試論締約過失責(zé)任(1)

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1、試論締約過失責(zé)任(1) 內(nèi)容提要：締約過失責(zé)任理論的提出,推翻了傳統(tǒng)契約法無合同便無責(zé)任的觀念,對傳統(tǒng)契約法形成了強大的沖擊。我國1999年3月15日公布的合同法將締約過失責(zé)任作為一項新的制度予以明確規(guī)范。因合同法對締約過失責(zé)任規(guī)定得較為原則與簡單,理論界和司法界對締約過失責(zé)任的諸多方面尚有不同觀點。本文試對締約過失責(zé)任的法理基礎(chǔ)、構(gòu)成要件、適用情形、賠償范圍等有關(guān)法律問題作一粗淺探討。關(guān)鍵詞：締約過失責(zé)任 誠信原則 先合同義務(wù)信賴利益引言締約過失責(zé)任是指當(dāng)事人在訂立合同過程中，因過錯違反依誠實信用原則所負的先合同義務(wù)，導(dǎo)致合同不成立，或者合同雖然成立，但不符合法定的生效條件而被確認無效、被變

2、更或被撤銷，從而給相對方造成信賴利益損失時所應(yīng)承擔(dān)的一種民事責(zé)任。古代羅馬法曾確認買賣訴權(quán)制度以保護信賴利益的損失，并已出現(xiàn)了一方在締約過程中應(yīng)當(dāng)對另一方負有謹慎注意義務(wù)的觀點，但羅馬法并沒有形成締約過失責(zé)任的完整制度。1861年，德國著名法學(xué)家耶林在其主編的耶林法學(xué)年報上發(fā)表了締約上過失：契約無效與未臻完全時之損害賠償一文，開始了締約過失責(zé)任在理論上的深入探討。他認為：“從事契約締結(jié)的人，是從契約交易外的消極義務(wù)范疇，進入契約上的積極義務(wù)范疇，其因此而承擔(dān)的首要義務(wù)，系于締約時須善盡必要的注意。法律所保護的，并非僅是一個業(yè)已存在的契約關(guān)系，正在發(fā)生中的契約關(guān)系亦應(yīng)包括在內(nèi)，否則，締約一方當(dāng)事

3、人不免成為他方疏忽或者不注意的犧牲品！契約的締結(jié)產(chǎn)生了一種履行義務(wù)，若此種效力因法律上的障礙而被排除時，則會產(chǎn)生一種損害賠償義務(wù)。因此，所謂契約無效者，僅指不發(fā)生履行效力，非謂不發(fā)生任何效力。簡言之，當(dāng)事人因自己的過失致使契約不成立者，對信其契約為有效成立的相對人，應(yīng)賠償基于此信賴而產(chǎn)生的損害?！?德國民法典雖未完全接受締約過失責(zé)任理論，但在法典的許多條文中因受耶林理論的影響而作出了對受害人的信賴利益的保護規(guī)定。立法上將締約過失責(zé)任作為一般原則加以規(guī)定的是1940年的希臘民法典，1942年的意大利民法典、1964年的蘇俄民法典以及瑞士、法國、我國臺灣地區(qū)的判例和學(xué)說也都先后接受了締約過失責(zé)任理

4、論。我國法律關(guān)于締約過失責(zé)任的規(guī)定，首見于涉外經(jīng)濟合同第11條之規(guī)定，隨后經(jīng)濟合同法第16條、民法通則第61條從本質(zhì)上體現(xiàn)了締約過失責(zé)任的內(nèi)涵。而我國1999年3月15日公布的合同法第42條、第43條及第58條，明確確立了締約過失責(zé)任制度。一、締約過失責(zé)任的法理基礎(chǔ)締約過失責(zé)任的法理基礎(chǔ)，是指依據(jù)何種法理確立和追究締約過失人的法律責(zé)任，具體言之即締約過失責(zé)任的法律性質(zhì)或者請求權(quán)基礎(chǔ)是什么，大陸法系學(xué)者對此歷來有多種爭議，概括起來，主要有侵權(quán)行為說、法律行為說、法律規(guī)定說和誠信原則說四種主張：（一）侵權(quán)行為說這種觀點認為有關(guān)損害賠償?shù)恼埱髾?quán)限于合同和侵權(quán)行為的請求權(quán)，不屬于合同的請求權(quán)，就屬于侵

5、權(quán)行為的請求權(quán)。因雙方當(dāng)事人之間并未建立合法、有效的合同關(guān)系，受害方不能基于合同關(guān)系向?qū)Ψ疆?dāng)事人請求損害賠償，締約過失責(zé)任不是合同責(zé)任。故締約過失行為實際上是一種侵權(quán)行為，行為人違反了不得侵害他人財產(chǎn)權(quán)益的法定一般義務(wù)，符合侵權(quán)行為的一般構(gòu)成要件，屬于侵權(quán)行為法調(diào)整的范疇，應(yīng)按侵權(quán)行為法的規(guī)定追究行為人的民事責(zé)任。在締約過失責(zé)任理論創(chuàng)立初期，此觀點在德國和法國頗為流行。如有的學(xué)者援引法國民法典第1382條關(guān)于“任何人不僅對其行為所引起的損失，而且對因其過失或疏忽所造成的損害應(yīng)負賠償責(zé)任”的規(guī)定而認為締約過失責(zé)任是一種侵權(quán)責(zé)任。但在締約過失責(zé)任范疇內(nèi)，其法定義務(wù)為互相協(xié)助、通知情況、照顧對方、保

6、護對方等依誠用原則所負的先合同義務(wù)，這些義務(wù)比侵權(quán)行為法所要求的注意義務(wù)為重。也就是說，在某些情況下，按照一般侵權(quán)行為法理論，締約人并無過失，故不構(gòu)成侵權(quán)責(zé)任，締約過失的受害人無法獲得公平合理的補救。該學(xué)說的這一致命弱點，致使它后來逐漸被其它學(xué)說所取代。（二）法律行為說這是締約過失責(zé)任創(chuàng)始人耶林的觀點，他認為，當(dāng)事人在締約過程中的磋商行為使得當(dāng)事人之間形成一種“準(zhǔn)備的法律關(guān)系”，這種法律關(guān)系具有“類似契約的性質(zhì)”，契約過失責(zé)任就是違背這種關(guān)系的結(jié)果，因此締約過失行為的本質(zhì)應(yīng)視為違反約定的“先合同義務(wù)”的違約行為。即締約過失責(zé)任的理論基礎(chǔ)在于當(dāng)事人之間存在的法律行為，因當(dāng)事人在從事締約行為的過程

7、中已經(jīng)形成了一種特殊的信賴關(guān)系，盡管此時合同未成立并生效，但仍在當(dāng)事人之間產(chǎn)生了互相協(xié)作、照顧、保護、告知、等先合同義務(wù)義務(wù)，因此把締約過失行為看作是違反約定的先合同義務(wù)之違法行為。法律行為說是繼侵權(quán)行為說之后而興起的一種觀點，此說純出于擬制當(dāng)事人意思，即當(dāng)事人在締約過程中，已默示締結(jié)責(zé)任契約，本身欠缺令人信服的力量，在理論及實務(wù)上存在弊病。法律行為說以先達成的訂約默契作為責(zé)任基礎(chǔ)，實際上是將締約過失責(zé)任納入一般違約責(zé)任的窠臼，混淆了締約過失責(zé)任與一般違約責(zé)任之間的界限。因此，筆者不贊同這一觀點。（三）法律規(guī)定說締約過失行為是法律特別規(guī)定的獨立的違法行為，是一種既不同于違約責(zé)任，又不同于侵權(quán)責(zé)

8、任的獨立的責(zé)任形式。締約過失責(zé)任同契約、侵權(quán)、無因管理、不當(dāng)?shù)美粯邮莻l(fā)生的原因，主張締約過失責(zé)任的信賴利益賠償請求權(quán)既不是法律行為請求權(quán)，也不是侵權(quán)行為請求權(quán)，而是基于法律的直接規(guī)定而產(chǎn)生的特殊請求權(quán)。締約過失行為本質(zhì)上是一種獨立的違法行為而非侵權(quán)行為或違約行為，締約過失責(zé)任是違法責(zé)任中的一個獨立的類型。由于締約過失行為所違反的是一種法定的、對一般人普遍適用的義務(wù)，因此違反該義務(wù)時就應(yīng)依法承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。目前我國法學(xué)理論界很多學(xué)者贊成此種觀點，即認為締約過失責(zé)任的性質(zhì)或請求權(quán)基礎(chǔ)應(yīng)當(dāng)是法律的直接規(guī)定。如王利明教授認為，締約過失責(zé)任是一種法律直接規(guī)定的債，受害人可以直接依據(jù)締約過失請求有

9、過錯的一方承擔(dān)責(zé)任，采納“法律規(guī)定說”解釋締約過失責(zé)任的請求權(quán)基礎(chǔ)較為妥當(dāng)。2法律規(guī)定說系采用類推適用方法，舉凡因締約上過失造成他人損害之一方當(dāng)事人，均應(yīng)負賠償責(zé)任，而不論法律對此有無規(guī)定之情形。這樣，實際上把締約過失責(zé)任提升為一項法律基本原則，對締約過失責(zé)任有責(zé)任擴大化傾向，亦屬不妥。（四）誠信原則說該說認為締約過失責(zé)任的理論依據(jù)，是建立在誠實信用原則基礎(chǔ)上的先合同義務(wù)。在訂立合同過程中，因一方當(dāng)事人的過失而使合同不成立、無效或被撤消并致對方當(dāng)事人受害，此時由于在當(dāng)事人間不存在合法有效的合同關(guān)系，受害人難以以違約為由追究致害人的法律責(zé)任。但在當(dāng)事人為締約而進行磋商的過程中，雙方當(dāng)事人之間的關(guān)

10、系已由原來的一般關(guān)系變?yōu)榫哂刑厥饴?lián)系的信賴關(guān)系?；谶@種信賴關(guān)系，當(dāng)事人可能為了訂立乃至履行合同進行了不同程度的準(zhǔn)備工作。由于當(dāng)事人雙方的信賴關(guān)系比一般社會關(guān)系更密切，因而任何一方的不注意都容易給對方造成損害。為使當(dāng)事人都極為審慎地訂立合同，法律應(yīng)使其負擔(dān)更重的義務(wù)，即依據(jù)誠信原則負有相互協(xié)力、通知、說明、照顧、保護等先合同義務(wù)。當(dāng)事人若違反上述先先合同義務(wù)，并致對方當(dāng)事人遭受信賴利益的損害,即應(yīng)承擔(dān)法律上的締約過失責(zé)任。相對于其他學(xué)說而言，誠信原則說具有較強的說服力，能為締約過失責(zé)任提供充分有力的法律依據(jù)，有利于締約過失責(zé)任成為一種獨立的法律責(zé)任。筆者贊同誠信原則說，理由如下：誠信原則說認為

11、當(dāng)事人為締約而接觸磋商之際，已由一般的普通關(guān)系進入特殊的相互之間的信賴關(guān)系，使得締約人在締約階段依誠信原則負先合同義務(wù)，以此維護對方的信賴利益，從而很好地揭示出締約過失責(zé)任的本質(zhì)。誠信原則萌芽于羅馬法中的誠信契約和誠信訴訟，在歷經(jīng)近代民法典的編纂活動以及民法法系的形成過程中，最終被立法者奉為帝王條款，它要求人們在市場活動中講究信用、恪守諾言、誠實不欺，在不損害他人利益和社會利益的前提下追求自己的利益。徐國棟教授認為，“誠信原則就是要求民事主體在民事活動中維持雙方的利益平衡，以及當(dāng)事人利益與社會利益平衡的立法者意志。概言之，誠信原則就是立法者實現(xiàn)上述三方利益平衡的要求，目的在于保持社會穩(wěn)定與和諧

12、的發(fā)展”。3誠信原則是法制社會發(fā)展到一定歷史階段，為克服成文法的局限性而出現(xiàn)，在此之前，民事法律已對侵權(quán)責(zé)任和違約責(zé)任作出了較詳細的規(guī)定。誠信原則出現(xiàn)后才以之為指導(dǎo)對二者不合時宜的地方進行修改補充。在某些社會關(guān)系不能被現(xiàn)行法律所調(diào)整，但不調(diào)整卻明顯對該社會關(guān)系的當(dāng)事人不公的情況下，為彌補這種不足，締約過失責(zé)任應(yīng)運而生，然后在誠信原則的指導(dǎo)下，對法律的直接規(guī)定調(diào)整不到的地方進行規(guī)制，發(fā)揮漏洞補充的作用，以維持當(dāng)事人之間的利益、當(dāng)事人的利益與社會利益的衡平。誠實信用原則在各國契約法與民法中的確立，使法的倫理道德性在私法領(lǐng)域中得到了張揚，追求私法正義和契約倫理的締約過失責(zé)任實際上就是誠實信用原則的塑

13、造物。締約過失責(zé)任在誠實信用原則的精神指導(dǎo)下形成，以依誠信原則產(chǎn)生的先合同義務(wù)的存在為前提，以當(dāng)事人違反該義務(wù)并造成對方信賴利益的損害為必要，信賴利益的損害賠償責(zé)任即承擔(dān)締約過失責(zé)任的法律后果。二、締約過失責(zé)任的構(gòu)成要件締約過失責(zé)任的構(gòu)成要件，是指借此推定締結(jié)過失責(zé)任成立與否的法律依據(jù)。在司法實踐中，準(zhǔn)確確定締約過失責(zé)任的構(gòu)成要件，是人民法院公正處理締約過失責(zé)任糾紛的重要前提。筆者認為，締約過失責(zé)任的構(gòu)成應(yīng)當(dāng)具備以下幾個要件：(一)締約過失責(zé)任發(fā)生在合同訂立階段締約過失責(zé)任發(fā)生在合同訂立過程中，只有在合同尚未成立，或者雖然成立，但因為不符合法定的生效要件而被確認為無效或被撤銷時，有過錯的締約方

14、才應(yīng)當(dāng)因造成相對方信賴利益的損害而承擔(dān)締約過失責(zé)任。如果合同成立并生效，雙方互負權(quán)利義務(wù)，一方未履行義務(wù)而給對方造成損失，應(yīng)追究違約責(zé)任，而非締約上過失責(zé)任。在此，有兩個問題應(yīng)予明確：其一為如何界定締約雙方因締約磋商而建立具有特殊聯(lián)系的信賴關(guān)系；其二為締約階段系至合同成立時還是至合同生效時止。一、關(guān)于如何界定締約雙方因締約磋商而建立具有特殊聯(lián)系的信賴關(guān)系，筆者認為：締約雙方的信賴關(guān)系因具體的予信行為而產(chǎn)生。締約過失責(zé)任雖然發(fā)生在合同締結(jié)階段，但當(dāng)事人之間顯然已經(jīng)具有某種締約上的聯(lián)系。換言之，為締結(jié)合同，一方實施了某種具有法律意義的行為（如發(fā)出要約或要約邀請），并受該行為的約束，而另一方對此行為

15、將產(chǎn)生合同能夠成立的合理信賴。一方所實施某種具有法律意義的行為可以被簡約地概括為“予信行為”，它是指因為一方當(dāng)事人針對另一方當(dāng)事人作出的某種將導(dǎo)致該相對人產(chǎn)生合理的信賴的行為。4例如，向他人作出基本同意訂立合同的表示，就可能導(dǎo)致他人產(chǎn)生合同將會成立的合理預(yù)期，進而開始為履行合同做準(zhǔn)備，并拒絕其他締約機會。法律之所以要求當(dāng)事人對其締約階段的過錯承擔(dān)責(zé)任，原因在于一方當(dāng)事人的予信行為導(dǎo)致相對人產(chǎn)生合理信賴，影響相對人作出判斷，進而改變相對人的利益狀態(tài)。為保護相對人合理的信賴利益，法律對實施予信行為的當(dāng)事人課以依誠信原則所產(chǎn)生之先合同義務(wù)，當(dāng)事人若違反先合同義務(wù)就要承擔(dān)締約過失責(zé)任。二、關(guān)于締約階段

16、系至合同成立時還是至合同生效時止，筆者認為：締約階段系至合同生效時止。合同成立與生效是兩個不同的概念，雖然通常情況下合同成立與生效在時間上是一致的，但特殊情況下成立但未生效的合同亦不鮮見。法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)生效的，合同自依法辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)時才生效；當(dāng)事人對合同的效力附有生效條件或期限的，合同自條件成就或期限屆至?xí)r才生效；當(dāng)事人之間約定合同采取特定形式或履行特定手續(xù)時生效的，合同自采取特定形式或履行特定手續(xù)時才生效。締約當(dāng)事人進行接觸、磋商并訂立合同的目的在于將來合同的實際履行，以實現(xiàn)雙方的預(yù)期利益。倘若合同成立而不生效，則合同不會被履行，雙方的合同目的也無從實現(xiàn)。

17、故從當(dāng)事人訂立合同的目的考察締約過程的時間界限，也不難得出結(jié)論，締約階段應(yīng)當(dāng)從雙方建立合理的信賴關(guān)系時起至合同生效時止。5（二）締約當(dāng)事人違反先合同義務(wù)民事責(zé)任是民事主體違反合同義務(wù)或法定民事義務(wù)而應(yīng)承擔(dān)的法律后果。6締約過失責(zé)任作為一種責(zé)任形態(tài)存在，必須以先合同義務(wù)的存在及違反作為前提。先合同義務(wù)系指：法律為保護締約人的信賴利益而規(guī)定的自締約人雙方為簽訂合同而相互接觸磋商開始至合同有效成立止，依據(jù)誠實信用原則逐漸產(chǎn)生的注意義務(wù)。從先合同義務(wù)的定義可以得出這樣的結(jié)論：其一，先合同義務(wù)是一種法定的義務(wù)，先合同義務(wù)的效力源于法律的強制性規(guī)定，無須當(dāng)事人事先約定，也不允許當(dāng)事人約定排除。其二，先合同

18、義務(wù)以誠實信用為基礎(chǔ)，是締約人為合同有效成立而實現(xiàn)預(yù)期利益之目的過程中理應(yīng)履行的義務(wù)。其三，若合同的成立時間與生效時間相同，則先合同義務(wù)存在于合同成立時之前；若合同的成立時間與生效時間不一致，則先合同義務(wù)存在于合同生效時之前。其四、先合同義務(wù)不是給付義務(wù)，先合同義務(wù)與合同義務(wù)的重大區(qū)別之一在于它不以給付為內(nèi)容，這是因為先契約義務(wù)是合同成立之前締約方所負的義務(wù)，而給付義務(wù)是合同之債的核心內(nèi)容。先合同義務(wù)以誠信原則為基礎(chǔ)，具體包括：（1）使用方法告知義務(wù)。這主要是指產(chǎn)品制造人應(yīng)其在產(chǎn)品上附貼使用說明書，或向買受人告知標(biāo)的物的使用方法。如果商品在使用中可能發(fā)生危險，應(yīng)當(dāng)在說明書中或由出賣人向消費者作

19、明確說明。（2）瑕疵告知義務(wù)。締約一方應(yīng)將標(biāo)的物的瑕疵告知對方，不得故意隱瞞產(chǎn)品的瑕疵。（3）合同締結(jié)前重要事情的告知義務(wù)。如如實告知財產(chǎn)狀況、履約能力等情況。（4）協(xié)作、照顧和通知的義務(wù)。在締結(jié)合同中，應(yīng)盡力考慮對方利益，盡力為對方提供便利，不得濫用經(jīng)濟上的優(yōu)勢地位脅迫對方，或利用對方的無經(jīng)驗或急迫需要而取得不當(dāng)利益，因不可歸責(zé)于債務(wù)人的事由造成給付不能時，債務(wù)人應(yīng)及時通知債權(quán)人，以免債權(quán)人遭受意外損失。（5）不得欺詐對方。（6）保守商業(yè)秘密的業(yè)務(wù)。當(dāng)事人在締結(jié)合同的過程中，對其知悉的一些商業(yè)秘密，承擔(dān)以下義務(wù)：一是不得泄露。即不能將所知悉的對方當(dāng)事人的商業(yè)秘密公開，為他人所知。二是未經(jīng)許可，不得擅自使用。共3頁: 1論文出處(作者):