淺談公證的強制執(zhí)行效力法學專業(yè)本科畢業(yè)論文

《淺談公證的強制執(zhí)行效力法學專業(yè)本科畢業(yè)論文》由會員分享，可在線閱讀，更多相關(guān)《淺談公證的強制執(zhí)行效力法學專業(yè)本科畢業(yè)論文（11頁珍藏版）》請在裝配圖網(wǎng)上搜索。

1、本科畢業(yè)論文淺談公證的強制執(zhí)行效力 姓 名 學 號 學 校 指導教師 寫作時間 目 錄 論文摘要-第一頁一、賦予債權(quán)文書強制執(zhí)行效力的適用條件-第二頁二、公證機關(guān)賦予強制執(zhí)行效力的債權(quán)文書的范圍-第四頁三、擔保人在債權(quán)文書強制執(zhí)行時承擔的責任- -第五頁四、關(guān)于最高額的抵押合同能否賦予強制執(zhí)行效力。-第五頁五、公證機關(guān)賦予債權(quán)文書的強制執(zhí)行效力可以使訴權(quán)不再發(fā)生。-第六頁六、簽發(fā)執(zhí)行證書時是否審查債務(wù)人對債權(quán)文書的規(guī)定義務(wù)有無疑義-第六頁七、執(zhí)行證書應向被執(zhí)行人送達。-第七頁八、公證強制執(zhí)行效力-第七頁 九、人民法院對強制執(zhí)行證書審查。-第八頁 參考文獻-第九頁論文摘要公證的強制執(zhí)行效力有利于

2、及時保護債權(quán)人的合法權(quán)益，有利于整頓社會經(jīng)濟秩序，促進社會主義經(jīng)濟建設(shè)持續(xù)、穩(wěn)定地發(fā)展。公證機關(guān)賦予強制執(zhí)行效力的公證債權(quán)文書可以作為執(zhí)行根據(jù)的。作為債權(quán)人已經(jīng)通過公證程序取得了執(zhí)行根據(jù)。因此，就不能另行尋求訴訟程序再次取得執(zhí)行根據(jù)。公證機關(guān)對于遺囑、委托、收養(yǎng)等公證書以及沒有經(jīng)過公證證明的債權(quán)文書就不能賦予強制執(zhí)行效力。公證機關(guān)作出的賦予債權(quán)文書強制執(zhí)行效力的強制執(zhí)行公證書是一種特殊的公證文書，它只限于公證條例第4條第10款規(guī)定的范圍。債權(quán)文書應符合法定條件和債務(wù)沒超過履行期限。保證人必須是獨立的民事主體，而且應當具有代位清償能力，當債務(wù)人財產(chǎn)依法強制執(zhí)行不能償還全部債務(wù)時，可以執(zhí)行一般保證

3、中的保證人的財產(chǎn)。最高額抵押，主要適用于連續(xù)交易關(guān)系、勞務(wù)提供關(guān)系及連續(xù)借款關(guān)系場合。對最高額抵押借款合同進行公證時，只對最高額擔保合同進行公證，不賦予強制執(zhí)行效力。公證機關(guān)通過公證活動對不真實、不合法的債權(quán)文書拒絕公證，可以預防糾紛，減少訴訟。公證機關(guān)簽發(fā)執(zhí)行證書應當注明被執(zhí)行人、執(zhí)行標的和申請執(zhí)行的期限。在進入人民法院的執(zhí)行程序后，人民法院將重新對此進行獨立嚴格地司法審查，而在執(zhí)行時債務(wù)人也可向人民法院提出異義，法律給予了債務(wù)人一定的救濟途徑。關(guān)鍵詞：公證保證強制執(zhí)行淺談公證的強制執(zhí)行效力近年來，各地公證機關(guān)辦理了大量的強制執(zhí)行公證業(yè)務(wù)，與人民法院相互配合，在保護債權(quán)人合法權(quán)益，尤其在保證

4、銀行按時收貸，防范金融風險等方面發(fā)揮了積極作用。但這項工作無論在理論上還是在實踐中都存一定的誤區(qū)，影響了強制執(zhí)行公證業(yè)務(wù)的進一步開展。本文現(xiàn)就關(guān)于公證法律的強制執(zhí)行效力問題作些探討。公證是指國家公證機關(guān)根據(jù)當事人的申請，按照法定程序證明法律行為、有法律意義的文書和事實的真實性、合法性的一種非訴訟活動。公證的強制執(zhí)行效力是指對公證機關(guān)賦予強制執(zhí)行效力的債權(quán)文書，債務(wù)人到期不履行義務(wù)時，債權(quán)人可以不再經(jīng)過訴訟程序，直接向有管轄權(quán)的人民法院申請強制執(zhí)行。強制執(zhí)行公證，是指國家公證機關(guān)，根據(jù)債權(quán)人的申請，對已逾履行期限而債務(wù)人沒有履行給付貨幣或物品義務(wù)的債權(quán)文書，認為無疑義時，依法出具公證書，賦予該文

5、書以強制執(zhí)行效力的證明活動。強制執(zhí)行效力是公證所具有的三個基本效力之一，公證的強制執(zhí)行效力有利于及時保護債權(quán)人的合法權(quán)益，可以避免因訴訟、仲裁帶來的時間上的浪費，且實現(xiàn)債權(quán)的成本低，因此越來越受到債權(quán)人的重視和應用。近幾年，各地公證處辦理了大量的強制執(zhí)行公證的業(yè)務(wù)，在維護正常的經(jīng)濟秩序和當事人的合法權(quán)益方面發(fā)揮重大的作用。 一、賦予債權(quán)文書強制執(zhí)行效力的適用條件公證機關(guān)賦予強制執(zhí)行效力的公證債權(quán)文書是指公證機關(guān)根據(jù)當事人的申請，依照國家賦予的權(quán)力和法律規(guī)定的程序，對于追償債款、物品的文書進行審查，認為事實清楚，雙方?jīng)]有爭議并依法制作的證明該項文書具有強制執(zhí)行力的法律文書。公證機關(guān)賦予強制執(zhí)行效

6、力的公證債權(quán)文書可以作為執(zhí)行根據(jù)的。作為債權(quán)人已經(jīng)通過公證程序取得了執(zhí)行根據(jù)。因此，就不能另行尋求訴訟程序再次取得執(zhí)行根據(jù)。我國公證條例第四條第十款規(guī)定：“公證機關(guān)對于追償債款、物品的文書認為無疑義的，在該文書上證明有強制執(zhí)行的效力。公證條例第二十四條規(guī)定： “依照第四條第十款規(guī)定，經(jīng)過公證處證明有執(zhí)行效力的債權(quán)文書，一方當事人不按文書規(guī)定履行時，對方當事人可以向有管轄權(quán)的基層人民法院申請執(zhí)行”。根據(jù)規(guī)定，公證機關(guān)對于追償債款或物品的債權(quán)文書，對當事人申請，經(jīng)審查無誤， 而且符合強制執(zhí)行條件時，即可出具公證文書，證明該債權(quán)文書有強制執(zhí)行效力，債務(wù)人到期不履行債務(wù)，債權(quán)人就可以申請人民法院強制執(zhí)

7、行。我國民事訴訟法第二百一十八條第一款規(guī)定“對公證機關(guān)依法賦子強制執(zhí)行效力的債權(quán)文書，一方當事人不履行的，對方當事人可以向有管轄權(quán)的人民法院申請執(zhí)行，受申請的人民法院應當執(zhí)行?！?最高人民法院、司法部關(guān)于公證機關(guān)賦予強制執(zhí)行效力的債權(quán)文書執(zhí)行有關(guān)問題的聯(lián)合通知第一條規(guī)定，公證機關(guān)賦予強制執(zhí)行效力的債權(quán)文書應當具備以下條件：(1)債權(quán)文書具有給付貨幣、物品、有價證券的內(nèi)容；(2)債權(quán)債務(wù)關(guān)系明確，債權(quán)人和債務(wù)人對債權(quán)文書有關(guān)給付內(nèi)容無疑義；(3)債權(quán)文書中載明債務(wù)人不履行義務(wù)或不完全履行義務(wù)，債務(wù)人愿意接受依法強制執(zhí)行的承諾。公證程序規(guī)則第三十五條規(guī)定:“賦予債權(quán)文書具有強制執(zhí)行效力的公證，應當

8、符合下列條件：（一）債權(quán)文書經(jīng)過公證證明；（二）債權(quán)文書以給付一定貨幣、物品或有價證券為內(nèi)容；（三）債權(quán)文書中載明債務(wù)人不履行義務(wù)時應受強制執(zhí)行的意思表示?！?上述條件中，債權(quán)文書應以給付債款、物品為內(nèi)容等，在理論上和實踐中均無疑義，但對債權(quán)文書的范圍仍存在不同認識。根據(jù)這些法律規(guī)定，債權(quán)人有權(quán)根據(jù)公證機關(guān)的證明，直接申請人民法院強制執(zhí)行追索債務(wù)，而不需要再向人民法院起訴。這條規(guī)定為賦予具有強制執(zhí)行效力的債權(quán)文書的強制執(zhí)行效力的實現(xiàn)提供了法律依據(jù)。經(jīng)公證機關(guān)依法賦予強制執(zhí)行效力的債權(quán)文書到期后，債務(wù)人拒不履行時，這種債權(quán)文書便可成為執(zhí)行依據(jù)，與生效的判決書、調(diào)解書、仲裁書具有同等的法律效力，這

9、對于及時有效地保護債權(quán)人的合法權(quán)益，預防糾紛，減少訴訟，維護市場秩序有著重要意義。本文認為強制執(zhí)行的債權(quán)文書所體現(xiàn)的債權(quán)必須明確，包括給付內(nèi)容的確定和雙方當事人對債權(quán)債務(wù)沒有疑義的確定。二、公證機關(guān)賦予強制執(zhí)行效力的債權(quán)文書的范圍公證機關(guān)賦予強制執(zhí)行效力的債權(quán)文書并不是任何經(jīng)過公證的文書，也不是一切債權(quán)文書都具有強制執(zhí)行效力。公證機關(guān)對于遺囑、委托、收養(yǎng)等公證書以及沒有經(jīng)過公證證明的債權(quán)文書就不能賦予強制執(zhí)行效力。公證機關(guān)所賦予具有強制執(zhí)行效力的債權(quán)文書是一種特定的公證文書。公證機關(guān)賦予強制執(zhí)行效力的債權(quán)文書的范圍包括：（一）借款合同，借用合同、無財產(chǎn)擔保的租賃合同；（二）賒欠貨物的債權(quán)文書；

10、（三）各種借據(jù)、欠條；（四）還款(物)協(xié)議；（五）以給付贍養(yǎng)費、撫養(yǎng)費、撫育費、學費、賠(補)償金為內(nèi)容的協(xié)議；（六）符合賦予強制執(zhí)行效力條件的其他債權(quán)文書。本文認為強制執(zhí)行的債權(quán)文書所體現(xiàn)的債權(quán)必須明確，包括給付內(nèi)容的確定和雙方當事人對債權(quán)債務(wù)沒有疑義的確定，債權(quán)文書應符合法定條件和債務(wù)沒有超過履行期限。債是按合同的約定或法律的規(guī)定，在當事人之間產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。銀行貸款是典型的債權(quán)債務(wù)關(guān)系；貨幣為借貸實體的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，即銀行享有權(quán)利，借款人承擔義務(wù)。抵押、質(zhì)押合同也應視為債權(quán)文書。因為抵押、質(zhì)押合同在當事人雙方之間產(chǎn)生了請求設(shè)定抵押權(quán)、質(zhì)押權(quán)的債權(quán)和設(shè)定抵押權(quán)、質(zhì)押權(quán)的債務(wù)，從而形成了

11、一種債權(quán)債務(wù)關(guān)系。一旦債務(wù)人沒有履行這一條件變成現(xiàn)實，抵押人、質(zhì)押人就應通過代為履行、折價、拍賣或變賣抵押物、質(zhì)押物等方法代為清償債務(wù)。當然，根據(jù)我國擔保法的規(guī)定，為債務(wù)人抵押、質(zhì)押擔保的第三人，在抵押人質(zhì)押人實現(xiàn)抵押權(quán)、質(zhì)押權(quán)后，有權(quán)向債務(wù)人追償。事實上，將抵押、質(zhì)押合同視為債權(quán)文書賦予強制執(zhí)行效力，不僅符合我國擔保法保障債權(quán)的立法思想，而且也為金融、房地產(chǎn)公證業(yè)務(wù)的實踐認可。賦予債權(quán)文書強制執(zhí)行效力時，如何處理一般保證人的責任承擔問題。我國擔保法規(guī)定了兩種保證形式，即連帶保證責任和一般保證責任。連帶保證的債務(wù)人在主合同規(guī)定的債務(wù)履行期屆滿沒有履行債務(wù)的，債權(quán)人可以要求債務(wù)人履行債務(wù)，也可以

12、要求保證人在保證范圍內(nèi)承擔保證責任。因此，在賦予債權(quán)文書強制執(zhí)行效力后出具執(zhí)行書時，應將債務(wù)人與擔保人一并列為被執(zhí)行人。但是對一般保證，本文認為應在公證機關(guān)出具的執(zhí)行書中如實加以說明，當債務(wù)人財產(chǎn)依法強制執(zhí)行仍不能償還全部時，可以執(zhí)行一般保證中的保證人財產(chǎn)。三、擔保人在債權(quán)文書強制執(zhí)行時承擔的責任保證是指當事人以外的第三人和債權(quán)人約定，當債務(wù)人不履行債務(wù)時，由第三人按照約定履行債務(wù)或者承擔責任的行為。保證人是保證合同中對被擔保合同承擔保證義務(wù)具有代為清償債務(wù)能力的當事人。保證人必須是獨立的民事主體，而且應當具有代位清償能力。保證的方式依擔保法的規(guī)定分為二種：一為一般保證，一為連帶責任保證。一般

13、保證，是指當債務(wù)人不能履行債務(wù)時，由保證人承擔保證責任。連帶責任保證，是指債務(wù)人在主合同規(guī)定的履行期屆滿而沒有履行債務(wù)的，債權(quán)人可以要求債務(wù)人履行債務(wù)，也可以要求保證人承擔責任。連帶責任保證是比一般保證更為嚴格的保證方式。當事人可以在保證合同中約定采用哪一種保證方式。當事人對保證方式?jīng)]有約定或約定不明確，按連帶責任保證承擔保證責任。當事人對保證責任范圍沒有約定或約定不明確，保證人應以全部債務(wù)承擔責任。連帶責任保證的債務(wù)人在主合同規(guī)定的債務(wù)履行期屆滿沒有履行債務(wù)的，債權(quán)人可以要求債務(wù)人履行債務(wù)，也可以要求保證人在保證范圍內(nèi)承擔保證責任。公證機關(guān)在出具執(zhí)行證書時，應將債務(wù)人與擔保人一并列為被執(zhí)行人

14、。但是對一般保證，本文認為應在公證機關(guān)出具的執(zhí)行證書中應按實際情況辦理，應先執(zhí)行債務(wù)人的財產(chǎn)，當債務(wù)人財產(chǎn)依法強制執(zhí)行仍不能償還全部債務(wù)時，可以執(zhí)行一般保證中的保證人的財產(chǎn)。四、關(guān)于最高額的抵押合同能否賦予強制執(zhí)行效力。最高額抵押，又稱最高限額抵押，指在預定的最高限額內(nèi)，為擔保將來一定期間內(nèi)連續(xù)性交易所生債權(quán)的清償而設(shè)定的抵押。最高額抵押，主要適用于連續(xù)交易關(guān)系、勞務(wù)提供關(guān)系及連續(xù)借款關(guān)系場合。最高額抵押，系為擔保將來不特定債權(quán)之清償而設(shè)定的抵押，預定了最高限額，最高限額是指抵押權(quán)人基于最高額抵押權(quán)所得優(yōu)先受償債權(quán)的最高限度數(shù)額。最高額抵押擔保的債權(quán)通常是將來的債權(quán)，最高額抵押存續(xù)期間，已發(fā)生

15、的債權(quán)，如果消滅，抵押權(quán)并不隨同消滅，一般設(shè)定時債權(quán)額尚未確定，最高額抵押權(quán)是一種特殊抵押權(quán)，實行取高額抵押時，以實際發(fā)生之債權(quán)額為準，非以預定的最高額為準。一般認為，對最高額抵押借款合同進行公證時，只對最高額擔保合同進行公證，不賦予強制執(zhí)行效力。五、公證機關(guān)賦予債權(quán)文書的強制執(zhí)行效力可以使訴權(quán)不再發(fā)生。公證機關(guān)通過公證活動，指導公民、法人依法設(shè)立、變更法律行為，可以消除糾紛隱患，通過對不真實、不合法的債權(quán)文書拒絕公證，可以預防糾紛，減少訴訟。公證是證明債權(quán)文書無疑義，符合法律規(guī)定，具有法律上規(guī)定的強制執(zhí)行效力，債務(wù)人有無償還能力并不影響公證機關(guān)出具公證書的效力。具有強制執(zhí)行效力的債權(quán)文書和其

16、他執(zhí)行依據(jù)一樣，一旦進入執(zhí)行程序就應該按照我國民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。公證具有的作為證據(jù)效力，表現(xiàn)為它是一種可供法院直接采證的證據(jù)。與其他有經(jīng)過公證的法律行為、法律事和文書有著明顯的不同。本文認為債務(wù)人有無償還能力應由執(zhí)行機關(guān)在執(zhí)行過程中實事求是的認定。六、簽發(fā)執(zhí)行證書時是否審查債務(wù)人對債權(quán)文書的規(guī)定義務(wù)有無疑義。如果債務(wù)人對債權(quán)文書規(guī)定的履行義務(wù)有疑義，提不出有疑義的證據(jù)，公證機關(guān)審查在原賦予強制執(zhí)行效力的債權(quán)文書中有債務(wù)人愿意接受依法強制執(zhí)行的真實意思表示后，再決定是否簽發(fā)執(zhí)行證書。聯(lián)合通知第五條規(guī)定，公證機關(guān)簽發(fā)執(zhí)行證書應當注意審查：(一)不履行或完全不履行事實確實發(fā)生；(二) 、債權(quán)

17、人履行合同義務(wù)的事實和證據(jù)，債務(wù)人依據(jù)債權(quán)文書已經(jīng)部分履行的事實；(三) 、債務(wù)人對債權(quán)文書規(guī)定的履行義務(wù)有無疑義。合同雙方簽訂并經(jīng)公證機關(guān)公證后，債權(quán)債務(wù)關(guān)系應該是無疑義。 當債務(wù)人表達了自己的無疑義意思后，就接受了強制執(zhí)行公證。在實踐中， 當債權(quán)人中請公證機關(guān)出具執(zhí)行證書時，必然是債務(wù)人沒有清償?shù)狡趥鶆?wù)，或只清償了部分債務(wù)，公證機關(guān)只要審查債務(wù)人對原債權(quán)文書規(guī)定的履行義務(wù)無疑義就行了。公證機關(guān)可以再次確認債務(wù)人對債權(quán)文書規(guī)定的義務(wù)有無疑義，債務(wù)人如果有疑義必須負舉證責任。債務(wù)人如果沒有疑義或者提不出有疑義的證據(jù)，公證機關(guān)根據(jù)債權(quán)人的申請和原公證書直接簽發(fā)執(zhí)行證書。在進入執(zhí)行程序后，債務(wù)人還

18、可向人民法院提出疑義，這樣不會損害到債務(wù)人的利益。在審查債務(wù)人對債權(quán)文書規(guī)定的履行義務(wù)有無疑義時，只需審查在原賦予強制執(zhí)行效力的債權(quán)文書中是否有債務(wù)人愿意接受依法強制執(zhí)行的真實意思表示。七、執(zhí)行證書應向被執(zhí)行人送達。 聯(lián)合通知規(guī)定，公證機關(guān)簽發(fā)執(zhí)行證書應當注明被執(zhí)行人、執(zhí)行標的和申請執(zhí)行的期限。債務(wù)人已經(jīng)履行的部分，在執(zhí)行證書中予以扣除。因債務(wù)人不履行或不完全履行而發(fā)生的違約金利息、滯納金等，可以列為執(zhí)行標的。因此，本文認為債務(wù)人只有在申請執(zhí)行的期限內(nèi)不履行或不完全履行債務(wù)，債權(quán)人才能憑原公證書及執(zhí)行證書向有管轄權(quán)的人民法院申請執(zhí)行，且為使債務(wù)人全面了解執(zhí)行期限和執(zhí)行標的，避免由于債務(wù)人的異議

19、而導致法院裁定不予執(zhí)行，公證機關(guān)出具執(zhí)行證書應向被執(zhí)行人送達。 八、公證強制執(zhí)行效力公證的強制執(zhí)行效力是指對公證機關(guān)賦予強制執(zhí)行效力的債權(quán)文書，債務(wù)人到期不履行義務(wù)時，債權(quán)人可以不再經(jīng)過訴訟程序，直接向有管轄權(quán)的人民法院申請強制執(zhí)行。并非一切公證證明都具有強制執(zhí)行效力。公證機關(guān)作出的賦予債權(quán)文書強制執(zhí)行效力的強制執(zhí)行公證書是一種特殊的公證文書，它只限于前述公證條例第4條第10款規(guī)定的范圍。對符合條件的債權(quán)文書，只要當事人申請，公證機關(guān)均可受理并出具執(zhí)行許可證明，確認該債權(quán)文書有強制執(zhí)行效力。賦予追償債款、物品的債權(quán)文書有強制執(zhí)行效力是我國公證機關(guān)的一項法定職能。公證機關(guān)作出的賦予債權(quán)文書強制執(zhí)

20、行效力的公證書與人民法院制作的發(fā)生法律效力的民事判決和裁定一樣，有同等的強制執(zhí)行效力。公證機關(guān)依法賦予強制執(zhí)行效力的債權(quán)文書，由人民法院執(zhí)行，除確有錯誤的以外，人民法院應當執(zhí)行。九、人民法院對強制執(zhí)行證書審查。在進入人民法院的執(zhí)行程序后，人民法院將重新對此進行獨立嚴格地司法審查，而在執(zhí)行時債務(wù)人也可向人民法院提出異義，法律給予了債務(wù)人一定的救濟途徑。對已經(jīng)經(jīng)過公證的強制執(zhí)行證書，認為沒有疑義的，應當執(zhí)行。當人民法院對執(zhí)行證書的內(nèi)容有疑義，并有相反證據(jù)足以推翻公證證明時，就不應當確認其效力。我國民事訴訟法第二百一十八條第二款規(guī)定：公證債權(quán)文書確有錯誤的，人民法院裁定不予執(zhí)行，并將裁定書送達雙方當

21、事人和公證機關(guān)?！睂C機關(guān)出具執(zhí)行證書裁定不予執(zhí)行，是對執(zhí)行證書實體內(nèi)容錯誤與否的判斷，是一種定性。人民法院經(jīng)確認公證文書有錯不予執(zhí)行的，應當通知原公證機關(guān)，提出不予執(zhí)行的理由和依據(jù)，也可以向原公證機關(guān)提出撤銷公證文書的建議，但是不能裁定撤銷公證文書。原公證機關(guān)接到人民法院的通知后，應依據(jù)人民法院提出的相反證據(jù)及有關(guān)法律規(guī)定，在確認公證文書確有錯誤時，應主動及時撤銷，并將撤銷公證文書的決定通知人民法院；原公證機關(guān)經(jīng)過復議，復議意見與人民法院的意見相左時，公證機關(guān)也應主動與人民法院協(xié)商，妥善解決。公證機關(guān)與人民法院各司其職，公證機關(guān)簽發(fā)的執(zhí)行證書，不經(jīng)訴訟直接向有管轄權(quán)的人民法院申請強制執(zhí)行。

22、這是法律賦予公證機關(guān)的特殊職能，是國家強制力在公證活動中的體現(xiàn)。公證機關(guān)在辦理債權(quán)文書強制執(zhí)行公證時，會遇到很多新的情況，這需要我們進一步研究探討、交流學習。參考文獻：1、公證員入門江曉亮 法律出版社 2003年7月第1版，251頁2、中國民事訴訟法教程江偉 中國政法大學出版社1999年2月第1版，26頁3、債法各論史尚寬 中國政法大學出版社2001年1月第1版，720頁4、一宗強制執(zhí)行的公證書是這樣辦理的雷杰峰 公證通訊2003年3期，10頁5、民法要義梅仲協(xié) 中國政法大學出版社1998年6月第1版，243頁6、債法各論史尚寬 中國政法大學出版社2001年1月第1版，469、470頁7、合同法要義與按理析解王利明 中國人民大學出版社2001年4月第1版，269頁