《招標投標法實施條例》解-讀

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1、李 君 招投標實施條例 是一項復雜的系統(tǒng)工程 關系許多的項目相關方的利益 一、條例與政府采購法、一、條例與政府采購法、招標投標法的銜接招標投標法的銜接1 1、條例與政府采購法的關系及、條例與政府采購法的關系及問題問題 1）基本情況 財政部年初曾表示，根據(jù)2009年國務院立法計劃和財政部立法計劃的要求，將完成政府采購法實施條例的起草工作。如今一年將過，究竟何時出臺，尚未有官方時間表。消息人士稱，政府采購法實施條例已遞交至國務院法制辦。不過，記者曾就此詢問財政部相關部門，但截至發(fā)稿沒有得到任何答復。 政府采購法實施條例與招標投標法實施條例幾乎同時展開起草工作，雖然政府采購法實施條例先報至國務院法制

2、辦，但從目前的情況來看，招標投標法實施條例的進展明顯要快,而且已經(jīng)發(fā)布。 2）兩者之間存在的問題 中國物流與采購聯(lián)合會有關專家透露，政府采購法實施條例恐怕很難在短期內(nèi)出臺，因其涉及的部門利益分配問題非常復雜。這種現(xiàn)象類似招標投標法實施條例的難產(chǎn)一樣，專家們的建議是先統(tǒng)一政府采購法與招標投標法再說?！敝醒胴斀?jīng)大學法學院副教授高秦偉直言，政府采購法與招標投標法之間長期存在著不協(xié)調的問題，那么勢必影響政府采購法實施條例的頒布。一方面兩部法律在主管機關、適用對象、程序、法律責任等方面均有不相一致之處。這些基本的問題不解決，靠頒布實施條例是“治標不治本”。 另一方面也是政府采購的相對方往往是不掌握權力的

3、主體，“他們在與政府之間發(fā)生糾紛時，往往是委曲求全，這也造成了輿論給政府采購立法的壓力不夠?！蓖瑫r，民眾對于政府采購往往知曉較少，關注度不夠也使該實施條例制定的壓力不足。 3）兩者之間的銜接政府采購法實施條例近期出臺的可能性比較小還可能因為政府采購法實施過程中暴露的問題并沒有那么多，規(guī)定相對于招標投標法較細，故頒布的迫切性沒那么強烈。 “由于社會不斷發(fā)展變化，政府采購法中許多規(guī)定不明確、不具體、不好操作的問題，實施條例要想全部解決，難度較大?！?政府采購法第2條規(guī)定：“本法所稱政府采購，是指各級國家機關、事業(yè)單位和團體組織，使用財政性資金依法制定的集中采購目標以內(nèi)的或者采購限額標準以上的貨物、

4、工程和服務的行為?！钡捎趯Α柏斦再Y金”沒有明確界定，導致大量屬于政府采購的政府采購項目沒有參加政府采購。政府采購法實施條例中對其如何界定爭議較大。 由于新情況、新問題的不斷涌現(xiàn)，一些諸如“本國貨物”等名詞的界定一方面不能回避，而另一方面又很難統(tǒng)一明確。2、條例與招標投標法的銜接 在相關實施過程中出現(xiàn)了許多的問題，條例在適宜、有效的原則基礎上進行了完善和補充。 由于目前國家體制的原因，條例與招標投標法的銜接仍然存在需要改進的空間： 成本與技術進步的銜接 合理成本的確定 違標串標圍標的科學界定 發(fā)包方與投標方行為約束的有效性確定 研究：中國招投標體制的發(fā)展趨勢 研究：中國政府改革與招投標二、條

5、例對行政監(jiān)督二、條例對行政監(jiān)督及法律職責的規(guī)定及法律職責的規(guī)定1）行政監(jiān)督的法律責任更加清楚2）法律責任的可操作性更加明了3）相關進度內(nèi)容更加明確第五十七條 行政監(jiān)督要求建立健全部門間協(xié)作機制，加強溝通協(xié)調，維護和促進招標投標法制統(tǒng)一。 行政監(jiān)督部門及其工作人員應當依法履行職責，不得違法增設審批環(huán)節(jié)，不得以要求履行資質驗證、注冊、登記、備案、許可等手續(xù)的方式，限制或者排斥本地區(qū)、本系統(tǒng)以外的招標代理機構和投標人進入本地區(qū)、本系統(tǒng)市場； 不得采取暗示、授意、指定、強令等方式，干涉招標人選擇招標代理機構、劃分標段或者合同包、發(fā)布資格預審公告或者招標公告、編制招標文件、組織投標資格審查、確定開標的時

6、間和地點、組織評標、確定中標人等招標投標活動；不得違法收費、收受賄賂或者其他好處。 行政監(jiān)督部門不得作為本部門負責監(jiān)督項目的招標人組織開展招標投標活動。行政監(jiān)督部門的人員不得擔任本部門負責監(jiān)督項目的評標委員會成員。第五十八條 行政監(jiān)督措施行政監(jiān)督部門在進行監(jiān)督檢查時，有權調取和查閱有關文件，調查、核實有關情況，相關單位和人員應當予以配合。根據(jù)實際情況，不采取必要措施將會造成難以挽回后果的，行政監(jiān)督部門可以采取責令暫停招標投標活動、封存招標投標資料等強制措施。 行政監(jiān)督部門對招標投標違法行為做出處理決定后，應當按照政府信息公開有關規(guī)定及時公布處理結果。 研究：政府管理定位的合理性 研究：招標人與

7、投標人的利益平衡三、條例對招標公告發(fā)布媒介三、條例對招標公告發(fā)布媒介指定部門及評標專家?guī)旃芾硪?guī)定指定部門及評標專家?guī)旃芾硪?guī)定1、條例對招標公告發(fā)布媒介指定部門的規(guī)定1）范圍更加合理2）時間更加清楚第十二條 招標公告的發(fā)布 依法必須招標項目的招標公告，應當在國務院發(fā)展改革部門指定的報刊、信息網(wǎng)絡等媒介上發(fā)布。其中，各地方人民政府依照審批權限審批、核準、備案的依法必須招標民用建筑項目的招標公告，可在省、自治區(qū)、直轄市人民政府發(fā)展改革部門指定的媒介上發(fā)布。 在信息網(wǎng)絡上發(fā)布的招標公告，至少應當持續(xù)到招標文件發(fā)出截止時間為止。招標公告的發(fā)布應當充分公開，任何單位和個人不得非法干涉、限制招標公告的發(fā)布地

8、點、發(fā)布范圍或發(fā)布方式。 研究：信息發(fā)布的合理性評估 研究：信息反饋飛可行性評估 2、條例評標專家?guī)旃芾硪?guī)定1）人員范圍規(guī)定明了2）特殊招標項目招標詳細進行了界定 第四十二條 評標專家管理依法必須進行招標的項目，其評標委員會中的技術、經(jīng)濟專家，由招標人從國務院有關部門或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府有關部門提供的專家名冊或者招標代理機構的專家?guī)靸?nèi)的相關專業(yè)的專家名單中確定。 省級以上人民政府可以組建綜合性評標專家?guī)?，滿足不同行業(yè)和地區(qū)使用的需要，實行統(tǒng)一的專業(yè)分類和管理辦法。有關部門按照國務院和省級人民政府規(guī)定的職責分工，對評標專家?guī)斓氖褂眠M行監(jiān)督管理。 第四十三條 評標委員會成員的確定 招標投

9、標法第三十七條第三款所稱特殊招標項目，是指技術特別復雜、專業(yè)性要求特別高或者國家有特殊要求，評標專家?guī)熘袥]有相應專家的項目。 評標委員會成員有招標投標法第三十七條第四款規(guī)定情形的，應當主動回避。 研究：成本的合理確定 研究：評標專家的合理組成四、條例對資格審查四、條例對資格審查及投標保證金的規(guī)定及投標保證金的規(guī)定1）資格預審與資格文件的內(nèi)容要求明確2）資格預審方法規(guī)定比較清楚 第十三條 資格預審公告招標人根據(jù)招標項目的具體特點和實際需要進行資格預審的，應當發(fā)布資格預審公告。資格預審公告的發(fā)布媒介及內(nèi)容，應當遵守招標投標法第十六條和本條例第十二條的規(guī)定。 第十四條 資格預審文件資格預審文件應當根

10、據(jù)招標項目的具體特點和實際需要編制，具體包括資格審查的內(nèi)容、標準和方法等，不得含有傾向、限制或者排斥潛在投標人的內(nèi)容。 自資格預審文件停止發(fā)出之日起至遞交資格預審申請文件截止之日止，不得少于五個工作日。對資格預審文件的解答、澄清和修改，應當在遞交資格預審申請文件截止時間三日前以書面形式通知所有獲取資格預審文件的申請人，并構成資格預審文件的組成部分。 第十五條 資格預審審查主體、方法政府投資項目的資格預審由招標人組建的審查委員會負責，審查委員會成員資格、人員構成以及專家選擇方式，依照招標投標法第三十七條規(guī)定執(zhí)行。 資格審查方法分為合格制和有限數(shù)量制。一般情況下應當采用合格制，凡符合資格預審文件規(guī)

11、定的資格條件的資格預審申請人，都可通過資格預審。潛在投標人過多的，可采用有限數(shù)量制，招標人應當在資格預審文件中載明資格預審申請人應當符合的資格條件、對符合資格條件的申請人進行量化的因素和標準，以及通過資格預審申請人的數(shù)額，但該數(shù)額不得少于九個，符合資格條件的申請人不足該數(shù)額的，不再進行量化，所有符合資格條件的申請人均視為通過資格預審。 資格預審應當按照資格預審文件規(guī)定的標準和方法進行。資格預審文件未規(guī)定的標準和方法，不得作為資格審查的依據(jù)。第十六條 資格預審結果資格預審結束后，招標人應當向通過資格預審的申請人發(fā)出資格預審通過通知書，告知獲取招標文件的時間、地點和方法，并同時向未通過資格預審的申

12、請人書面告知其資格預審結果。未通過資格預審的申請人不得參加投標。 通過資格預審的申請人不足三個的，依法必須招標項目的招標人應當重新進行資格預審或者不經(jīng)資格預審直接招標。第十七條 對資格預審文件和招標文件的要求資格預審文件和招標文件的內(nèi)容不得違反公開、公平、公正和誠實信用原則，以及法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，否則違反部分無效。因部分無效影響資格預審正常進行的，依法必須招標項目應當重新進行資格預審或者不經(jīng)資格預審直接招標；影響招標投標活動正常進行的，依法必須招標項目應當重新招標。 國務院有關行政主管部門制定標準資格預審文件和標準招標文件，由招標人按照有關規(guī)定使用。 研究：資格預審的風險 研究：資格

13、預審的方法改進五、條例對招標人與投標人五、條例對招標人與投標人的串通投標行為的具體認定標準的串通投標行為的具體認定標準1）串通投標行為的具體認定標準更加詳細；2）招投標各自的違法行為界定清楚 第三十六條 招標人與投標人的串通投標有下列情形之一的，屬于招標投標法第三十二條規(guī)定的投標人與招標人之間串通投標的行為：（一）招標人在開標前開啟其他投標人的投標文件并將投標情況告知投標人，或者授意投標人撤換投標文件、更改報價的；（二）招標人直接或者間接向投標人泄露標底、評標委員會成員名單等應當保密信息的；（三）招標人明示或者暗示投標人壓低或者抬高投標報價，或者對投標文件的其他內(nèi)容進行授意的；（四）招標人組織

14、、授意或者暗示其他投標人為特定投標人中標創(chuàng)造條件或者提供方便的；（五）招標人授意審查委員會或者評標委員會對申請人或者投標人進行區(qū)別對待的；（六）法律法規(guī)規(guī)章規(guī)定的招標人與投標人之間其他串通投標的行為。 第三十七條 投標人的串通投標有下列情形之一的，屬于招標投標法第三十二條、第五十三條規(guī)定的串通投標報價、串通投標行為：（一）投標人之間相互約定抬高或者壓低投標報價；（二）投標人之間事先約定中標者；（三）投標人之間為謀取中標或者排斥特定投標人而聯(lián)合采取行動的；（四）屬于同一協(xié)會、商會、集團公司等組織成員的投標人，按照該組織要求在投標中采取協(xié)同行動的；（五）法律法規(guī)規(guī)章規(guī)定的投標人之間其他串通投標的行

15、為。 投標人之間是否有串通投標行為，可從投標文件是否存在異常一致等方面進行認定。 第三十八條 以他人名義投標有下列情形之一的，屬于招標投標法第三十三條規(guī)定的以他人名義投標的行為：（一）通過轉讓或者租借等方式從其他單位獲取資格或者資質證書投標的；（二）由其他單位或者其他單位負責人在自己編制的投標文件上加蓋印章或者簽字的；（三）項目負責人或者主要技術人員不是本單位人員的；（四）投標保證金不是從投標人基本賬戶轉出的；（五）法律法規(guī)規(guī)章規(guī)定的以他人名義投標的其他行為。 投標人不能提供項目負責人、主要技術人員的勞動合同、社會保險等勞動關系證明材料的，視為存在前款第（三）項規(guī)定的情形。 研究：招投標人員違規(guī)的合理界定與識別 研究：處罰的科學性方法六、條例對招標從業(yè)人員六、條例對招標從業(yè)人員職業(yè)資格準入制度的規(guī)定職業(yè)資格準入制度的規(guī)定1）招標從業(yè)人員明確了資格要求2）信用制度作為企業(yè)和人員的重要評價要求 第六十二條 招標投標專業(yè)人員職業(yè)準入制度國家建立招標投標專業(yè)人員職業(yè)準入制度，具體辦法由國務院人力資源社會保障部門、發(fā)展改革部門負責制定并組織實施。第六十三條 信用制度建立統(tǒng)一的招標投標信用制度。國務院有關行政主管部門按照職責分工，負責招標投標信用工作。招標投標信用信息應當實現(xiàn)全國范圍內(nèi)的互通互認。 研究：職業(yè)資格準入制度與職業(yè)從業(yè)人員的關系 研究：招標職業(yè)人員的作用謝謝 謝！謝！