民間文學藝術作品的法律保護若干題目探討

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1、民間文學藝術作品的法律保護若干題目探討 民間文學是人類寶貴的文化遺產和精神財富，但我國著作權法卻未規(guī)定民間文學藝術作品的保護，這不能不說是一個缺憾。特別是隨著我國化進程的加快，民間文學藝術作品權屬日益凸顯，本文從民間文學藝術作品的保護現狀及其界定、保護民間文學藝術作品的價值抉擇、民間文學藝術作品保護之立法思考三個方面作以探討，以期對我國民間文學藝術的有所幫助。關鍵詞：民間文學藝術作品價值權利保護民間文學藝術是人類寶貴的文化遺產和精神財富。我國著作權法規(guī)定民間文學藝術作品的保護方法由國務院另行規(guī)定，但時至本日，相關的規(guī)定還未出臺。對民間文學藝術進行保護是很多國家著作權法乃至國際著作權法都以為必要

2、卻又倍增棘手的題目。我國事四大文明古國，擁有眾多的民族和燦爛的文化，民間文學藝術作品極為豐富。隨著現代技術的發(fā)展和我國現代化進程的加快，一方面民間文學藝術作品正面臨失傳或消亡的危險；另一方面，其潛伏的文化價值和貿易價值卻逐漸顯現出來，民間文學藝術作品權屬題目日益凸顯。因此，為促進民間文學藝術的發(fā)展，同時彌補我國立法的不足，本文主要從以下三個方面探討民間藝術作品的保護題目，以期對民間文學藝術的發(fā)展盡一點綿薄之力。一、民間文學藝術作品的保護現狀及其界定民間文學藝術作品（ Folklore） ， 的本意是指流行于民族中間的文學。我國1990 年頒布的著作權法第六條明確規(guī)定，民間文學藝術作品的著作權保

3、護辦法由國務院另行規(guī)定，但時至本日， 相關的法律、法規(guī)仍未出臺。關于民間文學藝術， 尚無一個同一的概念。一些國家的法律和國際版權公約中，民間文學藝術概念的外延差異也很大。例如：特利尼達和多巴哥1983 年頒布的民間文學保*中，民間文學的范圍卻很窄，該法規(guī)定民間文學藝術必須具備3 個條件：第一，該作品必須存在100 年以上； 第二，該作品必須反映特利尼達和多巴哥的民族文化；第三，該作品必須是特尼達和多巴哥版權法中不受保護的作品。安哥拉1990 年3 月作者權法第4 條（F） 規(guī)定到：“民間文學藝術系指我國地域內的、可推定某地區(qū)或某部族共同體之不知姓名作者所創(chuàng)作或集體創(chuàng)作的、代代相傳的藝術及作品，

4、其構成傳統(tǒng)文化遺產的基本要素”。多哥1991年6月版權、民間文學藝術及鄰接權保*第66 條規(guī)定：“ 民間文學藝術是本國遺產的有獨創(chuàng)性的合成。本法所稱民間文學藝術，包括一切多哥人或多哥部族共同體的匿名、不著名或姓名被遺忘之作者，在我國地域內創(chuàng)作的、代代相傳的、構成我國文化遺產的基本之一的那些文學與藝術產品”。而在突尼斯1994年2月文學藝術產權法第2條規(guī)定：“本法所稱民間文學藝術，系指代代流傳的，與習慣、傳統(tǒng)及諸如民間故事、民間書法、民間及民間舞蹈的任何方面相關的藝術遺產”。不同國家對民間文學藝術作品的保護規(guī)定了寬窄不一的外延。非洲知識產權組織早在跨國版權法中把保護民間文學作品定義為：受版權保護

5、的民間文學作品包括：“ 一切由非洲的居民團體所創(chuàng)作的，構成非洲文化遺產基礎的，代代相傳的文學，藝術、科學、宗教、技術等領域的傳統(tǒng)表現形式與產品”。按照這個范圍作具體列舉，民間文學藝術作品至少包括六項： （1） 以口頭或書面形式表達的文學作品（如故事、傳說、寓言、敘事詩、編年史、神話等） ； （2） 藝術風格與藝術產品（如舞蹈、音樂作品、舞蹈與音樂結合的作品、啞劇等），以手工或者其他方式制作的造型藝術品、裝飾品、建筑等； （3） 宗教傳統(tǒng)儀式（如宗教儀式、宗教星期的祭奠禮服等） ； （4） 傳統(tǒng)的形式（如傳統(tǒng)、游戲、民間習俗等） ； （5） 科學知識及作品（如傳統(tǒng)醫(yī)藥品及診療法知識、物理、數學、

6、天文學方面的與實踐知識） ； （6） 技術知識及作品（如冶金、紡織技術知識、農業(yè)技術、守獵、捕魚技術知識等） .這些內容中，顯然有一部分是不可能用版權法往保護（但可能受專利法或技術秘密法保護）；還有一些甚至是公有領域內的東西，不應當享有任何專有權。由此可見，非洲知識產權組織是把民間文學作為版權保護對象劃得很寬的一個典型。1保護文學藝術作品伯爾尼公約（1971 年修訂本） 該公約第15 條（4） 則把民間文學視為“ 不知作者的、未出版的”作品2 ，可見該公約在民間文學作品保護的范圍上作了更為寬泛的規(guī)定。我國事伯爾尼公約成員國，理應承認其范圍劃分。我國民間文藝協會以為民間文學的特點是“集體創(chuàng)作，集

7、體修改，口頭流傳，變異性大”。這種觀點顯然是不夠科學的，由于“口頭流傳”在實際上只規(guī)定了以語言形式表達的一部分（或一小部分） 為民間文學作品，而那些純粹的繪畫、雕刻、技藝、建筑藝術、風格等藝術形式則被排除在外。事實上， 民間文學藝術作品還有很多出色的方面，例如，我國2002 年在駐南斯拉夫使館舉辦的“ 京劇人物造型”展覽就曾引起轟動。展出的“ 中國京劇人物造型”選自37 個傳統(tǒng)京劇劇目，都是舞臺人物的立體微縮造型，均勻高度約為60 厘米，用多種材料制成，做工精良，表情生動，包括生、旦、凈、丑等各行業(yè)的角色。3 此外，還有像河北的楊柳青年畫、湖北的大冶木雕、荊州皮影、陜西的剪紙、云南的傣族織錦、

8、敦煌石窟造型等，它們都體現了一定區(qū)域的極富特色的創(chuàng)作藝術，其中手手相傳是使之得以完整、延續(xù)保存的重要因素。假如僅以傳播方法的不同往判別是否為民間文學藝術，必將對某些僅限于特別流傳方式的民間文學藝術產生不公平待遇。由此可以以為，民間文學藝術作品就是指：在一國國土上由該國的民族或種族集體創(chuàng)作，經世代相傳，不斷發(fā)展而構成的文學藝術作品。一般以為，它包括語言形式（民間故事、民間詩歌等） 、音樂形式（民歌、民間器樂等） 、動作形式（民間舞蹈、戲劇等） 以及用物資材料創(chuàng)作的形式（繪畫、雕塑、工藝品、編織品等） .民間文學藝術作品應具有以下幾個特點： （1） 集體性，民間文學藝術作品是由一定區(qū)域內特定的群體

9、經過不中斷的模仿、創(chuàng)新而完成。它基本上是集體創(chuàng)作、集體流傳的特殊的文學藝術形式； （2） 長期性，民間文學藝術作品的形成經歷了一個長期的、不中斷的積累、模仿、創(chuàng)新過程，即經歷了較長的創(chuàng)作期； （3） 變異性，民間文學藝術作品在長期流傳時為人們所模仿、繼續(xù)，同時又為人們所改變、創(chuàng)新，從而在保持、穩(wěn)定其核心特色要素的同時，又歷經了世世代代改變，其內容具有較大的變異性； （4） 繼續(xù)性，民間文學作品是經過世代相頌而流傳下來的，其內容和形式上有著一系列相對穩(wěn)定的因素。盡管是不斷變化、不斷豐富，但其在主流和基調有著傳承性。二、保護民間文學藝術作品的價值抉擇目前，對民間文學藝術作品是否給予保護存在不同熟悉

10、。一種觀點以為，保護民間文學藝術作品就是在保護人類創(chuàng)作之“緣”，民間文學作品與現代文化是“源”與“流”的關系。假如人們僅僅注重各種智力創(chuàng)作之“流”的保護，而忽視對它們的 “源”關注，則對知識產權保護而言，不能不說是一個缺陷。4由于任何智力成果的產生無不與他人勞動成果相關聯，保護人類創(chuàng)作之“源”就是保護人類創(chuàng)作之“流”。而這也是知識產權立法的要旨所在。另一種觀點則以為，民間文學藝術作品由于為公眾所共同積累、創(chuàng)作，公眾可自由使用，如設定權利保護則不利于人們方便利用，將阻礙文化的交流與傳播。況且，用知識產權保護新的客體時需要解決的關鍵題目是客體的確定性和主體的確定性。這兩者是成功協調利益關系所不可缺

11、少的條件條件。就民間文學藝術作品而言，由于無法正確界定作為知識產權客體的傳統(tǒng)知識到底包括哪些傳統(tǒng)成果，它和不受知識產權保護的文明成就的邊界區(qū)分的模糊性使得通過財產權制度來理清權利義務關系的目標落空。至于主體，無論國家、民族、社區(qū)和個人，任何一個主體都很難被確以為某一區(qū)域內傳統(tǒng)知識的唯一的所有人。5等等此類題目都需要我們在給民間文學藝術作品以保護時審慎對待。我以為保護民間文學藝術作品的價值是無庸置疑的，不因保護過程中存在這樣或那樣的題目而否定。這是由于民間文學藝術作品作為人類的遺產資源固然在一定程度上處于公有領域，屬于人人都可自由使用的對象，但正因如此，它們往往成為新的創(chuàng)造性成果賴以產生的基礎，

12、從而給這些資源使用者帶來可成為私權保護對象的“知識產權”。出于對這些處于公有領域的資源的重要性的熟悉，國際僅僅是“保存”它們還不夠，隨著現代科學技術的運用，利用這些共同遺產開發(fā)出具有知識產權的新成果的潛伏可能性越來越大，從而讓人們有了更加積極的選擇，即積極地傳承、整理、開發(fā)而不是消極地保存。既然如此，“人人得自由使用”便成為值得懷疑的并有理由加以改變的事實。各國在夸大保護知識產權的同時，不僅要使權利人與作為使用者的社會公眾之間的利益保持平衡，而且，還應將“利益平衡”題目進一步上升到權利人與作為其資源提供者的社會公眾或群體之間，而保持這種利益平衡的實質就是要解決作為資源提供者的社會公眾或群體在利

13、用這些資源完成知識產權中分享利益的題目，尤其是那些歷經代代相傳的努力，創(chuàng)造并保護了相關資源的社會群體的利益分享題目。6事實上，國際上自20世紀60年代以來逐步對民間文學藝術作品保護制度及予肯定的原因也就在于發(fā)展中國家以為其在與發(fā)達國家的文化交往中，由于民間文學藝術作品不受版權保護導致發(fā)達國家可以大量無償地使用與開發(fā)其豐富而寶貴的民間文學藝術資源，導致利益獲得不公平。為防止無償濫用、歪曲、篡改其民間文學藝術的現象發(fā)生，實現發(fā)展國家與發(fā)達國家在版權貿易方面的平衡，以突尼斯等國為代表才紛紛了制定版權保護的專門法律并強烈要求國際上認可民間文學藝術的特殊地位。不可否認，民間文學藝術與一般知識產權客體存在

14、一定聯系，如，在智力成果的性質上都具有無形性，都是非物質形態(tài)的特殊財產，同時又具有公然性的特點，其所有人無法憑借傳統(tǒng)民法上的占有方法來控制。第三人對知識產品的利用是否正當，是否構成侵權，全由法律加以規(guī)定。但是，細究知識產權的一般智力成果（即使是與民間文學藝術作品最為接近的科學文學作品）與民間文學藝術作品的不同之處還是顯而易見的。首先，客體范圍不盡相同。一般作品作為版權保護客體是指文學和領域內，具有獨創(chuàng)性并能以某種有形形式復制的智力創(chuàng)造成果。版權所涉及的有形物在大多數情況下僅僅作為無形產權的載體而存在，“知識產權的所有權，并不以有關物的滅失為轉移”。而民間文學藝術的客體除了無形的智力成果之外還包

15、括客觀存在的具體之物；它既可能是一種民間文學藝術的表現形式或藝術風格，也可能是已經形成作品的民間文學藝術。由于包含眾多，無法像一般作品那樣確定其固定的表現形式。其次，創(chuàng)新的要求不同。一般作品完成后，其獨創(chuàng)性的內容大多已固定，很難變易。而民間文學藝術作品則不然，在人類的長河中，經長期的傳述，如故事、歌謠的流行，不斷創(chuàng)新和進步，因而它是活動的。而且這種創(chuàng)新和進步并非刻意所追求。事實上，有些民間文學藝術作品正是排斥這些刻意創(chuàng)新行為的，由于某些不當的創(chuàng)新會破壞掉傳統(tǒng)文化的真實性和原生環(huán)境，使得這些底蘊深厚的傳統(tǒng)文化淪落為“假古董”、“偽民俗”，從而失往其自身存在的意義和價值。再次，主體不同。一般作品主

16、體較易確定，其權利回屬于某一個人，而民間文學藝術作品往往為一個地區(qū)的廣大群體世世代代所積累、創(chuàng)作，因此，這類權利主體往往是一個國家、地區(qū)的群體，是某一民族全體，不為某個個人。最后，一般作品的版權保護有一定的期限性，而民間文學藝術作品則隨著人們生產和生活的客觀條件的變化，對其不斷增加、添附、補充乃至修改，使得對它的創(chuàng)作在不斷繼續(xù)，因而，其保護期難以像一般作品那樣固定一個期限。當然，是否一定要用著作權法往保護值得探討。在界，通過哪種途徑予以保護存在不同看法：一是專門制定民間文學藝術作品保*，如根據著作權法規(guī)定制定民間文學藝術作品保護條例，運用行政、民事等手段來保護；二是通過其他部分來特別規(guī)定，如文

17、物保*規(guī)等。在抉擇哪種途徑保護民間文學藝術更適應時，應從與其最密切聯系之法律適用的角度往考察。民間文學藝術作品系人們文學藝術領域中創(chuàng)造之成果，是用來滿足人們的精神文化需要，豐富人們生產、生活，因而，利用現行的版權法律框架對民間文學藝術作品給予全面保護將有利于對民間文學藝術更高水平的認可。尤其對象我國這樣有著深厚文化底蘊的文明古國，應當積極的利用已有的著作權制度，根據我國著作權法立法精神及早制定出民間文學藝術作品保護條例，以強化與細化其保護。三、民間文學藝術作品保護之立法思考（一）關于民間文學藝術作品的保護范圍前面對民間文學藝術作品進行的界定，僅僅是對其內涵的抽象表述，具有很大的伸縮力和彈性度，

18、因而需要嚴格界定民間文學藝術作品的具體保護范圍。較早在“ 跨國版權法”中保護民間文學作品的非洲知識產權組織以為，民間文學藝術作品至少包括六項：（1）以口頭或書面形式表達的文學作品（2）藝術風格與藝術產品，以手工或者其他方式制作的造型藝術品、裝飾品、建筑等等（3）宗教傳統(tǒng)儀式（4）傳統(tǒng)的形式（5）科學知識及作品（6）技術知識及作品。顯而易見，這些內容中，有一部分是不可能用版權法往保護（但可能受專利法或技術秘密法保護）；還有一些甚至是公有領域內的東西，不應當享有任何專有權。由此可見非洲知識產權組織是把民間文學作為版權保護對象劃得很寬的一個典型。7另外也有些國家不僅把“民間文學藝術”范圍劃得較窄，而

19、且對它提出了特別的保護條件，例如，特利尼達和多巴哥1983 年頒布的民間文學藝術保護草案對于具有什么條件的作品才能稱之為“ 民間文學藝術”規(guī)定了三個標準：第一，該作品必須已存在100年以上；第二，該作品必須能反映特利尼達和多巴哥的民族文化；第三，該作品必須是特利尼達和多巴哥版權法中不保護的作品8世界知識產權組織和聯合國教科文組織于1982年制定的保護民間文學表達形式、防止不正當利用及其他侵害行為的國內示范法條（以下簡稱示范法條）第2條規(guī)定：民間文學表達形式包括（一） 口頭表達形式，諸如民間故事、民間詩歌及民間謎語；（二）表達形式，諸如民歌及器樂（三）活動表達形式，諸如民間舞蹈、民間游戲、民間藝

20、術形式或民間宗教儀式（四）有形的表達形式，諸如1民間藝術品，尤其是壁畫、彩畫、雕刻、雕塑、陶器、拼花、木制品、金屬器皿、珠寶飾物、編織、刺繡、紡織品、地毯、服裝式樣；2 樂器3建筑藝術形式。在我國，宗教信仰、科學觀點等一般不屬于少數民族民間文學藝術作品。因此，將這些內容從上面示范法條第2條中往掉，余下的就可以作為我國少數民族民間文學藝術作品的保護范圍。（二）明確民間文學藝術作品的權利主體民間文學藝術原生作品最初的創(chuàng)作者可能是個人，但隨著歷史的推移，在長期的流傳過程中不斷被人們加工、完善，逐漸成為某一地區(qū)、某一民族的群體作品，創(chuàng)作者的個性特征已無法體現，而只有鮮明的民族風格和地方特色。因此，從理

21、論上講，原生作品的所有權和著作權應該屬于產生這些作品的群體或民族，他們是民間文學藝術作品事實上的主體。任何組織包括（政府機關和社會團體）都不能成為民間文學藝術原生作品事實上的權利主體。民間文學藝術作品作為著作權保護的客體之一，若發(fā)生對其侵權，由誰主張該作品的權利。筆者以為，需建立一種以私權利或群體公權利為基礎的傳統(tǒng)知識產權保護機制9具體說就是成立非政府的民間組織來代為行使民族民間文化的相應權利，以切實保護民族民間文學藝術起源地（族群）的集體利益。非政府組織依照法律規(guī)定成立、運作，代表民族民間文化起源地（族群）對非起源地或族群之外的人使用、利用該民族文化依法行使相應許可行為或收取公道用度，代表參

22、與訴訟、仲裁等活動。其收取的用度用于該民族文化的保護與傳承。這種模式類似于我國著作權集體治理組織（見我國著作權法第八條）。實踐證實：著作權集體治理組織如中國音樂作品著作權協會、中國文字作品著作權協會等已經大大促進了對著作權人利益的保護和社會公眾權利意識的，其運作方式可以為保護民族民間文學藝術提供有益的鑒戒。（三）民間文學藝術作品相關人的權利第一、原始版權人的權利。原始版權人享有的權利也包括人身權與財產權兩項。其中人身權包括發(fā)表權、署名權與保護作品完整權。至于為什么不授予版權人“改編權”鄭成思教授在少數民族民間文學藝術作品及我國對其保護方式的建議一文中解釋的很清楚：假如要求作為改編者的藝術家們事

23、先取得許可及事后付酬，有可能妨礙民間文學作品的挖掘、發(fā)揚、進步及傳播，有可能不利于中國文化事業(yè)的發(fā)展?！暗?，當然，改編者必須注明其是根據什么原作品改編的，即” 注明出處“。原始版權人的財產權主要包括其自身的使用權以及由此產生的獲得報酬的權利。當然，這些權利的行使只能依靠民間文學藝術作品的權利的執(zhí)行人非政府間民間團體來行使。第二、收集、整理者的權利。民間文學藝術作品進行著作權法保護，并不是禁止人們運用民間文學藝術作品進行正常的創(chuàng)作活動，也不是答應任何人對其進行壟斷，而是不答應本民族團體之外的人隨意地使用本民族團體所遺傳下來的民間文學藝術作品。因此，對于民間文學藝術作品，任何人都可以進行整理。只

24、要整理者在原始素材的基礎上融進了自己的創(chuàng)造性勞動成果，是在原始素材基礎上，由其“啟發(fā)”而創(chuàng)作出來的作品，整理人就可以對其整理的民間文學藝術作品享有演繹的著作權。著作權理論一般都以為，民間文學藝術作品的整理者對整理本應當享有著作權，但是第三人也仍然可以對同一民間文學藝術作品進行再整理，并就其整理本獲得著作權，通過發(fā)掘、整理出民間文學藝術作品的人有權禁止他人未經授權而擅自地侵犯其挖掘、整理出來的民間文學藝術作品，否則同樣構成侵權。另外，民間文學藝術作品的整理本一經發(fā)表，就視為一般文學藝術作品，按一般文學藝術作品保護其版權。（四）民間文學藝術作品的保護期限著作權的保護都涉及對作品的保護期限，民間文學

25、藝術作品也不例外。依我國著作權法規(guī)定，對著作權客體的保護期限大多是作者生前加死后50年，也有部分是作品首次發(fā)表后50年?；诿耖g文學藝術作品的延續(xù)性，區(qū)域性和權利性質等牲質。筆者以為，不宜將民間文學藝術作品視為已進公有領域的作品，假如某一作品被確以為民間文學藝術作品，對其保護期限應為無窮。即使經過大量努力，從各方面以大量事實考證出該作品確切的作者，也不能以為該民間文學藝術作品已等同于一般作品，由于在其流傳的過程中！已溶進了群體聰明，帶有某個民族或群體的特征或風格。這種規(guī)定，有利于防止民間文藝遭受各方面的歪曲、濫用和非法侵害促進歷史文化的長期繁榮和穩(wěn)定發(fā)展，甚至有利于傳播中華文明。對于有的國家將

26、民間文學藝術作品的保護期限規(guī)定為從發(fā)表時起若干年，我以為其至少存在兩方面弊端。首先，從民間文學藝術作品的特點來看，由于民間文藝往往經過幾代人甚至十幾代人努力，不斷豐富和充實，使民間文學藝術作品的保護期限存在從萌芽時開始，還是從發(fā)展成熟時開始計算的矛盾，實質上失往了其起算的時間點，因而，若干年后的終點也就無從確定。其次，若干年也比較難把握。如將若干年的保護期規(guī)定的太短，即是對此沒有加以保護，由于民間文藝大多需要幾百年的努力才能完成或終極趨于成熟；反之規(guī)定的太長了，若干年的存在也就失往了其規(guī)定的意義。綜上所述，我以為民間文學藝術作品的保護期應規(guī)定為無窮。注釋：1 鄭成思版權法第162頁北京 中國人民大學出版社 1997年版。2 鄭成思版權法第162頁北京 中國人民大學出版社 1997年版。3 人民日報2005-05-12.4 鄭成思創(chuàng)新之“源”與“流”，載人大復印資料第2002年第8期，第62頁。5 韋之、凌樺傳統(tǒng)知識保護思路，載人大復印資料第2002年第8期，第64頁。6 唐廣良 三大主題的關聯性， 載人大復印資料 第2002年第8期，第63頁。7 鄭成思版權法第125頁北京 中國人民大學出版社 1997年版。8 鄭成思版權法第125頁北京 中國人民大學出版社 1997年版。9 鄭成思版權法第69頁 北京 中國人民大學出版社 1997年版。