論締約過失制度的責(zé)任體系及司法現(xiàn)狀.doc

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論締約過失制度的責(zé)任體系及司法現(xiàn)狀晏景內(nèi)容提要: 締約過失責(zé)任是指締約一方或雙方當(dāng)事人違反因誠實(shí)信用原則所產(chǎn)生的先合同義務(wù)或附隨義務(wù)，而給締約相對人或與相對人有禍福與共關(guān)系的第三人造成信賴?yán)鎿p失時，所應(yīng)承擔(dān)的民事賠償責(zé)任。其表現(xiàn)形式和存在狀態(tài)多種多樣，并由此組成一個龐雜的責(zé)任體系。該體系包括以調(diào)整階段為表現(xiàn)形式的縱向責(zé)任范疇和以具體存在形態(tài)為表現(xiàn)形式的橫向責(zé)任范疇。本文擬在論述該責(zé)任體系縱、橫責(zé)任范疇的基礎(chǔ)之上，結(jié)合司法實(shí)踐工作對締約過失責(zé)任的現(xiàn)狀作一分析。一、締約過失制度的責(zé)任體系(一)締約過失制度的縱向責(zé)任范疇締約過失制度的縱向責(zé)任范疇，是指締約過失責(zé)任的調(diào)整階段從什么時候開始到什么時候結(jié)束，其中包括那些時段和時點(diǎn)。合同法是一個動態(tài)的法律體系，它調(diào)整的是契約的整個過程，只要有可能產(chǎn)生信賴的場合，就必須進(jìn)行調(diào)整。締約過失責(zé)任的開始正是從締約人產(chǎn)生信賴之時起算。正如德國著名判例“香蕉皮案件”：原告在一家百貨公司開始營業(yè)后二十分鐘走進(jìn)來，在前往紡織部門時，因踩在掉到通道上的香蕉皮而滑倒受傷。原告遂以該百貨公司有締約過失為由，提起損害賠償之訴。德國聯(lián)邦最高法院認(rèn)為：基于締約上的過失所發(fā)生的損害賠償請求權(quán)，不僅與事故發(fā)生時買賣契約是否已經(jīng)締結(jié)無關(guān)，亦非以當(dāng)事人已開始就契約的締結(jié)進(jìn)行磋商或請求展示貨品為要件。被害人以契約締結(jié)的目的或準(zhǔn)備開始為交易接觸的目的，換言之，以可能的顧客身份而進(jìn)入交易場所，即可成立信賴關(guān)系。被告百貨公司自應(yīng)就屬于其組織領(lǐng)域內(nèi)可能肇致?lián)p害發(fā)生的侵害狀態(tài)或事項(xiàng)，盡交易上必要的注意義務(wù)加以排除或防范。 1因此，締約過失責(zé)任的調(diào)整階段應(yīng)以締約雙方建立了合理的信賴關(guān)系作為起點(diǎn)較為恰當(dāng)。對于締約過失責(zé)任調(diào)整階段的結(jié)束，有學(xué)者主張，締約過失責(zé)任屬于一種先合同義務(wù)，合同成立后的義務(wù)屬合同義務(wù)，因而締約過失責(zé)任在合同成立時歸于消滅。 2筆者對該觀點(diǎn)不敢茍同。事實(shí)上，合同成立與生效是兩個不同的概念，雖然通常情況下合同成立與生效在時間上是一致的，但特殊情況下成立但尚未生效的合同亦不鮮見。如法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記手續(xù)的，手續(xù)辦理完畢合同才生效;當(dāng)事人對合同的效力附有生效條件或期限的，合同在條件成就或期限屆至?xí)r才生效等情形即屬此列。締約當(dāng)事人進(jìn)行接觸、磋商并訂立合同的目的是在于將來合同的實(shí)際履行，以實(shí)現(xiàn)雙方的預(yù)期利益，倘使合同成立而不生效，則合同不會被履行，雙方的合同目的也無從實(shí)現(xiàn)。故從當(dāng)事人訂立合同的目的考察“締約過程”的時間界限，也不難得出結(jié)論，締約過程應(yīng)當(dāng)從雙方建立合理的信賴關(guān)系時起，至合同生效時止。締約過失責(zé)任正是發(fā)生在這一時間段內(nèi)。對于合同無效以及合同被撤銷時是否適用締約過失制度，目前理論界仍存在較大分歧。狹義論認(rèn)為：合同被確認(rèn)為無效或被撤銷后，當(dāng)事人承擔(dān)的責(zé)任不是締約過失責(zé)任而是合同責(zé)任。而廣義論認(rèn)為：合同被確認(rèn)無效或被撤銷后，當(dāng)事人應(yīng)根據(jù)締約過失制度請求有過錯的當(dāng)事人返還財(cái)產(chǎn)并賠償因合同無效或被撤銷所遭受的損失。筆者認(rèn)為：上述兩種觀點(diǎn)各有不足。狹義論的觀點(diǎn)，首先自相矛盾。合同責(zé)任是指在合同有效的情況下而產(chǎn)生的民事責(zé)任，在合同被確認(rèn)無效或被撤銷后，對當(dāng)事人自始沒有法律上的拘束力，此時仍將責(zé)任形式稱為合同責(zé)任在邏輯上講不通。其次，合同被確認(rèn)為無效或被撤銷后，有過錯的一方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)賠償對方因合同被確認(rèn)為無效或者被撤銷所產(chǎn)生的損失，與合同不成立所產(chǎn)生的損失在性質(zhì)上完全相同，沒有必要將兩種性質(zhì)相同的責(zé)任形式加以不同的區(qū)別。從此種意義上來說，狹義論對締約過失責(zé)任適用范圍的認(rèn)識過于狹窄。而廣義論的觀點(diǎn)又過于寬泛。因?yàn)閷τ凇胺颠€財(cái)產(chǎn)請求權(quán)”來說，不論是債權(quán)性質(zhì)的不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)，還是物權(quán)性質(zhì)的物上請求權(quán)，均是法定的請求權(quán)形式，不適用締約過失請求權(quán)，其所產(chǎn)生的責(zé)任也不是締約過失責(zé)任。本文認(rèn)為：合同被確認(rèn)無效或被撤銷后是否適用締約過失責(zé)任應(yīng)做細(xì)化分析，并區(qū)別對待。實(shí)踐中主要應(yīng)注意以下方面：一是合同被確認(rèn)為無效或被撤銷后，因一方過錯造成對方當(dāng)事人的損失部分可適用締約過失制度。理由是：從根本上來說，有過錯的一方是在締約階段具有過錯，因而造成合同無效或被撤銷，并給另一方造成損失，所以其應(yīng)當(dāng)按照締約過失制度承擔(dān)賠償責(zé)任。二是合同被確認(rèn)為無效或被撤銷后，受害方請求返還財(cái)產(chǎn)部分不適用締約過失責(zé)任。因?yàn)榉颠€財(cái)產(chǎn)請求權(quán)是基于對方占有其財(cái)產(chǎn)，而締約過失請求權(quán)則是基于信賴?yán)娴膿p失。三是雙方有惡意串通行為，導(dǎo)致合同無效的情形不適用締約過失責(zé)任。因?yàn)樵谠撉樾蜗码p方當(dāng)事人對于合同無效均有故意過錯，法律并不保護(hù)任何一方，故雙方均無權(quán)請求對方承擔(dān)締約過失責(zé)任。綜上，本文認(rèn)為，締約過失責(zé)任體系在縱向的責(zé)任范疇內(nèi)包括以下階段和時點(diǎn)：一、自締約雙方建立合理信賴關(guān)系至合同成立前這一階段的締約過失責(zé)任;二、合同成立至生效前這一階段的締約過失責(zé)任;三、合同無效情形下的締約過失責(zé)任;四、合同被予以撤銷情形下的締約過失責(zé)任?？捎上聢D表示： (二)締約過失制度的橫向責(zé)任范疇締約過失制度的橫向責(zé)任范疇，是指在締約過失制度的各縱向調(diào)整時段之內(nèi)或時點(diǎn)之上，有哪些具體情形可以適用締約過失制度。1. 自締約雙方建立合理信賴關(guān)系到合同成立前階段。主要包括以下情形：(1)雙方在締約磋商中已就合同主要條款達(dá)成初步意向，但并未以書面形式記載與確認(rèn),一方違反締約雙方在意向書、備忘錄等初步協(xié)議中規(guī)定的義務(wù)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)締約過失責(zé)任。(2)一方違反有效的要約邀請。例如懸賞廣告的懸賞人隨意撤回廣告或隨意變更廣告內(nèi)容，致使相對方信其懸賞真實(shí)而作相應(yīng)努力，最后因廣告的撤回或內(nèi)容的變更導(dǎo)致相對方因此受到損失，懸賞人根據(jù)締約過失責(zé)任應(yīng)進(jìn)行賠償;又如有的招標(biāo)人未盡注意義務(wù)，在投標(biāo)人為競標(biāo)付出努力后才發(fā)現(xiàn)標(biāo)的物上存在爭議事宜，于是撤銷招標(biāo)，造成投標(biāo)人信賴?yán)鎿p失，招標(biāo)人應(yīng)承擔(dān)締約過失責(zé)任。 3(3)要約人違反有效要約導(dǎo)致合同未能成立，其對信賴合同能夠成立的相對方所遭受的信賴?yán)鎿p失，需承擔(dān)締約過失賠償責(zé)任。產(chǎn)生此種情形的原因主要表現(xiàn)為一方意思表示不真實(shí)使對方產(chǎn)生誤解，最終以一方撤回有效要約告終。(4)締約一方假借訂立合同，進(jìn)行惡意磋商，因此給另一方造成損失的，應(yīng)承締約過失責(zé)任。該情形在我國合同法及國際商事合同通則中均有規(guī)定。所謂“假借”就是根本沒有與對方訂立合同的意向，與對方進(jìn)行談判只是個借口，目的是損害對方或他人的利益，或是為了拖延時間、使對方喪失商業(yè)機(jī)會等。例如：甲得知乙欲將其店鋪轉(zhuǎn)讓給甲的競爭對手丙，甲根本無購買店鋪意圖，但其為了阻止乙將店鋪賣給丙，卻與乙進(jìn)行了長時間的磋商。當(dāng)丙買了另一家店鋪時，甲中斷了磋商，乙后來以比丙的出價更低的價格將店鋪轉(zhuǎn)讓了。甲應(yīng)當(dāng)向乙償付這兩種價格的差價。當(dāng)然，行為人要負(fù)此種締約過失責(zé)任，必須在主觀上具有惡意。在現(xiàn)代契約法理論中，合同自由原則賦予當(dāng)事人訂立或不訂立合同的自由，只要有正當(dāng)理由即可隨時終止締約談判，如果將惡意的概念等同于正當(dāng)理由，那么將會妨害當(dāng)事人的談判自由，從而使合同自由原則難以真正實(shí)現(xiàn)。所以，此種類型的責(zé)任應(yīng)具有嚴(yán)格的限制。實(shí)踐中應(yīng)注意，所謂“惡意”，是指假借磋商、談判，而故意給對方造成損害的主觀心理狀態(tài)。“惡意”必須包括兩個方面的內(nèi)容：一是行為人主觀上并沒有談判意圖，二是行為人主觀上具有給對方造成損害的目的和動機(jī)。(5)實(shí)踐合同的當(dāng)事人不交付標(biāo)的物，導(dǎo)致合同不成立所產(chǎn)生的締約過失責(zé)任。例如在普通贈與合同中，贈與人反悔而不交付贈與標(biāo)的物，致使受贈人因信賴合同成立所受到的信賴?yán)鎿p失，贈與人應(yīng)承擔(dān)締約過失賠償責(zé)任。 42. 合同成立但未生效階段。主要包括以下兩種情形：(1)法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記手續(xù)才生效的，在批準(zhǔn)、登記手續(xù)尚未辦理完畢前，一方或雙方過錯導(dǎo)致合同未生效，另一方因此遭受信賴?yán)鎿p失，過錯方應(yīng)承擔(dān)締約過失責(zé)任。(2)當(dāng)事人對合同的效力附有生效條件或期限的，在所附條件尚未成就或所附期限尚未屆至?xí)r，一方因過錯導(dǎo)致合同未生效，另一方因此遭受信賴?yán)鎿p失的，過錯方應(yīng)承擔(dān)締約過失責(zé)任。3. 合同無效時點(diǎn)。該時點(diǎn)除法定構(gòu)成合同無效的幾種行為可適用締約過失責(zé)任外，還包括下述幾種主要情形：(1)標(biāo)的物自始不能交付導(dǎo)致合同無效時所產(chǎn)生的締約過失責(zé)任。例如住在東京的A想購買旅居美國的B所有的東京渡假別墅，經(jīng)以五萬美元代價委托美國律師C與B連絡(luò)后締結(jié)買賣契約。未料在締約前，別墅因鄰人失火已遭燒毀，結(jié)果在三人均不知情的情況下，代理人C仍與B締約。此時所締結(jié)的契約無效，其糾紛可依照法定締約過失規(guī)定予以解決。(2)效力待定的合同因未被承認(rèn)而無效時所產(chǎn)生的締約過失責(zé)任。例如無民事行為能力人訂立的合同所產(chǎn)生的締約過失責(zé)任;限制民事行為能力人無權(quán)單獨(dú)訂立的合同，未得到法定代理人追認(rèn)而無效時的所產(chǎn)生的締約過失責(zé)任;無權(quán)代理人以被代理人名義訂立合同后，未經(jīng)被代理人追認(rèn)而無效時所產(chǎn)生的締約過失責(zé)任;無處分權(quán)人處分他人財(cái)產(chǎn)的合同，未經(jīng)權(quán)利人追認(rèn)而無效時所產(chǎn)生的締約過失責(zé)任等。上述合同均系相對人對過錯方具有簽訂合同的主體資格存在著一定的信賴，而合同無效致其產(chǎn)生信賴?yán)鎿p失。因此，受害方可以基于締約過失而要求過錯方賠償損失。當(dāng)然，在審判實(shí)踐中應(yīng)注意，相對人對無權(quán)代理人具有代理權(quán)，雖然存在著一定的信賴，但信賴程度仍然是有限的，如果達(dá)到了充分信賴的程度，則無權(quán)代理可以轉(zhuǎn)化為表見代理。(3)擔(dān)保無效后所產(chǎn)生的締約過失責(zé)任。擔(dān)保無效后，擔(dān)保之債自始不產(chǎn)生效力，擔(dān)保人已不負(fù)擔(dān)保責(zé)任。但是，從締約過失角度看，債權(quán)人因信賴擔(dān)保的有效成立而與主債務(wù)人締結(jié)合同，因擔(dān)保之債無效造成一定的信賴?yán)娴膿p失，擔(dān)保人若有過失，應(yīng)負(fù)締約過失責(zé)任。法院在處理因合同無效而適用締約過失制度的案件時應(yīng)注意以下兩點(diǎn)：一是無效合同在法律效力上是絕對無效，在時間上是自始無效，合同的無效無須經(jīng)過當(dāng)事人的主張。因此，締約過失責(zé)任可因當(dāng)事人申請合同無效時適用，也可因法院在審理糾紛中審查確認(rèn)訟爭的合同無效時適用。二是對因違法而導(dǎo)致合同無效的，不宜一律追繳雙方當(dāng)事人取得的財(cái)產(chǎn)。如果雙方均是故意，則應(yīng)承擔(dān)法律規(guī)定的制裁后果，將取得的財(cái)產(chǎn)收歸國有或返還集體、第三人，即使雙方受到損失，也無權(quán)請求對方予以賠償;如果當(dāng)事人一方或雙方均非故意所為，就不宜將其交付或約定的財(cái)產(chǎn)收歸國有，而應(yīng)由當(dāng)事人互相返還財(cái)產(chǎn)。 54. 合同被撤銷時點(diǎn)。該時點(diǎn)主要是指合同成立后，因意思表示不真實(shí)而被撤銷時所產(chǎn)生的締約過失責(zé)任。例如存在重大誤解和因欺詐、脅迫、乘人之危造成的意思表示不真實(shí)而使合同被撤銷的情形。一般說來，撤銷權(quán)總是賦予意思表示不真實(shí)的一方，以維護(hù)其利益。因?yàn)樵诤贤瑢?shí)踐中，如果合同不被撤銷，意思表示不真實(shí)方就可能受重大損失，法律因此賦予其撤銷權(quán)予以保護(hù)。但這并不意味著意思表示不真實(shí)方就是一個單純的利益受損者。當(dāng)意思表示不真實(shí)是由于自己的過失所造成的時候，如果對方當(dāng)事人因此而受到損害，意思表示不真實(shí)方應(yīng)承擔(dān)締約上的過失責(zé)任。法院在處理可撤銷合同所產(chǎn)生的締約過失責(zé)任時，應(yīng)注意以下三點(diǎn)：1、因可撤銷合同是相對無效合同，在被撤銷前其效力處于不穩(wěn)定的狀態(tài)，因此，可撤銷合同的撤銷權(quán)應(yīng)由一方當(dāng)事人行使，法院不得主動采取。而且當(dāng)事人申請撤銷的期限為一年，撤銷期限屆滿后，可撤銷合同即轉(zhuǎn)變?yōu)橥耆行У暮贤?、某些情況下，如果重大誤解是由誤解者自己的故意或過失造成的，則法院不應(yīng)支持其對合同享有撤銷權(quán)，誤解者因此不履行合同時，應(yīng)按違約責(zé)任處理。3、如果合同發(fā)生了無效要件與可撤銷要件的競合，原則上應(yīng)當(dāng)以危害性較大的要件吸收危害性較小的要件為標(biāo)準(zhǔn)，來決定該合同是無效還是可撤銷。 6上述四個時段和時點(diǎn)上所存在的各種締約過失責(zé)任，為每個階段和時點(diǎn)上所特有的個性化締約過失責(zé)任形態(tài)，除此之外，四個時段和時點(diǎn)上均共有一些共性化的締約過失形態(tài)，主要應(yīng)包括以下幾種具體類型：A、一方或雙方未盡通知、協(xié)助義務(wù)，增加了相對方的成本或造成對方的損失;B、一方或雙方在訂立合同時，對一些必要的、必須告知對方的信息未予告知，讓對方遭受財(cái)產(chǎn)損失;C、一方或雙方未盡照顧、保護(hù)義務(wù)，造成相對方人身或財(cái)產(chǎn)的損害;D、一方或雙方未盡保密和忠實(shí)義務(wù)，造成相對方財(cái)產(chǎn)損失等行為所產(chǎn)生的締約過失責(zé)任等。綜上所述，只要在雙方建立合理信賴關(guān)系后到合同生效前，一方或雙方過錯造成對方信賴?yán)鎿p失的情形，均可適用締約過失制度。而這些具體情形在紛繁蕪雜的社會關(guān)系及經(jīng)濟(jì)交往中是不可能完全窮盡的，而且隨著社會經(jīng)濟(jì)文化的發(fā)展變化還會出現(xiàn)新的內(nèi)容或現(xiàn)象。因而我們上文所列舉的各個具體形態(tài)也只能是滄海一粟。二、締約過失責(zé)任的司法現(xiàn)狀(一)適用范圍有逐漸擴(kuò)大趨勢由于對法定以外應(yīng)當(dāng)適用締約過失制度的情形，在實(shí)踐中是由法官基于“自由裁量權(quán)”對相關(guān)條文作擴(kuò)張性解釋或以類推方式解決，因而逐漸擴(kuò)大了締約過失制度的適用范圍。主要表現(xiàn)在以下幾個方面：1. 締約過失責(zé)任可直接由雇主承擔(dān)。一般情況下，只要雇主能夠證明自己已盡了充分的注意義務(wù)，便可以免予承擔(dān)雇員所致顧客受害的責(zé)任。因而，受害人往往只能請求雇員賠償而無法得到全部補(bǔ)償。1911年，德國的“亞麻油布地毯案” 7卻一改傳統(tǒng)的做法，適用締約過失制度直接判令雇主承擔(dān)賠償責(zé)任。德國聯(lián)邦最高法院認(rèn)為，雇員是代理商店與原告就合同的締結(jié)進(jìn)行磋商和準(zhǔn)備，因雇員的過失而致原告的損害賠償應(yīng)由其雇主直接承擔(dān)。由于雇主往往經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)較為雄厚，能夠滿足合理的賠償要求，因此這樣的處理方式防止了由經(jīng)濟(jì)上為弱勢群體的雇員承擔(dān)賠償責(zé)任而無法完好彌補(bǔ)受害方所受損失的缺陷。2. 締約過失責(zé)任的產(chǎn)生或形成，不以當(dāng)事人已開始磋商或交涉為前提條件，僅以可能的顧客身份進(jìn)入相對人的場所亦可發(fā)生或形成。上文中提到的“香蕉皮”案件就屬此例。筆者遇到的王軍車展損害賠償案也是典型的例子：王軍在一車展中前往觀看時，李某試車將其撞傷。此時王軍可以侵權(quán)為由起訴撞車人自不必說，但王軍欲訴車展承辦商及車展中心將以何為據(jù)?筆者認(rèn)為，王軍有權(quán)向車展承辦商及車展中心提起訴訟，其依據(jù)就是締約過失責(zé)任。理由是：雖然王軍到車展的目的可能是參觀欣賞，也可能是購車，其只是一個可能的顧客，但王軍是基于對車展的安全措施寄予充分信賴的情況下，才到車展。車展承辦商及車展中心應(yīng)盡到保護(hù)和照顧參展人員人身安全的附隨義務(wù)，但卻沒有盡到該義務(wù)，其違背了舉辦車展的誠實(shí)信用原則，應(yīng)對王軍承擔(dān)締約過失責(zé)任。3. 當(dāng)締約一方與特定第三人具有禍福與共的關(guān)系時，相對方對該禍福與共第三人亦負(fù)有特別保護(hù)義務(wù)，如違反該義務(wù)，應(yīng)承擔(dān)締約過失責(zé)任。在古典契約理論看來，契約只能在其當(dāng)事人之間產(chǎn)生債權(quán)債務(wù)關(guān)系，不能對第三人產(chǎn)生法律效力。而締約過失制度形成后，不僅在契約成立之前就使當(dāng)事人之間產(chǎn)生了債權(quán)債務(wù)關(guān)系，而且通過德國的“菜葉案” 8，還使當(dāng)事人對特定第三人負(fù)有保護(hù)義務(wù)。當(dāng)然，該第三人必須是與締約人具有禍福與共的關(guān)系時，才能適用締約過失制度。例如無民事行為能力人、限制民事行為能力人與其法定代理人或監(jiān)護(hù)人之間的關(guān)系即屬此列。締約過失責(zé)任適用范圍的擴(kuò)大，不僅克服了侵權(quán)行為法的缺陷，避免了受害人的損失往往因舉證困難得不到有效補(bǔ)償?shù)牟还蠊霈F(xiàn)，而且拓寬了契約法的適用范圍。(二)典型締約過失責(zé)任的例外締約過失責(zé)任除上文中所列舉的典型形式外，還存在一些尚未引起關(guān)注的例外形式，再此聊舉三例。1. 強(qiáng)制締約中的締約過失責(zé)任強(qiáng)制締約，是指個人或企業(yè)負(fù)有應(yīng)對方的請求與其訂立合同的義務(wù)。由于違反強(qiáng)制締約義務(wù)的過錯方違反該義務(wù)時，合同尚未訂立，所以應(yīng)認(rèn)定為當(dāng)事人構(gòu)成締約過失。原因在于：在締約階段，締約一方有理由信賴另一方會遵守法律規(guī)定的締約義務(wù)而與其訂約，當(dāng)其信賴?yán)嬉蛐刨噷Ψ揭喖s而支付的各種費(fèi)用受到損失時，完全可以要求對方賠償。當(dāng)然，違反強(qiáng)制締約義務(wù)與其他締約過失行為有所不同的是，在違反強(qiáng)制締約義務(wù)的情況下，法官和仲裁機(jī)構(gòu)有權(quán)依據(jù)法律的規(guī)定，強(qiáng)制當(dāng)事人締結(jié)合同;而在其他情況下，則只可以使行為人賠償對方信賴?yán)娴膿p失，但不能強(qiáng)制當(dāng)事人訂約。 9在我國，郵政、電信、電業(yè)、煤氣、天然氣、自來水、鐵路、公共汽車等公用事業(yè)單位負(fù)有強(qiáng)制締約義務(wù)，非有正當(dāng)理由，不得拒絕用戶的締約請求。又如為公眾服務(wù)且對公眾利益關(guān)系重大的行業(yè)，例如醫(yī)師，如任其自由拒絕患者求醫(yī)的要約，有時會招致患者生命之危險。所以，這些企業(yè)、行業(yè)在收到正常要約時，法律常常規(guī)定其不得拒絕。目前，我國法律在這方面較為明確的規(guī)定主要有：合同法289條、電力法26條、執(zhí)業(yè)醫(yī)師法24條等。2. 附和締約中的締約過失責(zé)任附和締約，是指合同條款由當(dāng)事人一方預(yù)先擬定，對方只有符合該條款方能成立合同的締約方式。附和締約而成立的合同又稱為格式合同(standard form contract)。 10此類合同除了具有簡化締約手續(xù)、降低成本、提高效率、增加預(yù)期效果確定性等積極效果外，也存在著助長壟斷、限制合同相對方的合同自由，產(chǎn)生合同雙方不公平結(jié)果的弊端。為了防止或削弱這種弊端，法律對出具格式合同的一方當(dāng)事人就得有所限制，為其在提供格式合同時附加了一些義務(wù)，如違反該義務(wù)，就必須承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。由于這種弊端和因此產(chǎn)生的責(zé)任是在格式合同締約時所發(fā)生的，故此種責(zé)任的理論依據(jù)就是締約過失責(zé)任。我國合同法對格式合同條款已作規(guī)范，其中39、40、41條的內(nèi)容歸納起來可理解為對格式條款提供人的三項(xiàng)義務(wù)：1、提醒義務(wù);2、公平擬約義務(wù); 3、說明解釋義務(wù)。格式條款提供方如違反上述義務(wù)，應(yīng)承擔(dān)締約過失責(zé)任。3. 有效合同中的締約過失責(zé)任目前，理論界尚難接受締約過失責(zé)任在有效合同中存在的觀點(diǎn)，但實(shí)踐中，締約過失責(zé)任在某些合同有效成立的場合也有適用的余地。例如，上文所提到的附和締約所形成的格式合同，該合同締結(jié)過程中可能存在提供方違反其相應(yīng)的先合同義務(wù)的情形，但并不意味著所有這樣的格式合同就必然會不成立或無效。相反，很多情況下，相對方會選擇合同依然認(rèn)定為有效并繼續(xù)履行，但應(yīng)由提供方承擔(dān)信賴?yán)鎿p失的解決途徑。又如，雙方當(dāng)事人訂立合同時，一方未向相對方說明標(biāo)的物狀況，合同成立后，一方向?qū)Ψ教峁┝伺c合同真意不完全一致的標(biāo)的物，該標(biāo)的物雖有瑕疵，但不致影響合同的有效成立，故雙方愿意繼續(xù)履行合同。此時，雖然合同有效成立，但由于提供瑕疵標(biāo)的物一方在締約時未盡告知義務(wù)，以至于對方信賴其將提供完好標(biāo)的物而產(chǎn)生損失，提供方應(yīng)承擔(dān)締約過失責(zé)任。再如，當(dāng)保證合同的無效是因保證人的過錯導(dǎo)致時，保證人仍應(yīng)對有效主合同中的債務(wù)承擔(dān)相應(yīng)的過錯責(zé)任。因?yàn)閭鶛?quán)人正是由于信賴保證合同能有效成立，才與主債務(wù)人簽訂主合同，現(xiàn)保證合同無效給主合同中債權(quán)人造成信賴?yán)鎿p失，保證人自應(yīng)承擔(dān)過錯責(zé)任，而該責(zé)任的實(shí)質(zhì)就是締約過失責(zé)任。當(dāng)然，此處所說的締約過失責(zé)任與上文中提到的“無效擔(dān)保合同中的締約過失責(zé)任”是相競合的，其中無效擔(dān)保合同是產(chǎn)生締約過失責(zé)任的原因，而有效主合同則是過錯擔(dān)保人承擔(dān)締約過失責(zé)任的根據(jù)。對于合同有效情況下存在締約過失責(zé)任的觀點(diǎn)，在日本較為流行。日本對締約過失制度適用于合同有效成立的情形，主要是指標(biāo)的物有瑕疵和締約人違反保證兩種情形。(三)審判實(shí)踐中的誤區(qū)目前，地方法院法官在審判實(shí)踐中對締約過失責(zé)任的理解和領(lǐng)悟程度參差不齊，導(dǎo)致在案件的處理上存在一些誤區(qū)，主要表現(xiàn)在以下兩方面：1. 忽略締約過失責(zé)任的存在，簡單處理案件。一些法官對締約過失責(zé)任的認(rèn)識不夠，對于現(xiàn)代契約理論中關(guān)于合同尚未成立生效之前亦應(yīng)對締約當(dāng)事人合法權(quán)益予以保護(hù)的意識不強(qiáng)，故當(dāng)原告的信賴?yán)媸艿綋p失并訴至法院后，往往會以雙方無合同關(guān)系、原告的訴請無事實(shí)及法律依據(jù)為由，駁回其訴訟請求。有這樣一個案例：1999年3月11日，金星公司因急需一批建筑用水泥，遂同洱源水泥廠磋商購買水泥事宜，水泥廠廠長李某承諾：3月18日之前保證水泥廠供給金星公司一批水泥，金星公司可備車到水泥廠提貨。金星公司于3月18日雇車到水泥廠拉貨時，不料李某稱，由于金星公司未與水泥廠訂立正式的書面合同，而目前水泥又是暢銷貨，故水泥已全部預(yù)售給本地的建筑工地。金星公司認(rèn)為，廠長李某答應(yīng)賣水泥給金星公司并讓其備車前來拉貨，現(xiàn)無貨可供，給金星公司造成損失，遂要求水泥廠賠償。一審法院經(jīng)審理認(rèn)為：金星公司尚未與水泥廠就購買水泥事宜簽訂正式的書面合同，磋商內(nèi)容對水泥廠不能產(chǎn)生拘束力，原告金星公司的訴訟請求缺乏依據(jù)，遂駁回金星公司的訴訟請求。宣判后，金星公司上訴。二審法院經(jīng)審理查明，金星公司與水泥廠廠長就購買水泥事宜進(jìn)行過磋商，水泥廠李某承諾金星公司可于3月18日備車?yán)?。從該行為可知，雙方之間已建立了買賣水泥的合理信賴關(guān)系，而后水泥廠未能供貨給金星公司的行為，違背了誠實(shí)信用原則，其應(yīng)承擔(dān)金星公司信賴?yán)鎿p失的締約過失責(zé)任。此案中，一審法院就是陷入了忽略締約過失責(zé)任存在，簡單處理案件的誤區(qū)，以至于當(dāng)事人的合法權(quán)益險些得不到保障，也不利于有效地進(jìn)行法制宣傳。2. 狹隘的締約過失責(zé)任論。一部分法官在接受締約過失理論后，對此表現(xiàn)得較為激進(jìn)，將一些不在締約過失責(zé)任調(diào)整范圍內(nèi)的案件，也以締約過失理論處理，我們稱之為狹隘的締約過失責(zé)任論。例如，他們認(rèn)為，所有無效合同均屬于存在締約過失責(zé)任的合同;在可撤銷合同中，即便有權(quán)行使撤銷權(quán)的一方當(dāng)事人在一年的除斥期間內(nèi)未行使撤銷權(quán)，亦應(yīng)承擔(dān)締約過失責(zé)任。事實(shí)上，如我們上文中已經(jīng)談到過的，無效合同并非全部都能適用締約過失責(zé)任，雙方有惡意串通行為導(dǎo)致合同無效的，就不能適用締約過失責(zé)任;而在可撤銷合同中，當(dāng)一年的除斥期間經(jīng)過之后，可撤銷合同已然成為一個有效合同，此時雙方當(dāng)事人即應(yīng)按照該有效合同的約定規(guī)范雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，如有義務(wù)應(yīng)屬合同義務(wù)，如產(chǎn)生相應(yīng)責(zé)任，其性質(zhì)應(yīng)屬合同違約責(zé)任而非締約過失責(zé)任。又如，他們認(rèn)為：合同在解除和終止后，也應(yīng)形成締約過失責(zé)任。因?yàn)楹贤?7條規(guī)定：“合同解除后，當(dāng)事人可以要求恢復(fù)原狀、采取其他補(bǔ)助措施，并有權(quán)要求賠償損失”;該法92條規(guī)定：“合同的權(quán)利義務(wù)終止后，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循誠實(shí)信用原則，根據(jù)交易習(xí)慣履行通知、協(xié)助、保密等義務(wù)。”筆者認(rèn)為：合同法97條規(guī)定中所說的賠償損失，主要是指對一個有效合同解除后所產(chǎn)生的違約損害賠償，根本不同于締約過失而發(fā)生的信賴?yán)尜r償。而92條所確定的其實(shí)屬于一種后契約義務(wù)，即在合同關(guān)系終止后，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循誠實(shí)信用原則而負(fù)有通知、協(xié)助、保密等義務(wù)。盡管違反后契約義務(wù)也是對誠信原則的違反，也是在不存在有效合同關(guān)系的情況下造成的，同樣不能適用合同責(zé)任，似乎與締約過失責(zé)任具有相似之處，但是，從締約過失的本來含義上理解，締約過失責(zé)任只能適用于前契約階段，而不應(yīng)適用于后契約階段。 11注釋:1陳友坤誠實(shí)信用原則在現(xiàn)代契約法中的地位，載于西南政法大學(xué)學(xué)報，1998年9期，7頁。2王利明：合同法研究第一卷，310311頁，中國人民大學(xué)出版社，北京，2002年11月第1版。3 吳修國：招標(biāo)于締約過失責(zé)任，載于人民法院報，1999年10月27日。4王利明：民法疑難案例研究，7684頁，中國法制出版社，北京，2002年8月第1版。5王西秦、田任華締約過失責(zé)任在審判實(shí)踐中的適用。載于人民法院報，2000年8月23日。6王西秦、田任華締約過失責(zé)任在審判實(shí)踐中的適用，載于人民法院報，2000年8月23日。7 轉(zhuǎn)引自陳友坤誠實(shí)信用原則在現(xiàn)代契約法中的地位，載于西南政法大學(xué)學(xué)報1998年9期。此案的案情為：一位婦女到商店欲購買亞麻仁油布地毯。在她向店員說明來意并選中一種樣式后，該店員將她指示的一軸地毯取下時，另外兩軸堆置一旁的地毯不慎掉下，將這位婦女及其幼女砸傷。8在“菜葉案”中，一位十四歲的孩子與其母親前去自選商店購買東西，當(dāng)他們挑選完物品在柜臺付款時，孩子走到包裝臺幫助母親打包，不料卻踩在一片菜葉上摔倒而負(fù)傷。法院考慮到被告與原告母親之間于事故發(fā)生時，已成立足以構(gòu)成締約上過失責(zé)任的法定債務(wù)關(guān)系，且原告與其母親之間具有禍福與共的關(guān)系，故判決原告勝訴。9王利明：合同法研究第一卷，333頁，中國人民大學(xué)出版社，北京，2002年11月第1版。10崔建遠(yuǎn)：合同法，53頁，法律出版社，北京，2000年4月第2版。11王利明：合同法研究第一卷，321頁，中國人民大學(xué)出版社，北京，2002年11月第1版。