《民事訴訟法學(xué)》形成性考核冊作業(yè)1-4參考答案.doc

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1、民事訴訟法學(xué)形成性考核冊作業(yè)1參考答案一、名詞解釋1民事訴訟：是訴訟的一種，根據(jù)訴訟的性質(zhì)不同，還有刑事訴訟和行政訴訟，統(tǒng)屬于訴訟的范疇。2民事訴訟法律關(guān)系：是指受民事訴訟法調(diào)整的法院、當(dāng)事人及其他訴訟參與人之間存在的以訴訟權(quán)利和義務(wù)為內(nèi)容的社會關(guān)系。3既判力：是指生效民事判決所裁判的訴訟標(biāo)的對雙方當(dāng)事人和法院所具有的強(qiáng)制性通用力。4（民事訴訟的）主管：作為學(xué)術(shù)概念，一般是指國家機(jī)關(guān)、社會團(tuán)體各自的職責(zé)和權(quán)限范圍。5期間與期日：期間又稱訴訟期間，是指人民法院，當(dāng)事人和其他訴訟參與人進(jìn)行訴訟活動必須遵守的期限。期日，是指人民法院，當(dāng)事人及其他訴訟參與人會合進(jìn)行訴訟行為的日期。6財產(chǎn)保全：是指人民

2、法院在利害關(guān)系人起訴前或當(dāng)事人起訴后申請執(zhí)行前，為保證將來的判決能夠得到順利執(zhí)行，而對當(dāng)事人的財產(chǎn)或爭議的標(biāo)的物，采取限制其處分的強(qiáng)制措施。二、問答題1處分原則的含義和內(nèi)容。答：處分原則，是指當(dāng)事人在法律規(guī)定的范圍內(nèi)，依法自由支配自己享有的民事權(quán)利和訴訟權(quán)利的準(zhǔn)則。內(nèi)容：1、當(dāng)事人有權(quán)在法律規(guī)定的范圍內(nèi)行使處分權(quán)；2、當(dāng)事人有權(quán)處分自己的民事權(quán)利；3、當(dāng)事人有權(quán)處分自己的訴訟權(quán)利。2回避制度的含義和回避的對象。答：回避制度，是指承辦案件的審判人員及其他有關(guān)人員，遇有法律規(guī)定的回避情形時，退出本案審理活動的一種審判制度?；乇艿膶ο螅簩徟腥藛T、人民陪審員、書記員、翻譯人員、鑒定人、勘驗人3根據(jù)民事

3、訴訟理論，訴訟管轄的分類。答：1、法定管轄和裁定管轄；2、專屬管轄和協(xié)議管轄3、共同管轄和合并管轄4訴訟代表人與共同訴訟人的區(qū)別。答：首先，代表人訴訟中，只要推選訴訟代表人，其他共同訴訟人可不必親自參加訴訟，而共同訴訟人必須親自參加訴訟。其次，訴訟代表人實施的訴訟行為，除法律規(guī)定必須經(jīng)過被代表人同意才對其發(fā)生效力以外，原則上對當(dāng)事人全體有效，但是共同訴訟中一人的訴訟行為，在必要共同訴訟中，原則上只有經(jīng)過其他當(dāng)事人的承認(rèn)，才對其他當(dāng)事人生效。在普通共同訴訟中，對其他共同訴訟人不生效。5有獨立請求權(quán)的第三人與無獨立請求權(quán)的第三人的異同。答：1、參加訴訟的根據(jù)不同；2、訴訟地位不同；3、享有的訴訟權(quán)

4、利不同；四項基本原則、參加訴訟的方式不同。三、案例分析題（1）答：本案由乙市法院管轄。根據(jù)民訴法第34條第二款規(guī)定，因不動產(chǎn)糾紛提起的訴訟，由不動產(chǎn)所在地人民法院管轄。本案是由繼承引起的不動產(chǎn)糾紛，由不動產(chǎn)所在地的乙市法院行使管轄權(quán)。（2）答：本案李可是因不動產(chǎn)產(chǎn)權(quán)關(guān)系與他人發(fā)生爭議，以自己名義向法院提起訴訟的公民，在本案中處于原告的訴訟地位；李明是與原告發(fā)生權(quán)利義務(wù)爭議而被法院通知應(yīng)訴的人，是被告；根據(jù)司法解釋規(guī)定，在該遺產(chǎn)繼承訴訟中，李娜既不明確表示棄權(quán)，又不愿參加訴訟，法院仍應(yīng)把其追加為必要共同訴訟的共同原告；于某因?qū)υ?、被告所爭議的不動產(chǎn)產(chǎn)權(quán)主張實體權(quán)利，認(rèn)為有獨立請求權(quán)，而參加到已

5、經(jīng)開始的訴訟中，是有獨立請求權(quán)的第三人。民事訴訟法學(xué)形成性考核冊作業(yè)2參考答案一、名詞解釋1民事訴訟證據(jù)：是指能夠證明民事案件真實情況的客觀事實材料，民事訴訟證據(jù)有三個最基本的特征，即客觀真實性、關(guān)聯(lián)性和合法性。2（民事訴訟）證明：指人民法院，訴訟參加人及證人，鑒定人等訴訟參與人，依照法定程序，提供、收集證據(jù)，審查核實判斷證據(jù)，運用證據(jù)查明民事案件事實的訴訟活動。3證明責(zé)任：是指民事訴訟當(dāng)事人對自己的訴訟主張，有提供證據(jù)，加以證明的責(zé)任和在無法證明時，要承擔(dān)的敗訴責(zé)任。4質(zhì)證：是指在法庭審理的過程中，由訴訟當(dāng)事人就法庭上所出示的證據(jù)材料采取詢問、辨認(rèn)、質(zhì)穎、說明、辯駁等方式，以在證據(jù)的證明力等

6、問題上對法官的內(nèi)心確信產(chǎn)生影響的一種訴訟活動。5證據(jù)保全：是指在證據(jù)可能滅失或者以后難以取得的情況下，法院根據(jù)申請人的申請或者依職權(quán)，對證據(jù)加以固定和保護(hù)的制度。6缺席判決：即在開庭審理時，一方當(dāng)事人未到庭，法院公就到庭，法院公就到庭的一方進(jìn)行調(diào)查、審核證據(jù)，并對未到庭的一方當(dāng)事人的訴訟材料進(jìn)行審查后，依法作出裁判的訴訟活動。二、問答題1民事訴訟證據(jù)必須具備的條件。答：（1）證據(jù)必須是客觀存在的事實；（2）必須是與案情有內(nèi)在聯(lián)系的客觀事實；（3）必須是法律允許作為訴訟證據(jù)的客觀事實；（4）必須是依照法定程序取得的客觀事實。2民事訴訟證據(jù)的理論分類。答：（1）按照證據(jù)的來源，可以把證據(jù)分為原始證

7、據(jù)和派生證據(jù)；（2）按照證據(jù)與待證事實的關(guān)系，證據(jù)可以分為直接證據(jù)和間接證據(jù)；（3）按照證據(jù)是否由負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人提出及其所能證明的事實，證據(jù)可以分為本證和反證。3民事訴訟證據(jù)的法定種類。答：1、書證；2、物證；3、視聽資料；4、證人證言；5、當(dāng)事人陳述；6、鑒定結(jié)論；7、勘驗筆錄。4根據(jù)若干規(guī)定的解釋，“新的證據(jù)”是指哪些情形。答：（1）一審程序中新的證據(jù)包括：當(dāng)事人在一審舉證期限屆滿后新發(fā)現(xiàn)的證據(jù)，當(dāng)事人確因客觀原因無法在舉證期限內(nèi)提供，經(jīng)人民法院準(zhǔn)許，在延長的期限內(nèi)仍無法提供的證據(jù)；（2）二審程序中新的證據(jù)包括：一審?fù)徑Y(jié)束后新發(fā)現(xiàn)的證據(jù)；當(dāng)事人在一審舉證期限屆滿前申請人民法院調(diào)查取

8、證未獲準(zhǔn)許，二審法院經(jīng)審查認(rèn)為應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許并依當(dāng)事人申請調(diào)取的證據(jù)；（3）民事訴訟法第179條第1款第1項規(guī)定的“新的證據(jù)”，是指原審?fù)徑Y(jié)束后新發(fā)現(xiàn)的證據(jù)。當(dāng)事人在再審程序中提供新的證據(jù)的，應(yīng)當(dāng)在申請再審時提出。5起訴的要件。答：根據(jù)民事訴訟法第107條、第108條和第109的規(guī)定，起訴的要件可以分為形式要件和實質(zhì)要件兩種。（1）形式要件：必須提交起訴狀；必須交納訴訟費用。（2）實質(zhì)要件：原告是與本案有直接利害關(guān)系的公民、法人和其他組織；有明確的被告；有具體的訴訟請求和事實、理由；屬于人民法院受理民事訴訟范圍和受訴人民法院管轄。三、案例分析題（1）答：在本案訴訟中，張三是因民事權(quán)利義務(wù)發(fā)生爭議，

9、以自己名義向法院起訴的人，是原告；張四是與原告發(fā)生權(quán)利義務(wù)爭議，而被法院通知應(yīng)訴的人，是被告；張恩義對原告、被告所爭議的訴訟標(biāo)的主張實體權(quán)利，而參加到已經(jīng)開始的訴訟中，是有獨立請求權(quán)的第三人。（2）答：張四是一方當(dāng)事人，其在訴訟中死亡，法院應(yīng)根據(jù)民訴法規(guī)定裁定中止訴訟程序。（3）答：張三應(yīng)以書面形式向法院申請撤訴，法院經(jīng)審查認(rèn)為撤訴目的合法，符合撤訴條件，應(yīng)裁定準(zhǔn)予撤訴，訴訟程序終結(jié)。民事訴訟法學(xué)形成性考核冊作業(yè)3參考答案一、名詞解釋：1簡易程序：是指基層人民法院和它派出的人民法庭審理簡單的民事、經(jīng)濟(jì)糾紛案件時所適用的一種簡便易行的訴訟程序。2第二審程序：是指上一及人民法院基于當(dāng)事人的上訴，對

10、下一級人民法院一審未生效裁判進(jìn)行審理和裁判的程序。3審判監(jiān)督程序：是依法定程序，對人民法院作出的已發(fā)生法律效力的判決、裁定和調(diào)解書進(jìn)行查看和監(jiān)督，以保證案件審判質(zhì)量而適用的一種審判程序。4民事判決和裁定：民事判決，人民法院對民事案件審理完結(jié)時，查明并認(rèn)定案件事實，正確適用法律、行使國家審判權(quán)，對案件的實體問題作出的權(quán)威性判定。民事裁定，人民法院對民事審判和執(zhí)行程序中的問題以及個別實體問題所作的權(quán)威性判定。5特別程序：是指人民法院審理某些非民事權(quán)益爭議案件所適用的特殊審判程序6督促程序：是指人民法院根據(jù)債權(quán)人要求債務(wù)人給付金錢和有價證券的申請，以支付令的形式，限令債務(wù)人在特定期限內(nèi)履行義務(wù)的特殊

11、程序。二、問答題1根據(jù)最高人民法院有關(guān)司法解釋的規(guī)定，哪些案件可以適用簡易程序。答：（1）結(jié)婚時間較短，財產(chǎn)爭議不大的離婚案件，或者當(dāng)事人婚前就患有法律規(guī)定不準(zhǔn)結(jié)婚的疾病的人離婚案件；（2）權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確，只是給付時間和金額上有爭議的贍養(yǎng)費案件，扶養(yǎng)費案件和撫育費案件；（3）確認(rèn)和變更收養(yǎng)關(guān)系、子女撫養(yǎng)關(guān)系，雙方爭議不大的案件；（4）借貸關(guān)系明確，證據(jù)充分，金額不大的債務(wù)案件；（5）遺產(chǎn)和繼承人范圍明確，爭議遺產(chǎn)數(shù)額不大的繼承案件；（6）事實清楚，責(zé)任明確，賠償金額不大的損害賠償案件；（7）事實清楚，案情簡單，是非分明，爭議焦點明確，訴爭金額不大的其他案件。2第二審程序與第一審程序區(qū)別答：區(qū)

12、別：1、程序發(fā)生的原因不同；2、審理的對象不同；3、適用程序不同；4、裁判的效力不同。3上訴的概念和法定條件。答：上訴，是指當(dāng)事人不服第一審人民法院作出的未生效裁判，在法寶期間，要求上一級人民法院對上訴請求的有關(guān)事實和法律適用，進(jìn)行審理的行為。條件：（1）上訴的實質(zhì)要件；（2）上訴的形式要件4抗訴的概念和特征。答：抗訴是人民檢察院對人民法院已生效的民事判決、裁定，認(rèn)為確有錯誤，依法提請人民法院對案件重新審理的訴訟行為。特征：（1）抗訴的主體是具有法律監(jiān)督職能的人民法院；（2）抗訴的客體是人民法院已生效的判決、裁定；（3）抗訴依法定程序進(jìn)行；（4）抗訴的案件應(yīng)當(dāng)再審。5法院調(diào)解的法律效力。答：（

13、1）確定權(quán)利義務(wù)關(guān)系；（2）結(jié)束訴訟程序；（3）不得對調(diào)解書提出上訴；（4）具有強(qiáng)制執(zhí)行的效力。三、案例分析題1、丙市法院。根據(jù)民事訴訟法第三十四條 下列案件，由本條規(guī)定的人民法院專屬管轄：（一）因不動產(chǎn)糾紛提起的訴訟，由不動產(chǎn)所在地人民法院管轄；（二）因港口作業(yè)中發(fā)生糾紛提起的訴訟，由港口所在地人民法院管轄；（三）因繼承遺產(chǎn)糾紛提起的訴訟，由被繼承人死亡時住所地或者主要遺產(chǎn)所在地人民法院管轄。2、不正確。根據(jù)民事訴訟法第二十五條 合同的雙方當(dāng)事人可以在書面合同中協(xié)議選擇被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標(biāo)的物所在地人民法院管轄，但不得違反本法對級別管轄和專屬管轄的規(guī)定。3、不適

14、當(dāng)。因本案管轄權(quán)屬于丙市某港口所在地法院。4、可以。根據(jù)民事訴訟法第三十八條 人民法院受理案件后，當(dāng)事人對管轄權(quán)有異議的，應(yīng)當(dāng)在提交答辯狀期間提出。人民法院對當(dāng)事人提出的異議，應(yīng)當(dāng)審查。異議成立的，裁定將案件移送有管轄權(quán)的人民法院；異議不成立的，裁定駁回。5、不視為。因為如果裁定異議不成立，B公司必須應(yīng)訴，為防止開庭時毫無準(zhǔn)備而導(dǎo)致訴訟不利，B有權(quán)委托代理律師去閱卷、辦理委托手續(xù)和打聽開庭日期。6、不能。應(yīng)當(dāng)報請上級法院指定管理，不得自行移送。根據(jù)民事訴訟法第三十六條 人民法院發(fā)現(xiàn)受理的案件不屬于本院管轄的，應(yīng)當(dāng)移送有管轄權(quán)的人民法院，受移送的人民法院應(yīng)當(dāng)受理，受移送的人民法院認(rèn)為受移送的案件

15、依照規(guī)定不屬于本院管轄的，應(yīng)當(dāng)報請上級人民法院指定管轄，不得再自行移送。7、可以。有獨立請求權(quán)的第三人在訴訟中處于原告地位，享有原告的訴訟地位。根據(jù)民事訴訟法第五十六條 對當(dāng)事人雙方的訴訟標(biāo)的，第三人認(rèn)為有獨立請求權(quán)的，有權(quán)提起訴訟。8、應(yīng)當(dāng)。根據(jù)民事訴訟法第一百七十七條 各級人民法院院長對本院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，發(fā)現(xiàn)確有錯誤，認(rèn)為需要再審的，應(yīng)當(dāng)提交審判委員會討論決定。9、由爭議雙方協(xié)商解決；協(xié)商解決不了的，報請它們的共同上級人民法院指定管轄。根據(jù)民事訴訟法第三十七條 有管轄權(quán)的人民法院由于特殊原因，不能行使管轄權(quán)的，由上級人民法院指定管轄。人民法院之間因管轄權(quán)發(fā)生爭議，由爭議雙方

16、協(xié)商解決；協(xié)商解決不了的，報請它們的共同上級人民法院指定管轄。民事訴訟法學(xué)形成性考核冊作業(yè)4參考答案一、問答題1執(zhí)行的概念和條件。:答：執(zhí)行，又叫強(qiáng)制執(zhí)行，指人民法院依照法定程序，運用國家強(qiáng)制力，強(qiáng)制義務(wù)人履行義務(wù)，以實現(xiàn)生效法律文書的訴訟活動。條件：1、執(zhí)行必須以生效法律文書為依據(jù)；2、作為執(zhí)行依據(jù)的法律文書必須具有給付內(nèi)容；3、必須是義務(wù)人拒不履行義務(wù)的。2作為執(zhí)行根據(jù)的法律文書有哪些？答：（1）人民法院制作的民事判決書、裁定書、調(diào)解書、支付令；（2）人民法院制作的行政判決書、裁定書；（3）人民法院制作的具有財產(chǎn)內(nèi)容的刑事判決書、裁定書和調(diào)解書；（4）人民法院承認(rèn)和執(zhí)行的外國法院判決，外國

17、仲裁機(jī)構(gòu)裁決的裁定書；（5）人民法院制作的承認(rèn)和執(zhí)行特別行政區(qū)法院判決、裁定和仲裁裁決書；（6）仲裁機(jī)構(gòu)制作的裁決書、調(diào)解書，仲裁機(jī)構(gòu)提交人民法院作出的財產(chǎn)保全裁定書；（7）公證機(jī)關(guān)依法賦予強(qiáng)制執(zhí)行效力的債權(quán)文書；（8）行政機(jī)關(guān)制作的依法由人民法院執(zhí)行的行政處罰決定書和行政處理決定書3當(dāng)事人申請執(zhí)行的法律規(guī)定。答：申請執(zhí)行應(yīng)在法定期限內(nèi)提出,逾期不申請的,將承擔(dān)不予執(zhí)行的風(fēng)險。申請執(zhí)行人在申請執(zhí)行時，應(yīng)提供被執(zhí)行人的準(zhǔn)確下落或被執(zhí)行財產(chǎn)的確切線索，否則將承擔(dān)執(zhí)行可能被中止的風(fēng)險。被申請人沒有財產(chǎn)或沒有足夠財產(chǎn)可供執(zhí)行的，申請人將承擔(dān)財產(chǎn)權(quán)益無法實現(xiàn)或不能完全實現(xiàn)的風(fēng)險。當(dāng)事人不履行裁判文書確定

18、的相應(yīng)義務(wù)，可能要承擔(dān)支付延遲履行期間的債務(wù)利息或遲延履行金，被罰款、拘留等強(qiáng)制措施以及被依法追究刑事責(zé)任的風(fēng)險。4如何執(zhí)行動產(chǎn)。答：1、查封、凍結(jié)、劃撥被執(zhí)行人的存款；2、扣留、提取被執(zhí)行人的收入；3、查封、扣押、凍結(jié)、拍賣、變賣被執(zhí)行人的財產(chǎn)；4、搜查被執(zhí)行人隱匿的財產(chǎn)。5涉港澳民事案件的范圍。答：（1）人民法院受理的經(jīng)濟(jì)糾紛，凡具有下列情況之一的，屬于涉港澳經(jīng)濟(jì)糾紛案件：當(dāng)事人一方或雙方是港澳同胞或在香港、澳門地區(qū)登記成立的企業(yè)或者其他經(jīng)濟(jì)組織；經(jīng)濟(jì)糾紛爭議的標(biāo)的物在香港、澳門地區(qū)的；經(jīng)濟(jì)關(guān)系的發(fā)生，變更或者消滅在香港、澳門地區(qū)的。（2）居住在香港、澳門地區(qū)的外國人或者港澳同胞在外國登記

19、成立的企業(yè)、其他經(jīng)濟(jì)組織之間的經(jīng)濟(jì)糾紛案件，不屬于涉港澳經(jīng)濟(jì)糾紛案件，而是涉外經(jīng)濟(jì)糾紛案件；（3）港澳同胞或者港澳地區(qū)企業(yè)，其他經(jīng)濟(jì)組織在內(nèi)地成立的獨資企業(yè)或者投資興辦的合資經(jīng)營企業(yè)，合作經(jīng)營企業(yè)為內(nèi)地的企業(yè)其他經(jīng)濟(jì)組織之間的經(jīng)濟(jì)糾紛案件，也不屬于涉港澳經(jīng)濟(jì)糾紛案件，而是國內(nèi)經(jīng)濟(jì)糾紛案件。6涉外民事訴訟審理的基本原則。答：（1）適用我國民事訴訟法的原則；（2）國家主權(quán)原則；（3）適用有關(guān)國際條約的原則；（4）司法豁免權(quán)原則。二、案例分析題1、答：（1）太原市某區(qū)人民法院對該案有管轄權(quán)。根據(jù)民訴法規(guī)定，因合同糾紛引起的訴訟，由被告住所地或者合同履行地人民法院管轄。該案中，購銷合同中約定了太原發(fā)電

20、廠為貨物的交接和安裝調(diào)處地，可視為合同履行地，因此太原某區(qū)法院對該案有管轄權(quán)。（2）太原發(fā)電廠可作為本案無獨立請求權(quán)的第三人。在本案中，存在北京實達(dá)公司與太原發(fā)電廠、北京實達(dá)公司與唐山電機(jī)廠的兩個民事法律關(guān)系，但作為購銷合同實際上的需方，太原發(fā)電廠對北京實達(dá)公司與唐山電機(jī)廠爭議的訴訟標(biāo)的即購銷發(fā)電機(jī)組合同糾紛雖沒有獨立的請求權(quán)，但與案件處理結(jié)果有法律上的利害關(guān)系，他將最終承擔(dān)被告敗訴的法律后果，因此，在本案中，太原發(fā)電廠處于無獨立請求權(quán)的第三人的地位。2、答；根據(jù)民訴法規(guī)定，對于本案，法院受理案件后，應(yīng)以通知形式向原告、被告發(fā)送受理案件通知書和應(yīng)訴通知書，并告知當(dāng)事人有關(guān)的訴訟權(quán)利和訴訟義務(wù)。法院在立案后5日內(nèi)應(yīng)將起訴狀副本發(fā)送被告，要求被告收到起訴狀之日起15日內(nèi)向法院提交答辯狀。被告不提交答辯狀不影響法院審理案件。法院合議庭組成人員確定后，應(yīng)當(dāng)在3日內(nèi)告知當(dāng)事人。法院開庭審理前，應(yīng)當(dāng)在開庭3日前采用傳票方式傳喚當(dāng)事人按時出庭。被告經(jīng)傳票傳喚，無正當(dāng)理由拒不到庭的，法院可以作出缺度判決。對于離婚訴訟的判決，法院除應(yīng)告知當(dāng)事人上訴權(quán)利、上訴期限和上訴審法院外，還須告誡雙方當(dāng)事人在判決書生效前不得另行結(jié)婚