合伙企業(yè)存在的風險以及防范措施.doc

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_合伙企業(yè)存在的風險以及防范措施合伙企業(yè)是指依法設立的由各合伙人訂立合伙協(xié)議、共同出資、共同經(jīng)營、共享收益、共擔風險，并對合伙企業(yè)的債務承擔無限連帶責任的營利性組織。設立與經(jīng)營合伙企業(yè)的過程中，會遭遇很多風險，以下是我對合伙企業(yè)目前所存在風險的淺析以及對此可以采取的措施進行的總結(jié)。合伙企業(yè)在設立時的風險1. 合伙人的選擇與他人共同出資成立合伙企業(yè)，對出資人來說，遇到的首要挑戰(zhàn)就是選擇合適并且可靠的合伙人。因合伙企業(yè)具有較強的人合性，所以合伙人一般都是彼此之間比較熟悉、信任的人。但理智的選擇合伙人不單純是熟悉、信任，還要看其有無一定的物質(zhì)實力或軟實力。合伙企業(yè)的合伙人承擔的是無限連帶責任，一旦企業(yè)債務不能償還時，有實力償還的合伙人就有被強制償還企業(yè)全部債務的風險，如果其他合伙人沒有實力，不應由其承擔部分則很難追償。2. 合伙協(xié)議的簽訂要設立合伙企業(yè)，最重要的就是簽訂合伙協(xié)議。由于各合伙人都比較互相信任，加之企業(yè)設立之初都對企業(yè)前景有良好的期望，對風險估計明顯不足，有的合伙企業(yè)根本就沒有書面合伙協(xié)議，只是口頭約定，這樣一旦發(fā)生糾紛，自己的合法很難得到全面保障；有是雖有合伙協(xié)議，但事項約定不明，也為日后的糾紛埋下了隱患。 合伙企業(yè)財產(chǎn)條款的法律風險及法律規(guī)避合伙出資形式多樣，可以以貨幣、實物、土地使用權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)、其他財產(chǎn)權(quán)利及勞務出資，各種出資形式所產(chǎn)生的財產(chǎn)權(quán)利并不相同，合伙協(xié)議應當就不同的出資有不同的約定。首先，合伙財產(chǎn)歸屬的約定，通常提到合伙財產(chǎn)時，多數(shù)人都簡單地認為屬于合伙人共有，而實際的情況則復雜得多。對于以現(xiàn)金或財產(chǎn)的所有權(quán)出資的財產(chǎn)應認定為共有財產(chǎn);對于合伙人以房屋使用權(quán)、土地使用權(quán)出資的，在合伙經(jīng)營期間，由全體合伙人共同享有使用權(quán)，但合伙人不享有所有權(quán);對于合伙人以勞務、技能等非財產(chǎn)權(quán)出資的，勞務、技能雖然可以進行價值評估，但因其具有行為性的特征，不能成為合伙企業(yè)的財產(chǎn)。當合伙人以商標、專利等無形資產(chǎn)出資的，既可能以所有權(quán)出資，也可能以使用權(quán)出資，這就需要合伙人在協(xié)議中進一步明確約定。約定不明就存在發(fā)生爭議的法律風險。 其次，需要辦理登記的財產(chǎn)，在合伙協(xié)議中應當明確約定辦理登記手續(xù)的義務承擔者，辦理時間以及辦理費用的承擔等。包括所有權(quán)和他物權(quán)登記。一些權(quán)利設定雖然不需要進行審批，但需要將相關的合同到有關部門備案，如商標許可使用、專利許可使用等。合伙人以這些財產(chǎn)出資，就需要約定另行簽訂其他合同的時間、條件等，以及合同備案事項的相關問題。對這些事項約定的缺失或不足，都將增加企業(yè)法律風險。再次，針對財產(chǎn)瑕疵約定相應的處理方式，有助于減少不確定的法律風險。如物品出資若存在嚴重瑕疵的補充出資責任等。當然一些法律禁止轉(zhuǎn)讓的財產(chǎn)作為出資時，法律風險影響更為深遠。合伙企業(yè)事務管理的法律風險及法律規(guī)避合伙企業(yè)具有較強的人合性，合伙人之間相互存在信任，加之合伙出資形式多樣，有時很難確定各合伙人出資對應的價值和比例，正因為這些特征，法律并沒有直接規(guī)定合伙事務決策方式。合伙人之間由于具有較好的交情，在發(fā)展初期常常通過協(xié)商確定共同的發(fā)展目標，但隨著企業(yè)的壯大、經(jīng)營活動的增多，要繼續(xù)保持所有事務形成全體一致的意見只能阻礙企業(yè)發(fā)展。合伙協(xié)議中若缺少對合伙事務決策的安排，則隨著企業(yè)發(fā)展，該法律風險必然對企業(yè)造成損害。常見的約定方式有：各合伙人不論出資多少，均按每人一票方式?jīng)Q定事務。各合伙人根據(jù)出資比例享有決策權(quán)利。合伙人根據(jù)決定事項的不同，各合伙人的專長的不同，建立較為復雜的決策機制。無論采用何種方法，只要合伙人按照自己的意見事先約定明確，就能夠有效避免出現(xiàn)分歧時無法決策的情況。合伙企業(yè)內(nèi)部事務劃分的法律風險及法律規(guī)避根據(jù)法律規(guī)定，合伙人對合伙企業(yè)債務承擔連帶責任，但這僅僅解決合伙人對外承擔責任的問題，而對于合伙人內(nèi)部責任的劃分，法律原則性的規(guī)定并不一定適用于所有合伙企業(yè)。當合伙人內(nèi)部責任劃分不明時，容易引發(fā)合伙人之間的矛盾，從而結(jié)合伙企業(yè)發(fā)展造成損害。合伙內(nèi)部責任劃分保障合伙人對外承擔責任超過自己應承擔部分時，向其他合伙人進行追償?shù)臋?quán)利。所有的合伙協(xié)議都應當對普通的責任劃分進行約定。一些特殊的合伙企業(yè)，由于各合伙人有分工，對于特定領域或者個別合伙人的過錯造成的責任，就應當有更為詳盡的劃分。合伙企業(yè)中出資人用勞務出資的法律風險及法律規(guī)避合伙企業(yè)法規(guī)定，經(jīng)全體合伙人協(xié)商一致，合伙人也可以用勞務出資。對于什么樣的人可以勞務出資，以及如何量化以勞務出資的合伙人的特殊技能等問題，因涉及每一個合伙人的切身利益，法律沒有作出具體規(guī)定，而交由全體合伙人自行協(xié)商確定。因此當約定不明或約定不當時，勞務出資的法律風險不能獲得法律補充性彌補。勞務出資常見的法律風險有：勞務出資價值確定的法律風險。勞務的價值很難進行準確衡量，更多依賴合伙人之間形成統(tǒng)一的意見。當合伙人只是同意以勞務出資，但并未明確其價值時，不確定的法律風險會因為這種不規(guī)范行為產(chǎn)生。在評估時，還需要看待合伙企業(yè)是否存在實際的利潤分配比例或損失承擔等作為勞務出資價值的補充確定。勞務出資人承擔責任的法律風險。勞務出資人并不像其他以財產(chǎn)出資的合伙人，其可能是因為本身不具備財產(chǎn)出資能力，因此在承擔責任問題應當事先明確其是否按照正常合伙人承擔。當勞務出資人具有足夠的財力時，該法律風險則可以忽略。勞務出資人停止提供勞務的法律風險勞務出資對合伙企業(yè)的價值在于其提供的勞務，然而一旦確定了其在合伙企業(yè)中占的出資比例，勞務出資人不再為合伙企業(yè)提供服務，其出資份額不會自動消失。不能簡單認為勞務出資人不提供勞務屬于撤回出資的退伙行為，畢竟勞務出資人會隨著勞動能力或技能的喪失而不具備繼續(xù)提供勞務的必要性。一些合伙企業(yè)會因此而爭議是否應當降低其所占出資比例。發(fā)生此類糾紛的法律風險隨著合伙人技能的減弱或喪失日益突出。勞務出資人退伙的法律風險。勞務出資人并不像其他合伙人對合伙企業(yè)有實際的投入，當其退伙時，合伙企業(yè)實質(zhì)上已經(jīng)不再享有其提供的勞務。各合伙人因勞務出資人退伙行為常常發(fā)生矛盾，就勞務出資者分配合伙財產(chǎn)的比例和方式很難簡單理清是非。應該說在事情發(fā)生前，該法律風險屬于隱性法律風險，不會引起合伙人注意;但誘因發(fā)生時，直接導致的法律危機造成的損失難以預算。隱名合伙的法律風險隱名合伙是當事人一方對另一方的生產(chǎn)、經(jīng)營出資，不參加實際的經(jīng)營活動，而分享營業(yè)利益，并僅以出資額為限承擔虧損責任的合伙形式。我國法律不允許以出資額為限承擔責任的有限合伙的存在，而實踐中一方面有大量的資金想通過合伙的靈活方式投資，另一方面合伙企業(yè)也需要更多的資金。有限合伙在客觀上有需求，在法律沒有規(guī)定的情況下，隱名合伙是當事人自行設定的制度。隱名合伙人并不在合伙企業(yè)登記中體現(xiàn)，其所有的權(quán)利義務都通過與出名合伙人之間的協(xié)議確定，因此雙方之間的約定是否完善異常重要。隱名合伙應當注意的問題有：隱名合伙人通常不實際參與經(jīng)營管理。這是因為隱名合伙人是單純的投資者，其承擔責任為有限責任，若其參與到經(jīng)營管理中濫用權(quán)利的信用風險明顯高于其他合伙人。隱名合伙人不能以勞務出資，出資形式僅限于財產(chǎn)權(quán)。隱名合伙人不參與經(jīng)營管理，因此其不具備以勞務出資的條件。一些國家和地區(qū)的有限合伙法律甚至直接規(guī)定，這種合伙人只能以貨幣出資。我國的隱名合伙人在合伙企業(yè)中不具有相應的法律地位。其他合伙人不得在出現(xiàn)虧損時，披露隱名合伙人，主張其應當承擔普通合伙人責任。對此應該在隱名合伙協(xié)議中明確其他合伙人的保密義務。 公司作為普通合伙人存在的風險公司出任普通合伙人的最大風險莫過于：當合伙企業(yè)的財產(chǎn)不足以清償債務時，由于公司是一個社團組織，其聚積資本的功能往往使其具有較大的財產(chǎn)實力;而合伙人之間的連帶責任往往會使公司成為合伙企業(yè)債務人追償債務的首選目標。公司從事經(jīng)營活動的目的在于營利，這也是公司的特征之一。與此相隨的，任何以營利為目的的經(jīng)營活動均會伴隨著風險，在復雜多變的市場環(huán)境中，公司的經(jīng)營狀況受多種因素影響，如管理能力、財務狀況、市場前景、行業(yè)競爭、人員素質(zhì)等，這些都會導致企業(yè)的盈利發(fā)生變化，承擔較大的風險。公司參與合伙充任普通合伙人，當然屬于公司的對外投資行為，是其經(jīng)營活動的一種，那么，這種轉(zhuǎn)投資行為自然會對公司乃至公司的股東特別是小股東和公司的債權(quán)人產(chǎn)生利弊兩方面影響。從利的方面看，正如前所述，公司通過參與合伙拓展了投資渠道，可以獲得合伙企業(yè)不獨立納稅、出資方式多樣、經(jīng)營管理靈活的好處，尤其是從事風險投資最為適宜。如果公司從對合伙企業(yè)的投資中獲得較大利益，公司經(jīng)濟利益增值的直接受益者即是公司股東。公司股東可以從合伙中獲取更大的股息、紅利等利潤，實現(xiàn)自己利益的最大化。同樣，公司收益增加也有利于增加債權(quán)人的擔保財產(chǎn)，更有利于公司債權(quán)人債權(quán)的實現(xiàn)。從弊的方面看，不可否認，公司作為普通合伙人參與合伙之后，公司除自身的經(jīng)營風險之外，還將承受合伙企業(yè)的經(jīng)營風險。眾所周知，在合伙企業(yè)制度中，各國從保護債權(quán)人的角度出發(fā)，通常要求合伙人對合伙債務負無限責任，即合伙企業(yè)不僅要以合伙財產(chǎn)，而且要以合伙人自身財產(chǎn)對合伙企業(yè)的債務承擔連帶清償責任。這就意味著，公司作為普通合伙人之后，將要承擔因投資合伙企業(yè)而產(chǎn)生的相應風險與責任。特別是在其他合伙人也失去償債能力的情況下，公司很有可能因合伙企業(yè)的債務過于沉重而使自身資產(chǎn)嚴重減少，甚至有破產(chǎn)之虞。然而，上述的利弊分析并不僅僅存在于公司對合伙企業(yè)出資并作為普通合伙人的特有場合，公司的所有經(jīng)營活動包括對外擔保、借款等都會發(fā)生上述利益和風險。其實，公司出任普通合伙人的最大風險莫過于：當合伙企業(yè)的財產(chǎn)不足以清償債務時，由于公司是一個社團組織，其聚積資本的功能往往使其具有較大的財產(chǎn)實力;而合伙人之間的連帶責任往往會使公司成為合伙企業(yè)債務人追償債務的首選目標。當然，如果日后公司從其他合伙人那里追償?shù)狡渌匣锶藨敵袚牟糠郑敲?，并沒有增加公司的責任風險。但是如果其他合伙人缺乏償債能力或者無力清償，那么被首選作為合伙企業(yè)債權(quán)人追償對象的公司之責任無疑被擴大了。特別在我國目前市場信用體系基本沒有建立或者非常薄弱的情況下，合伙企業(yè)陷入債務危機的機率以及自然人合伙人惡意合謀向公司普通合伙人轉(zhuǎn)嫁風險的可能又大大增加，從而可能增加公司的風險。終上所述，理智的選擇合伙人，謹慎的攥寫合伙協(xié)議是規(guī)避合伙企業(yè)法律風險最有效、最切實可行的方法。THANKS 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