序本位并將程序獨立價值推向了極值，因而使人不得不對該學說的科學性產(chǎn)生質疑；程序保障說漠視民事訴訟制度目的與憲法所保障的基本權利間的直接關聯(lián)性，因而否定了依照憲法理念平衡追求實利利益與程序利益的可能性，難免受到與其他學說相類似的批判。程序保障說與糾紛解決說一樣，都追求程序中心的理念，并提出了“訴訟法是實體法之母”及“權利先于實體法，判決創(chuàng)制了權利”兩個命題。如谷口安平說：總之，無論是從現(xiàn)實中的意義來看，還是作為純粹的理論問題或是依據(jù)歷史的事實，我們都可以說，訴訟法具有先行于實體法，或者說訴訟具有作為實體法形成母體的重要意義。27他還說，實體法上所規(guī)定的權利義務如果不經(jīng)過具體的判決就只不過是一種主張或“權利義務的假象”，只有在一定程序過程產(chǎn)生出來的確定性判決中，權利義務才得以實現(xiàn)真正意義上的實體化、實定化。28上述兩個命題未必忽庸質疑，似有待商榷?！霸V訟先于實體法并造就了實體法本身”觀點中的實體法，應當主要是指古代羅馬法、英國法，而不包括近代市民社會意義上的實體法。因為這種一開始就有意識地并從制度上起到拘束法官作用的法，與歷史上形成的法的內容，至少在制度層面有著完全不同的效力或價值。近代市民社會意義上的實體法是有著特定時代要求的法，是在絕對主義國家體制下，為防止法官姿意性審判而設定的，作為審判基礎的法，其內含了對國家權力及法官裁量的不信任傾向。此外，有審判保障的實體法使市民民事活動的可預測性得以確立，這種實體法規(guī)定的權利因而被視為既存權利，而訴訟只是實現(xiàn)權利保障的手段而已。關于訴訟法先于權利，判決產(chǎn)生權利的說法也有不盡周延之處。由于實體法確認了抽象的權利，因而在一般情況下，社會主體通過日常民事經(jīng)濟交往即可實現(xiàn)實體法確認的權利。在發(fā)生糾紛時，人們可以通過各種方式，如和解、調解、仲裁等解決紛爭、實現(xiàn)權利。只有很少一部分民事沖突方通過訴訟途徑，由法院以判決的方式使權利得以維護（產(chǎn)生）?？梢姡袥Q只是實現(xiàn)權利的手段之一，以訴訟產(chǎn)生權利來否定實體法確認的權利存在是違背客觀事實的。尤其在法治原則支配下的現(xiàn)代各國，在反對法官機械執(zhí)行法律的同時，更應避免法官的姿意妄為。（五）權利保障說評述權利保障說的創(chuàng)始人是基于對日本國憲法中司法的核心作用的認識來論證自己的訴訟目的論的。竹下教授認為司法的核心作用應是在有對審結構的程序基礎上，對以憲法為基礎的各實體法所認可的“權利”（包括受法律保護的利益）給予必要的“救濟”和司法保障（也可稱保護）。他指出應該看到司法在民事訴訟關系上的核心作用，如果是保障以憲法為基礎的法律規(guī)范所認可的國民的權利，那么，作為國家機關的法院，行使憲法賦予的司法權，為實現(xiàn)這一作用的民事訴訟制度的目的就在于保障這樣的權利；這里所說的保障權利實體，其內容是經(jīng)濟貿易或社會生活以及各種政治活動中的實質性的利益和價值；訴訟保障的是實質權而不是請求權?？梢?，權利保障說的實質仍在于執(zhí)意堅持對實體法實質權（如債權、物權等）的保障，即實體法規(guī)范的貫徹應為民事訴訟的首要目的，而沒有將視野擴展到訴訟法領域，其結果必然是無法認同實體利益與程序利益的平衡追求，難免造成訴訟外各項權利保障不利或受無端損耗。因而權利保障說與權利保護說一樣尚缺乏周延性，有特商榷。權利保障說最令人質疑的地方還在于學說創(chuàng)始人對請求權的界定。竹下教授認為，請求權“等同于實質權的救濟手段”，它本身無須“憑借訴訟的保護”，如果在民事訴訟制度的目的內容中導入請求權，就等于把訴訟目的定義成了“救濟手段的救濟”而這是沒有必要的。我們認為此種認識完全混淆了訴權與請求權，尤其是訴權與訴訟上請求權的關系。我們認為，訴權是國家賦予當事人請求法院運用訴訟程序保護其正當民事權益的權利。訴權是當事人進行訴訟活動，實施訴訟行為的根本依據(jù)。而請求權，亙古不變的含義是：要求特定人為一定行為或不為一定行為。請求權根據(jù)其行使的界域，復可分為訴訟外請求權和訴訟上請求權。前者是指主體直接要求義務人為一定行為的權利。后者是權利主體請求法院行使審判權以確認并強制實現(xiàn)一定民事經(jīng)濟權益的權利。此兩種請求權均緣生于實體權利本身并為實體權利的實現(xiàn)提供保障。訴訟外請求權表明了權利主體對債權的自我實現(xiàn)，是非強制性的，而訴訟上請求權則是主體借足國家力量以實現(xiàn)實體權利的一種法律手段，具有明顯的強制性。民事實體權利在受到侵害時，正是在權利主體和國家雙重保護下才得以順利實現(xiàn)的。權利保障說以請求權替代訴權，也不區(qū)分訴訟上請求權和實體上的請求權，完全混淆了訴權和請求權，特別是訴權和訴訟上請求權的關系。如前所述，訴權是當事人請求法院通過訴訟程序保護其正當民事權益的權利。它的中心內容是進行訴訟活動，實施訴訟行為，是程序性質的權利。而訴訟上請求權則是債權固有屬性之一，是債權最重要的權能，屬于實體法上的權利。具體說，訴權和訴訟上請求權的根本區(qū)別表現(xiàn)在：（1）產(chǎn)生的根據(jù)不同。訴權依據(jù)憲法和訴訟法的規(guī)定而產(chǎn)生； 訴訟上請求權則依據(jù)民法、婚姻法等實體法的規(guī)定而產(chǎn)生。（2）從主體間的關系來看，訴權所反映的是當事人與國家審判機關間的關系（二面關系），由法院保證行使；而訴訟上請求權則反映了權利主體、法院、義務主體間的關系（三面關系），它的實現(xiàn)不僅要求法院職責活動保證，同時需要義務人履行義務的行為。（3）從內容看， 訴權是當事人請求法院開始訴訟程序，以便進行訴訟活動、實施訴訟行為，從而保護自己的正當民事權益；而訴訟上請求權的根本點，在于當事人要求法院運用訴訟手段強制義務人履行債務為或不為一定行為。強調訴權和訴訟上請求權的區(qū)別和離異，并不意味著兩者毫不相干，從動態(tài)的角度分析，兩者從來是密不可分，相伴而行的。第一，兩項權利的行使都必須在特定的界域法院進行，即通過提起訴訟的手段進行；第二，行使訴訟上請求權的唯一途徑就是同時行使訴權，只有請求法院運用訴訟程序，才有可能達到強制義務人履行義務的目的；第三，行使訴權和訴訟上請求權的事實基礎都是權利義務關系的不穩(wěn)定狀態(tài)。訴權已如前述，而訴訟上請求權的行使乃是在權利自體（受領權）及訴訟外請求均未獲滿足的情況下，才有必要和可能請求法院強制義務人履行其義務，否則，權利人無須也不可能要求法院強制義務人為給付。 可見，訴權與訴訟上請求權是程序與實體、形式與內容、手段與目的的關系，兩者互為表里缺一不可。但是，訴權與訴訟上請求權又有各自獨立的本質。訴訟上請求權從本質上講是屬于實體法性質的權利，是民事訴訟應予保護的重要內容之一。事實上，在德國和日本都把規(guī)定請求權的法律看作實體法。竹下把請求權排斥在訴訟目的的內容之外，將請求權定義為“救濟”實質權的手段并以此替代訴權概念，其實質是既否定了訴權的存在，也不符合訴訟目的應平衡追求實體利益和程序利益的宗旨。注釋: 1一般認為，權利保護說、法律秩序維護說、糾紛解決說是訴訟目的論中最基本的學說，對陳榮宗舉證責任分配與民事程序法三民書局1984年版，第153頁。在國內， 有人認為，除了上述三大基本理論外，民事訴訟法學基本理論體系還應當包括訴訟標的論和訴訟法律關系論（參見江偉：市場經(jīng)濟與民事訴訟法學的使命，載現(xiàn)代法學1996年第3期，第8頁。 2邱聯(lián)恭：程序制度機能論1996年三民書局出版，第161頁。 3轉引自（蘇）顧爾維奇：訴權中譯本，中國人民大學出版社1958年，第2頁。 4轉引自顧爾維奇：訴權第11頁。 5 A.Wach,Handbuch des DeutschenCivil Prozessrechts（1885），SS.6-7. （日）山木戶克己：訴訟法學中權利繼承的觀念，載民事訴訟理論研究（1996）第5-6頁。 6（日）兼子一：回歸民事訴訟的出發(fā)點發(fā)表于法學協(xié)會雜志第65卷第2號，于昭和22年8月1日刊行。三月章民事訴訟目的與功能民事訴訟的爭論點新版（1998）版第9頁。 7（日）兼子一、竹下守夫著：民事訴訟法，法律出版社，1995年，譯者前言。 8（日）谷口安平：程序的正義與訴訟中國政法大學出版社1996年版第66頁。 9（日）谷口安平：程序的正義與訴訟中國政法大學出版社1996年版第67頁。 10（日）井上治典：民事訴訟的作用，巖波講座基本法學8（1983年），后收入民事程序論（1993年）， 該書第19頁。 11（日）井上治典：民事訴訟從爭論程序的觀點出發(fā)，載長尾龍一、田中成明編：現(xiàn)代法哲學（1983年），第235236頁。 12參見（日）竹下守夫：民事訴訟法的目的與司法的作用，載現(xiàn)代法學1997年第3期， 加引號部分內容即引自該文。 13（日）高橋宏志：民事訴訟目的論（一）（二）載法學教室第1045號，第5354頁。 14馬克思恩格斯全集第1集，第392頁。 15馬克思恩格斯全集第1卷第382頁。 16指將待決案件置于法律規(guī)范構成要件之下，以獲得特定結論的一種邏輯思維過程。通常以法律規(guī)范（T）為大前提，以待決案件事實（S）為小前提，以特定法律效果（R）之發(fā)生為其結論，則此法律適用的邏輯結構可表示為：TR ST SR。 17（日）加藤一郎：民法的論理與利益衡量，有斐閣1974年版，第5頁 18 參考（日）碧海純一：法學史第140 150；楊仁壽法學方法論第6375頁； 徐國棟：民法基本原則解釋中國政法大學出版社1992年版，第156160頁。 19程序主體性原則，是指根據(jù)憲法關于承認國民主權及保障國民享有自由權、訴訟權、財產(chǎn)權及生存權的規(guī)定，在一定范圍內，應肯定國民法主體性，并賦予當事人及程序利害關系人程序主體權，即程序主體地位，使其有參與程序以影響裁判形成的權利和地位。 20（日）津田利治譯：利益法學，大學研究會叢書，第1315頁，第3234頁，第9799頁。 21 黃茂榮：法學方法與現(xiàn)代民法，臺大法學叢書，1982年版，第380頁。 22轉引自（日）加藤一郎編：民法學的歷史與課題，第106頁。 23轉引自（日）加藤一郎編：民法學的歷史與課題，第107頁。 24（日）山本弘：權利保護的利益概念的研究（二），法學協(xié)會雜志，第106卷，第3號（1989年），第400、404頁。 25 Michael D.Bagles,Procedural Justice,P.5. 26（日）谷口安平：程序的正義與為所欲為，中國政法大學出版社1996年版，第4頁。 27（日）谷口安平：程序的正義與為所欲為，中國政法大學出版社1996年版，第70頁。 28（日）谷口安平：程序的正義與為所欲為，中國政法大學出版社1996年版，第7頁。出處:現(xiàn)代法學（199901） 12