從威權(quán)管制到社會治理——關(guān)于修訂《大氣污染防治法》的幾點思考10200字

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1、從威權(quán)管制到社會治理——關(guān)于修訂《大氣污染防治法》的幾點思考10200字 　　 關(guān)鍵詞: 大氣污染防治法修訂 二氧化碳 市場機制 社會自我管制 法律責任 畢業(yè) 內(nèi)容提要: 我國《大氣污染防治法》的修訂正在進行之中，大氣污染防治法的修訂，仍存在一些有待解決的重大問題。除了基于氣候變化問題對二氧化碳的規(guī)制作出回應(yīng)，以及結(jié)合我國大氣污染現(xiàn)狀提出大氣污染防治應(yīng)引入分區(qū)管理制度外，現(xiàn)行《大氣污染防治法》仍然呈現(xiàn)出以政府為主體，以污染企業(yè)為規(guī)制對象的單一化威權(quán)體制特征，其法律實施效果不佳，也不符合現(xiàn)代社會自我管制與和諧發(fā)展的要求。為此，需要加強市場激勵機制的作用，為社會自我管

2、制和公眾參與提供條件，并基于行政責任和民事責任動因的不同，改變目前法律責任規(guī)定中重行政責任輕民事責任的現(xiàn)狀。 我國《大氣污染防治法》于1987年制定，之后隨著我國大氣污染防治形勢的變化，于1995年和2000年先后修訂兩次。該法的修訂于2009年再次被列入十一屆全國人大常委會五年立法規(guī)劃和國務(wù)院2009年立法計劃。目前，《大氣污染防治法》的第三次修訂正在進行，環(huán)境保護部已經(jīng)完成該法修訂草案的送審稿，全國人大環(huán)資委也在開展相關(guān)的起草工作。 近年以來，我國大氣污染防治工作取得了較大進展，但由于大氣污染形勢的復(fù)雜化以及我國節(jié)能減排工作的緊迫要求，大氣污染防治工作面臨著新的挑戰(zhàn)。盡管目前有關(guān)部門的起

3、草工作已經(jīng)取得了較大進展，但仍存在一些有待澄清的問題，如后哥本哈根時期是否應(yīng)當規(guī)制溫室氣體的排放，以及我國大氣污染防治法與大氣污染現(xiàn)狀的同步問題。更為重要的是，環(huán)境保護領(lǐng)域的立法在總體上呈現(xiàn)出強烈的“命令控制型”形態(tài)，即有關(guān)法律規(guī)范以政府為主體，以污染企業(yè)為規(guī)制對象，呈現(xiàn)出“政府管制污染企業(yè)”的單一化威權(quán)體制特征，大氣污染防治法也不例外。其法律實施效果不佳，也不符合現(xiàn)代社會自我管制與和諧發(fā)展的要求。本文就此開展一些討論，以期為該法的修訂提供幫助。 畢業(yè) 一、二氧化碳之性質(zhì)與規(guī)制 在全球變暖的背景下，溫室氣體的排放控制是大勢所趨。但是否將二氧化碳界定為大氣污染物，國內(nèi)外有很多爭論，這些爭論

4、涉及到科學定義、管理成本乃至政治問題，必須慎重。從國外來看，盡管目前有許多爭論，但美國聯(lián)邦最高法院于2007年4月2日判定二氧化碳為空氣污染物，并要求聯(lián)邦環(huán)境保護局予以監(jiān)管。另外，大多數(shù)歐盟國家已經(jīng)開始征收碳稅，部分國家也在考慮征收碳關(guān)稅的問題。 從國內(nèi)來看，大多數(shù)學者的觀點是支持不將二氧化碳減排納入《大氣污染防治法》。例如，翟勇認為，控制溫室氣體和大氣污染防治在三個方面不同：大氣污染防治與溫室氣體控制的立法宗旨或者控制目標不同，二者的控制手段不同，法律責任也不同?！洞髿馕廴痉乐畏ā纷鳛閲鴥?nèi)法，主要規(guī)范我國各種導(dǎo)致大氣污染的行為，并進行相關(guān)管理活動；二氧化碳控制是國際法律義務(wù)，主要是發(fā)達國家的

5、責任，中國開展減排活動只是道義行為，不屬于法律義務(wù)[1]。常紀文也認為，二氧化碳不屬于污染物質(zhì)，因而碳排放問題不宜納入《大氣污染防治法》。他同時也提出，可以采取變通的方法，將二氧化碳定位于大氣環(huán)境影響物質(zhì)，而不是污染物質(zhì)，這樣即可將《大氣污染防治法》更名為《大氣環(huán)境保護法》，將溫室氣體的排放控制以及臭氧層的保護納入其中[2]。周珂則認為，將溫室氣體控制寫入大氣污染防治法，不論從科學上還是法律上都是不合理的。從科學上看，污染物是指既會對環(huán)境介質(zhì)又會對人體造成損害的物質(zhì)，而二氧化碳并不具備這樣的特征；從法律上看，如果將其作為污染物，就脫離了《聯(lián)合國氣候變化框架公約》及《京都議定書》，因為針對跨境環(huán)

6、境污染，國際上有另外一套法律規(guī)則[1]。 畢業(yè) 我們認為，在《大氣污染防治法》中不宜將二氧化碳界定為污染物，理由如下： 第一，《大氣污染防治法》規(guī)范的是大氣“污染”行為，二氧化碳是大氣的一個重要組成部分，是光合作用的重要成分，是人類賴以生存的重要物質(zhì)基礎(chǔ)。二氧化碳的作用是雙重的，既有正效應(yīng)，也有負面影響，其本身便是大氣的一種重要組成成分，因此，將二氧化碳作為污染物這種說法是存在問題的。 第二，如果將二氧化碳界定為污染物，勢必要類似于其他污染物，針對二氧化碳的所有排放行為全面實施環(huán)境法律規(guī)制，這不但包括排污收費(或征收碳稅)，也包括排放超標的行政處罰等等，這在現(xiàn)實的環(huán)境執(zhí)法中是難以操作的。

7、第三，盡管目前普遍認為，二氧化碳的過度排放可能導(dǎo)致溫室效應(yīng)的出現(xiàn)，但一方面科學證據(jù)并不明確，另一方面發(fā)達國家的人均排放和歷史積累排放要遠遠大于中國。如果《大氣污染防治法》將二氧化碳界定為污染物，勢必導(dǎo)致中國在氣候變化談判中處于不利位置。此外，中國在氣候變化談判中強調(diào)自己為發(fā)展中國家，因此一直采取與其他發(fā)展中國家協(xié)調(diào)一致的策略。目前其他發(fā)展中國家并未將二氧化碳定義為污染物，中國也不宜把自己排除在外。 第四，可能導(dǎo)致溫室氣體效應(yīng)的不只是二氧化碳一種，其他如甲烷、一氧化二氮以及氫氟碳化合物等，也具有溫室氣體效應(yīng)。因此，在考慮溫室氣體減排方面，不能只對二氧化碳進行控制。 畢業(yè) 如前所述，一些學者認

8、為不將二氧化碳界定為污染物并納入《大氣污染防治法》，并不妨礙在《大氣污染防治法》中以倡導(dǎo)性條款鼓勵二氧化碳的減排，環(huán)境保護部的草案也采取了這種立法思路。在《大氣污染防治法》中以倡導(dǎo)性條款來鼓勵二氧化碳減排，沒有法律約束力，其實施意義也不大。因此，一個更為合適的策略，是根據(jù)國內(nèi)相關(guān)法律以及各項國際公約的要求，單獨制定針對溫室氣體或更廣泛的應(yīng)對氣候變化的法律，其中可以包括碳減排、碳稅、碳交易等內(nèi)容；或者針對低碳發(fā)展問題，制定《低碳經(jīng)濟促進法》，在其中涵蓋有關(guān)溫室氣體減排方面的內(nèi)容。 二、大氣污染分區(qū)管理 大氣污染的發(fā)展有不同的階段。早期的污染是煤煙型污染，即以粗顆粒物為主，這發(fā)生在19世紀工業(yè)化開

9、始時；第二期的污染是由于能源革命造成的，即以硫酸鹽與二氧化硫為主的污染；第三階段是以1943年美國洛杉磯光化學煙霧為代表的污染，其污染物主要為氮氧化物與揮發(fā)性有機物(VOC)，這些氣體經(jīng)過紫外線照射會形成光化學煙霧，其標志物臭氧濃度會非常高，最后的產(chǎn)物就是細粒子污染。國外經(jīng)歷了幾十年甚至上百年，才從煤煙污染階段過渡到今天的細粒子污染階段。我們的工業(yè)完成了三級跳，城市大氣污染在尚未擺脫第一期的煤煙污染階段時，就跑步進入了第二期的污染階段；在前兩期污染還比較嚴重時，又加速進入了最新的光化學煙霧污染階段。發(fā)達國家長達百年經(jīng)歷的三個階段，在我國集中地壓縮，從而同時出現(xiàn)，這形成了我國目前的新型復(fù)合型大氣

10、污染。（以上我國大氣污染的現(xiàn)狀，參見：城市空氣污染調(diào)查：廣州怎么了[J/OL]．新民周刊，2009(14)[2010－08－26]．http：//news．163．com/09/0415/22/56VNP7CD00011SM9_3．html．） 畢業(yè) 現(xiàn)行大氣污染防治法在應(yīng)對復(fù)合型大氣污染上存在的首要問題，是缺乏對新情況的考慮。在我國經(jīng)濟發(fā)達地區(qū)，經(jīng)濟的迅速發(fā)展和汽車數(shù)量的增加，加劇了城市細微粒子污染，大氣細微粒子已成為危害人體健康和環(huán)境的最主要空氣污染物之一。我國現(xiàn)行空氣質(zhì)量評價體系中，僅有二氧化硫、二氧化氮、可吸入顆粒物三種指標，這已不能反映目前空氣質(zhì)量的實質(zhì)。大氣污染防治法的修訂，應(yīng)

11、當有應(yīng)對新型光化學煙霧污染的內(nèi)容。 此外，我國目前的新型復(fù)合型大氣污染，呈現(xiàn)為地區(qū)極端不平衡的復(fù)雜態(tài)勢。在一些經(jīng)濟相對發(fā)達的地區(qū)，細粒子污染日趨嚴重，但大部分經(jīng)濟發(fā)展相對落后的地區(qū)所面臨的污染仍然是第一、二期類型的污染。同時，由于大氣的流動性，部分區(qū)域(典型的如京津冀、珠三角、長三角等地區(qū))的大氣污染呈現(xiàn)出趨同的特征?，F(xiàn)行的大氣污染防治法是以全國的總體情況為基礎(chǔ)，按照行政區(qū)劃管理而制定的，沒有對不同區(qū)域做出不同的安排，這就造成了不同地區(qū)面對不同污染類型采取的卻是同一類標準和制度，造成經(jīng)濟相對發(fā)達地區(qū)在應(yīng)對新型大氣污染時缺乏法律依據(jù)，同時各相鄰地區(qū)的大氣污染相互影響，區(qū)域之間的環(huán)境污染糾紛不斷。

12、因此，《大氣污染防治法》的修訂需要考慮是否可以按區(qū)域不同設(shè)定不同的大氣污染防治要求，或者至少是為分區(qū)域管理和區(qū)域聯(lián)防聯(lián)動提供一定的空間和依據(jù)。 畢業(yè) 三、市場激勵機制 在世界范圍內(nèi)，環(huán)境管理是一種公共事務(wù)管理的理解應(yīng)該沒有問題，公共管理不能等同于行政管理也是基本共識[3]。利用市場機制實現(xiàn)大氣污染防治，是一個重要的政策和立法選擇。從一些發(fā)達國家的實踐來看，排污總量控制和排污權(quán)交易制度在大氣污染領(lǐng)域是比較成功的，這是因為大氣污染不像水污染那樣受水系的控制，是沒有邊界的，且大型污染源較多，相對而言交易成本較低。 美國是較早利用市場機制進行污染控制的國家，也是比較成功的。美國環(huán)境管理的一個突出特

13、點，是將污染防治與市場手段結(jié)合起來，通過經(jīng)濟激勵形成了一系列創(chuàng)新性作法。經(jīng)濟激勵主要有正激勵與負激勵兩種，前者是給守法者以經(jīng)濟收益預(yù)期，在不降低環(huán)境目標的前提下，給予企業(yè)更大的守法彈性，其優(yōu)點在于可以在滿足一定環(huán)境要求的前提下，節(jié)省企業(yè)的守法成本。后者給企業(yè)設(shè)置不守法的經(jīng)濟損失預(yù)期，從而降低環(huán)境違法行為發(fā)生的可能性[4]。 在美國的環(huán)保法律法規(guī)中，許多激勵手段都有所應(yīng)用，美國早在上世紀70年代就開始實施了以氣泡政策（“氣泡”政策，即在進行廢氣排放時，以一個工廠所排放的所有廢氣為一個氣泡，只要在這個氣泡內(nèi)的總污染量不超過法定標準，就不必理會該工廠內(nèi)各個設(shè)備的污染情況如何。該政策賦予了企業(yè)一定的自

14、由權(quán)，實現(xiàn)了環(huán)境效益和經(jīng)濟效益的有機結(jié)合。）和折抵政策（“折抵”政策，即對某一地區(qū)內(nèi)所有工廠排放污染物的總量規(guī)定一個最高的限額，如果該區(qū)域某工廠污染物排放量很小，以致該區(qū)域內(nèi)全部工廠所排放的污染物總和仍然低于上述最高限額，則即使該區(qū)域內(nèi)存在某個排放大氣污染物較多的工廠，則仍然允許該工廠繼續(xù)存在。）等為基礎(chǔ)的大氣污染排污權(quán)交易?！皻馀荨闭吆汀罢鄣帧闭叻从沉伺盼蹤?quán)交易一個最基本的思路，即在總量控制下，利用各企業(yè)減排成本的不同，調(diào)整企業(yè)的減排任務(wù)。 畢業(yè) 美國的排污權(quán)交易主要在大型點源之間進行，并集中于二氧化硫等主要污染物，這樣可以大大減少交易成本。為保證交易的順利進行，美國聯(lián)邦環(huán)保署

15、建立了一整套交易系統(tǒng)，包括排放源監(jiān)測、指標分配許可等，以保證排污交易的公正、公開、規(guī)范化和低成本運行。此外，負激勵手段也廣泛得到應(yīng)用，主要是經(jīng)濟處罰[4]58，并且處罰的額度相當高，因而所取得的效果十分明顯。 我國傳統(tǒng)上環(huán)境調(diào)控的行政驅(qū)動特征非常濃厚，特別是“十一五”以來，為實現(xiàn)節(jié)能減排的目標，國家陸續(xù)采取了一系列具有明顯行政強制特征的手段，如對二氧化硫削減等方面所采取的各種強制性減排措施。這些措施雖然短期看成效顯著，但從長遠來看，這種運動式減排措施的實施成本高，且很難持續(xù)。近年來隨著改革的不斷深化，我國環(huán)境法律體系也在向更多應(yīng)用市場機制的方向邁進。在水污染領(lǐng)域，排污權(quán)有償使用和交易的試點已經(jīng)

16、在一些地區(qū)開展，并取得了很好的效果。2008年《水污染防治法》較多地引入了市場手段，相關(guān)的立法經(jīng)驗值得《大氣污染防治法》修訂時借鑒。 現(xiàn)行《大氣污染防治法》確立了逐漸將濃度控制轉(zhuǎn)變?yōu)榭偭靠刂频乃悸?，該法?5條明確了排放總量控制和排污許可證制度。但這一制度本身就存在著問題，比如總量控制區(qū)劃定權(quán)限不合適、總量控制實施范圍較小、違反規(guī)定進行排放的法律責任比較弱等；與此同時，還缺少建立在這一制度下的排污權(quán)交易體系的規(guī)定。在《大氣污染防治法》的修訂過程中，有必要借鑒國內(nèi)外已經(jīng)取得的經(jīng)驗，設(shè)計一套有針對性、高效、系統(tǒng)、低成本的大氣污染排污交易體系?？紤]到目前國內(nèi)各地區(qū)、各行業(yè)情況差別較大，為了積累經(jīng)驗，

17、可以在立法中鼓勵從一些有條件的行業(yè)和地區(qū)做起，逐步擴大范圍。 畢業(yè) 除排污權(quán)交易制度外，還應(yīng)引入更多的市場調(diào)節(jié)機制和手段，比如比照合同能源管理模式，引入類似于節(jié)能服務(wù)公司的專業(yè)大氣污染防治服務(wù)公司，為企業(yè)開展大氣污染防治提供相關(guān)的建設(shè)和運營服務(wù)。再比如通過綠色信貸為大氣污染防治提供有效的融資渠道。大氣污染防治給企業(yè)帶來一定的資金壓力，對此，應(yīng)通過立法鼓勵各商業(yè)金融機構(gòu)創(chuàng)新綠色金融產(chǎn)品，為企業(yè)開展大氣污染防治提供融資渠道，政府可通過財政貼息等手段鼓勵金融機構(gòu)創(chuàng)新綠色金融產(chǎn)品。 四、社會自我管制與公眾參與 社會自我管制興起于20世紀六七十年代，它不同于國家威權(quán)管制，不是采用命令、禁止等強行規(guī)范

18、，表現(xiàn)出“自愿性”與“公益取向性”的特點[5]。與國家威權(quán)管制相比，社會自我管制有其一定的優(yōu)越性，這主要體現(xiàn)在幾個方面：第一，由于信息偏差等因素的存在，行政機關(guān)在動用行政管制之時，對于管制對象之情勢，因缺乏足夠考量，而導(dǎo)致管制之失效；第二，由于客觀情勢的變化，行政管制之法律具有滯后性，不足以規(guī)范社會經(jīng)濟之發(fā)展；第三，現(xiàn)代社會利益之高度分化，傳統(tǒng)威權(quán)等管制體制因缺乏足夠的利益整合機制，而對各方利益之融合缺乏足夠的考量；第四，威權(quán)管制須以國家制裁之力為后盾，加之缺乏必要之彈性，其運行成本頗高。社會自我管制機制可有效避免上述威權(quán)管制之不足，成為社會利益調(diào)節(jié)的有機組成部分[5]22－23。 畢業(yè)

19、大氣污染的管理成本十分高昂，環(huán)境管理必然要從早期政府與企業(yè)的對立走向相互合作。作為污染者而言，由于公眾環(huán)境意識的提高而使得它們不得不更重視自身的環(huán)境表現(xiàn)，這就為社會自我管制提供了良好的基礎(chǔ)。目前發(fā)達國家企業(yè)和公眾的環(huán)境意識較若干年前有了巨大的提高，排污者主動采取措施或與政府合作采取措施減少污染排放，為社會監(jiān)督成本的降低作出了巨大貢獻。近年來，國內(nèi)相關(guān)領(lǐng)域的進展也值得肯定。例如，2007年上海市頒布了《上海市國家重點監(jiān)控企業(yè)主要大氣污染物排放自我監(jiān)測報告的若干規(guī)定》，這是企業(yè)與政府合作減少污染排放的一個典型案例。此外，國內(nèi)一些行業(yè)所開展的節(jié)能自愿協(xié)議活動，在減少大氣污染方面也可以發(fā)揮重要作用[6

20、]，《大氣污染防治法》的修訂應(yīng)在這方面有所體現(xiàn)。 社會自我管制從本質(zhì)上來說，是隨著民主社會的發(fā)展，私人尤其是私人結(jié)成的社團與政府形成一種強有力的競爭，獲得公益的代表資格，以實現(xiàn)在公益代表方面的平等性，并打破了政府作為公益唯一代表的壟斷地位，成為制衡政府的一種力量而存在[7]，其可以分為私人、社團的自我管制和公眾訴訟(私人、社團以公益之名義起訴)這兩種公益代表機制[5]22。公眾參與是實現(xiàn)自我管制的重要途徑，但現(xiàn)行《大氣污染防治法》中有關(guān)公眾參與的條款非常少，只有第20條提出了在發(fā)生污染事故及可能危害人體健康和安全的情況下，要通報當?shù)鼐用窕蜻M行公告。 畢業(yè) 從發(fā)達國家的環(huán)境保護公眾參與歷史來

21、看，早期主要是以公眾參與各種環(huán)境保護的集會、游行、抗議等方式為主；到了近期，公眾參與環(huán)境保護的方式越來越多，領(lǐng)域也越來越廣，從單純反對污染發(fā)展到參與政府決策，并注重自身的環(huán)境友好行為。在這一過程中，逐漸形成了散在的公眾參與、NGOs(非政府組織)參與和社區(qū)參與三種形式。其中，NGOs以其專業(yè)性、靈活性和凝聚力，形成政府和公眾之外的一種富有行動力的“第三力量”，所發(fā)揮的作用也越來越大。（關(guān)于NGOs的法律地位和作用，參見：鄭少華．試論美國環(huán)境法中非政府組織的法律地位[J]．法學評論，2005(3)：120－123．） 環(huán)境保護公眾參與已經(jīng)成為許多國家環(huán)境法中的一項基本原則，并得以廣泛落實。在日本

22、，《大氣法》中規(guī)定了居民有要求環(huán)保部門對污染源進行調(diào)查并公布調(diào)查結(jié)果的權(quán)利，有要求政府對可能造成環(huán)境破壞的開發(fā)計劃和建設(shè)項目以及污染源實行限制的權(quán)利，有要求設(shè)立由居民代表組成的公害監(jiān)督委員會的權(quán)利[8]。此外，日本大氣立法中提出了在規(guī)定總量控制區(qū)、制定總控標準和擬定總量降低計劃時，要進行“征詢意見”、“公布周知”等，體現(xiàn)了立法中的民主原則和公眾參與思想[9]，也值得借鑒。 公眾參與條款的不斷強化也是我國環(huán)境法律體系取得進展的體現(xiàn)，但從總體上看，目前公眾參與還多停留在“專家參與”和宣傳普及階段，作為一般公眾參與大氣污染防治的具體途徑和程序尚不十分清晰。此外，公眾參與的關(guān)鍵不在于讓不讓公眾參與，而

23、是如何實現(xiàn)有效的公眾參與。公眾參與以后其意見是否能被接納，公眾如何能了解所受到的損害，如何要求停止污染損害，如何參與決策制定等，這些都要求法律中可操作性的規(guī)定進行保障。在《大氣污染防治法》中，應(yīng)將公眾參與各個層面的大氣環(huán)境保護行動的程序加以詳細規(guī)范，以確保形成暢通的公眾參與渠道。 畢業(yè) 基于現(xiàn)代環(huán)境問題的多發(fā)性、復(fù)雜性與政府管制之人力物力局限，通過有效的公眾參與實現(xiàn)社會自我管制，離不開司法途徑作為最后的保障。如果公眾(包括公眾團體)可以對環(huán)境侵害提起公益訴訟，促進政府實施法律，其本身既是公眾參與的一種重要方式，也是社會自我管制的兩種基本模式之一。我國2008年修訂的《水污染防治法》第88條規(guī)定：“因水污染受到損害的當事人人數(shù)眾多的，可以依法由當事人推選代表人進行共同訴訟。環(huán)境保護主管部門和有關(guān)社會團體可以依法支持因水污染受到損害的當事人向人民法院提起訴訟?！边@一規(guī)定有所進步，但其實質(zhì)只是代表人訴訟制度和支持起訴制度，而遠非真正的公益訴訟制度?！洞髿馕廴痉乐畏ā返男抻啈?yīng)在這方面有所突破，明確規(guī)定公益訴訟制度，并將其具體化。 畢業(yè)