論我國締約過失責(zé)任制度的完善(1)

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1、論我國締約過失責(zé)任制度的完善(1) 論我國締約過失責(zé)任制度的完善作者 浙江圣文律師事務(wù)所 王建根律師自1861年偉大的德國法學(xué)家耶林提出締約過失理論，在大陸法系和英美法系國家產(chǎn)生巨大影響。當(dāng)今世界，締約過失責(zé)任和適用范圍已遠遠超過耶林提出締約過失理論時的界定。其適用范圍應(yīng)包括合同成立前，合同無效，合同被撤銷，合同有效等。我國合同法頒布以前沒有明確的締約過失責(zé)任制度，通過合同法的立法，借鑒了這一理論，規(guī)定了四種締約過失責(zé)任情形，但不足之處是明顯的。主要存在締約過失責(zé)任尚沒有以民法規(guī)則確立完整的制度，同時目前的法律規(guī)定含義不清，賠償范圍和舉證責(zé)任不明等等。因此，建立完備的締約過失責(zé)任制度，完善我國

2、的民法規(guī)則體系，有利于締約過失責(zé)任制度的適用。文章對如何完善我國的締約過失責(zé)任作了嘗試性的思考。締約過失責(zé)任 法定類型 體系構(gòu)建。一，締約過失責(zé)任在各國立法中的發(fā)展。締約過失責(zé)任在民法中發(fā)展較晚。有人認為羅馬法就出現(xiàn)了締約過程中應(yīng)當(dāng)互相盡到注意的義務(wù)。但是，這并非是完整的締約過失理論。直到1861年，德國法學(xué)家耶林（Rudolf v.J hering）提出了締約過失理論。耶林在其主編的耶林學(xué)說年報第4卷上發(fā)表了締約上過失，契約無效與未臻完全時之損害賠償。耶林指出：“法律所保護的，并非僅是一個業(yè)已存在的契約關(guān)系，正在發(fā)生的契約關(guān)系也包括在內(nèi)?！逼淅碚撎岢隽水?dāng)事人在合同訂立階段就應(yīng)互相主意和照顧。

3、導(dǎo)致合同無效的有過錯的一方，應(yīng)對無過錯的另一方因為信賴合同的效力所造成的損害負賠償責(zé)任。在德國民法典的起草過程中，起草人并沒有完全接受締約過失理論，但是，在法典許多條文中，作出了對受害人信賴利益保護的規(guī)定。比如錯誤的撤銷、無權(quán)代理、自始客觀不能情況下，應(yīng)當(dāng)保護相對受害人的信賴利益損失。作為締約過失責(zé)任的發(fā)源地，在今天的德國合同有效場合的締約過失成為了通說見解。法國引進和發(fā)展了耶林的學(xué)說。希臘和意大利民法典均明確采納了締約過失理論。在英美法中，雖沒有締約過失的概念，但是，英美法歷來注重保護信賴利益，所謂信賴利益，是指合同當(dāng)事人因信賴對方的允諾而支付的代價和費用。法院在裁判中，充分要求當(dāng)事人形成合

4、理的信賴，而不考慮當(dāng)事人間是否存在足夠的對價。此外，英美法中，合同的內(nèi)容包括默示條款，違反默示條款義務(wù)也應(yīng)負賠償。這些都包括了大陸法締約過失責(zé)任適用的一些情況。今天，締約過失責(zé)任和適用范圍已遠遠超過耶林提出締約過失理論時的界定。二，我國法律規(guī)定的締約過失責(zé)任制度存在的問題。我國民法通則第61條規(guī)定：“民事行為被確認無效或者被撤銷后，當(dāng)事人因該行為取得的財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)返還給受損失的一方。有過錯的一方應(yīng)當(dāng)賠償對方因此所受的損失。雙方都有過錯的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的損失?！痹?jīng)濟合同法對此也有類似規(guī)定。該條就是對締約過失責(zé)任的規(guī)定。但是，作為一項制度的真正確立，是合同法第42條的規(guī)定。1999年合同法第4

5、2條、第43條規(guī)定了締約過失責(zé)任的法定類型，主要有：（1），假借訂立合同，惡意進行磋商；（2），故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實或者提供虛假情況；（3），泄露或者不正當(dāng)?shù)厥褂蒙虡I(yè)秘密；（4），有其他違背誠實信用原則的行為。合同法第三章關(guān)于“合同的效力”第52條、54條、第58條規(guī)定了合同的無效和可撤銷，是對締約過失責(zé)任的較為詳盡的規(guī)定。顯然，合同法頒布以前的法律對締約過失責(zé)任的規(guī)定是粗略的，且只作了抽象的一般表述，這不免在實踐中產(chǎn)生對締約過失責(zé)任理解上的偏差和歧義。我國法律關(guān)于締約過失責(zé)任的規(guī)定，目前主要在合同法中，但是，締約過失責(zé)任是一項獨立的債權(quán)請求權(quán)，和合同上的請求權(quán)、侵權(quán)上的請求權(quán)、不

6、當(dāng)?shù)美蜔o因管理的請求權(quán)一起構(gòu)成了完整的債權(quán)請求權(quán)體系。因此，締約過失責(zé)任作為一項制度，其體系應(yīng)該完整的規(guī)定在民法領(lǐng)域內(nèi)。同時，我國合同法關(guān)于締約過失責(zé)任的法定類型范圍過窄，且賠償范圍很籠統(tǒng)，僅僅表述為責(zé)任人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任，至于應(yīng)當(dāng)賠償實際損失還是賠償信賴利益，還是賠償期待利益非常不明確。這就給司法實踐帶來了許多困難，可操作性差。目前，全國人大常委會和最高人民法院也未作出相應(yīng)的立法解釋和司法解釋，從而導(dǎo)致司法實踐中法官面對問題時無所適從，其結(jié)果只能由法官自由裁量，常造成同一案件經(jīng)不同法院甚至同一法院不同法官裁決的后果相差十分懸殊，這樣既有損法律的尊嚴，有不利于保護當(dāng)事人的利益。三，對我國

7、關(guān)于締約過失責(zé)任體系構(gòu)建的設(shè)想。（一），加快民事立法，使締約過失責(zé)任真正成為不可或缺的民事法律制度之一。由于締約過失責(zé)任的理論基礎(chǔ)是債權(quán)請求權(quán)，其權(quán)利性質(zhì)決定了和物權(quán)請求權(quán)、繼承法上請求權(quán)、親屬法上請求權(quán)等同屬于民事法律規(guī)范。民法規(guī)則體系化必然要求締約過失責(zé)任制度的完善。傳統(tǒng)的關(guān)于締約過失責(zé)任請求權(quán)基礎(chǔ)的不同學(xué)說，主要包括侵權(quán)行為說、法律行為說、法律規(guī)定說和誠信原則說。在立法過程中，通過對這些學(xué)說的解釋、評價和補充，確立締約過失責(zé)任在民事實體法上的基本原則。筆者贊同的是誠信原則作為締約過失責(zé)任的請求權(quán)基礎(chǔ)。這是因為，無論大陸法系國家還是英美法系國家，都非常重視誠實信用原則在調(diào)整民事關(guān)系中的獨特

8、作用。誠實信用原則也是民法的基本原則之一。依據(jù)誠實信用原則，要求從事締約談判的的各方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)充分盡到必要的注意義務(wù)。只有依據(jù)誠信原則才能有信賴利益，而對信賴利益的保護是締約過失責(zé)任的根本出發(fā)點?？梢娬\信原則在締約過程中的基礎(chǔ)性。我國合同法對締約過失責(zé)任確立的原則也是誠實信用原則，這與我國民事立法的基本精神是一致的。（二），對締約過失責(zé)任以法定義，結(jié)束學(xué)者對于締約過失責(zé)任概念的爭論時代，以明確對締約過失責(zé)任的認定?？v觀民法通則和合同法，我國法律對于締約過失責(zé)任的概念沒有明確規(guī)定。根據(jù)王利明教授的解釋：“所謂締約上的過失責(zé)任，是指在合同訂立過程中，一方因違背其依據(jù)誠實信用原則所產(chǎn)生的義務(wù)，而致另

9、一方的信賴利益的損失，并應(yīng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任?！倍_灣梅仲協(xié)將締約過失責(zé)任概括為：“當(dāng)事人所欲訂立之契約之點不合意者，則應(yīng)負締約過失責(zé)任，該他方當(dāng)事人因契約不成立而蒙受損害者，應(yīng)請求相對人賠償其消極利益，而且于為締結(jié)契約磋商行為之際，因過失致相對人損害時，應(yīng)負損害賠償之責(zé)任，縱契約未成立亦然?！边@都是學(xué)者的解釋，且含義均有所不同。同時，合同法也只規(guī)定締約過失責(zé)任是在合同訂立過程中產(chǎn)生的損害賠償責(zé)任，但是，根據(jù)締約過失責(zé)任理論的發(fā)展，締約過失責(zé)任不應(yīng)只發(fā)生于合同的締結(jié)階段，而且還應(yīng)當(dāng)包括在合同成立后，出現(xiàn)可撤銷合同、無效合同的情況下。還應(yīng)當(dāng)擴寬到合同有效的情形。這是我國法律目前尚沒有規(guī)定的。但筆者認為，只要當(dāng)事人違背了其負有的應(yīng)依誠信原則產(chǎn)生的先契約義務(wù)并破壞了締約關(guān)系，就構(gòu)成締約上的過失。因此，在合同有效但違背附隨義務(wù)、可撤銷合同被變更、撤銷權(quán)消滅致合同完全有效等情況下適用締約過失責(zé)任，有利于保護當(dāng)事人利益。筆者認為，我國法律應(yīng)當(dāng)對締約過失責(zé)任這一專門性法律術(shù)語作出直接規(guī)定，同時，應(yīng)結(jié)合學(xué)者倡導(dǎo)和發(fā)展的學(xué)說，剖析締約過失的本質(zhì)內(nèi)涵，統(tǒng)一締約過失的含義。共2頁: 1論文出處(作者):