第三節(jié) 締約過失責任

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1、公司法 第二節(jié) 公司法概論一、調(diào)節(jié)關(guān)系1、組織關(guān)系（1）發(fā)起人間或股東間的關(guān)系（2）股東和公司間的關(guān)系（3）內(nèi)部組織機構(gòu)間的關(guān)系2、經(jīng)營關(guān)系二、公司法的性質(zhì)1、私法2、是商事主體法 第三節(jié) 公司的分類一、股份有限責任公司和有限責任公司二、母公司、子公司（1）子公司受母公司控制（2）股權(quán)占有關(guān)系 （3）都是法人三、總公司、分公司四、本國公司、外國公司、跨國公司 第四節(jié) 有限責任公司一、概念、特性（一）概念 是指由1個以上50個如下股東共同投資設(shè)立的，每個股東以其所認繳的出資額為限對公司承當責任，公司以其所有資產(chǎn)對其債務(wù)承當責任的法人。（二）特性1、具有人合性與資合性 2、具有封閉性3、設(shè)立簡樸

2、4、有限責任二、一人有限責任公司（一）概念只有一種自然人股東或一種法人股東的有責任公司。（二）特性1、股東唯一性2、責任有限性3、公司的所有者和經(jīng)營者大多是不分的（三）設(shè)立1、最低資本額規(guī)定2、股東的有限責任3、登記的特別規(guī)定（四）組織機構(gòu)：不設(shè)立股東會（五）人格否認制度三、國有獨資公司（一）特性1、特殊形式的有限責任公司2、投資主體的單一性（二）存在領(lǐng)域（三）組織機構(gòu)（四）專任原則 第三節(jié) 股份有限公司一、概念、特性（一）概念所有資本提成等額股份，股東以其所持股份為限對公司承當責任，公司以其所有資產(chǎn)對公司債務(wù)承當責任的公司法人。（二）特性1、資合性2、資本募集的公開性3、資本的股份性二、上市

3、公司1、資本規(guī)定2、簽訂股票承銷合同3、代受股款合同 第 四 章 公司的設(shè)立 第一節(jié) 概述一、法律特性1、設(shè)立的主體是發(fā)起人2、設(shè)立的目的3、必須根據(jù)公司法進行4、涉及一系列法律行為二、設(shè)立和成立的區(qū)別1、發(fā)生階段不同2、行為性質(zhì)不同3、法律效力不同4、參與主體不同5、解決爭議的根據(jù)不同二、設(shè)立的方式1、發(fā)起設(shè)立2、募集設(shè)立三、設(shè)立條件1、發(fā)起人2、資本（1）只能是股東出資（2）可以鈔票、實物和無形財產(chǎn)出資3、設(shè)立行為四、公司的設(shè)立程序（一）簽訂章程（二）確立股東（三）繳納出資（四）確立機關(guān) （五）申請登記 第二節(jié) 章程、名稱和住所一、章程公司必備的規(guī)定公司組織及活動的基本規(guī)則的書面文獻。1、

4、是法定文獻2、是要式文獻3、體現(xiàn)股東的意志二、名稱公司在生產(chǎn)經(jīng)營等活動中用以互相區(qū)別的固定稱謂。1、標記性 2、雙重性 3、排她性三、住所公司的重要辦事機構(gòu)所在地 第三節(jié) 權(quán)力能力和行為能力一、權(quán)利能力公司享有民事權(quán)利和承當民事義務(wù)的資格（一）開始和終結(jié)（二）范疇上的限制1、性質(zhì)上的限制 2、法律上的限制3、目的上的限制二、行為能力（一）法定代表人（二）公司意思表達的外在推定形式 第 五 章 公司的資本制度 第一節(jié) 概述一、概念、特性記載于公司章程的由股東出資構(gòu)成的公司財產(chǎn)。1、公司自有的財產(chǎn)2、源于股東出資3、體現(xiàn)為一定數(shù)額4、由章程擬定并記載二、資本三原則（一）資本擬定原則（二）資本維持原

5、則1、嚴禁股東退股2、彌補虧損3、依法提取使用公積金4、無盈不分5、股份不能折價發(fā)行6、限制非貨幣出資7、嚴禁回購我司股份8、不得接受我司股份為質(zhì)押權(quán)的標的（三）資本不變原則 第二節(jié) 資本的形式一、貨幣出資二、非貨幣出資的形式（一）條件1、價值性 2、可轉(zhuǎn)讓性 3、合法性（二）形式1、實物 2、知識產(chǎn)權(quán) 3、土地使用權(quán)4、非專利技術(shù) 5、股權(quán) 6、債權(quán)出資 第三節(jié) 出資的轉(zhuǎn)讓一、有限責任公司（一）內(nèi)部轉(zhuǎn)讓和外部轉(zhuǎn)讓1、股東內(nèi)部自由轉(zhuǎn)讓原則2、外部：有限制的轉(zhuǎn)讓（1）其她股東過半數(shù)批準（2）“書面告知”和“30日內(nèi)答復(fù)”的硬性規(guī)定（二）股東優(yōu)先購買權(quán)1、合用于外部轉(zhuǎn)讓2、兩個以上的股東同步主張的

6、，應(yīng)自行協(xié)商擬定購買比例，協(xié)商不成的則以轉(zhuǎn)讓時各自的出資比例行使權(quán)利（三）股份的強制執(zhí)行（四）股權(quán)繼承1、股權(quán)可以繼承2、公司章程科研排除股權(quán)繼承的也許性二、股份有限責任公司的轉(zhuǎn)讓(一）轉(zhuǎn)讓方式1、記名股票：背書轉(zhuǎn)讓2、無記名股票：交付轉(zhuǎn)讓（二）轉(zhuǎn)讓的限制1、場合的限制2、對發(fā)起人的限制3、對股東的限制4、對董事監(jiān)事高管的限制5、對公司收購我司股份的限制6、嚴禁接受我司的股票作為質(zhì)押標的7、在“法定停止過戶期”的時限轉(zhuǎn)讓的限制 第三節(jié) 合同法一、概述二、基本原則（一）意思自治原則（二）誠實信用原則（三）公平公正原則（四）公序良俗原則 第二章 合同的成立 第一節(jié) 合同簽訂的程序一、要約（一）概念

7、：是但愿和她人簽訂合同的意思表達（二）構(gòu)成要件1、有具有訂約能力的特定人作出2、須具有簽訂合同的意圖3、須向相對人作出4、內(nèi)容具體擬定（三）要約的形式（四）法律效力1、生效時間2、內(nèi)容（1）對要約人的約束A、撤回B、撤銷（2）對受要約人（五）要約的消滅1、被回絕2、被撤回、撤銷3、承諾期限屆滿4、實質(zhì)性變更二、承諾（一）概念：受要約人批準要約的意思表達（二）構(gòu)成要件1、必須由受要約人作出2、必須向要約人作出3、承諾的內(nèi)容必須與要約的內(nèi)容一致4、承諾必須在要約的存續(xù)期間作出（三）承諾的撤回（四）遲到的承諾1、因承諾人自己的因素：承諾無效，除非要約人及時表達接受2、因客觀因素：承諾有效，除非要約人

8、及時表達回絕并告知承諾人 第五節(jié) 合同的成立一、合同成立的要件1、一般要件2、特別要件二、合同成立的時間1、口頭合同2、書面合同3、依特定程序簽訂的合同三、地點第三節(jié) 締約過錯責任一、概念當事人在簽訂合同過程中，因違背法律規(guī)定，違背誠實信用原則，致使合同未能成立，并給對方導(dǎo)致?lián)p失，而應(yīng)承當?shù)膿p害補償責任。二、構(gòu)成1、產(chǎn)生在合同簽訂階段2、締約一方違背前契約義務(wù)3、導(dǎo)致了另一方的信賴利益的損失三、具體形式1、假借簽訂合同，歹意進行磋商2、故意隱瞞與合同有關(guān)的重要事實或提供虛假狀況3、其她違背誠實信用原則的行為合同的內(nèi)容一、當事人的名稱或者姓名和住所二、標的三、數(shù)量四、質(zhì)量五、價款或報酬六、履行的

9、地點、時間和方式七、違約責任八、解決爭議的措施 第二節(jié) 格式條款一、概念是當事人為了反復(fù)使用而事先擬定的、并在簽訂合同步未與對方協(xié)商的條款。二、特性1、格式條款承諾的無奈性2、具有事先擬定性和不變性3、合同當事人經(jīng)濟地位的不平衡性三、對格式條款的規(guī)制1、提請注意義務(wù)2、內(nèi)容的規(guī)制3、對格式條款的偏重解釋第七節(jié) 違約責任當合同當事人一方在合同履行過程中浮現(xiàn)違約行為，在一般狀況下她必須承當違約責任。違約責任的形式有：1繼續(xù)履行1）繼續(xù)履行的概念如果違約方不履行合同義務(wù)，無論她與否已經(jīng)承當損害補償責任或者違約金責任，都必須根據(jù)相對方的規(guī)定，并在可以履行的狀況下，按照商定繼續(xù)履行合同義務(wù)。繼續(xù)履行又稱

10、強制繼續(xù)履行，即如果違約方浮現(xiàn)違約行為，非違約方必須借助于國家的強制力才干使其繼續(xù)按照商定履行合同義務(wù)。規(guī)定違約方繼續(xù)履行是合同法賦予債權(quán)人的一種權(quán)利，其目的重要是為了維護債權(quán)人的合法權(quán)益，保證債權(quán)人在違約方違約的前提下，還可以實現(xiàn)簽訂合同的目的。2）繼續(xù)履行的構(gòu)成要件（1）違約方在履行合同義務(wù)過程中有違約行為；（2）非違約方在合理期限內(nèi)規(guī)定違約方繼續(xù)履行合同義務(wù)；（3）違約方可以繼續(xù)履行合同義務(wù)，一方面違約方有履行合同義務(wù)的能力；另一方面合同義務(wù)是可以繼續(xù)履行的。1） 繼續(xù)履行的例外由于合同的性質(zhì)等因素，有些債務(wù)重要是非金錢債務(wù)，當違約方浮現(xiàn)違約行為后，該債務(wù)不適合繼續(xù)履行。對此，合同法作出

11、了專門的規(guī)定，涉及：（1）法律上或者事實上不能履行；（2）債務(wù)的標的不適于強制履行或者履行費用過高；（3）債權(quán)人為在合理期限內(nèi)規(guī)定違約方繼續(xù)履行合同義務(wù)。2采用補救措施1）采用補救措施的含義補救措施是指在發(fā)生違約行為后，為避免損失的發(fā)生或者進一步擴大，違約方按照法律規(guī)定或者商定以及雙方當事人的協(xié)商，采用修理、更換、重作、退貨、減少價款或者報酬、補充數(shù)量、物資處置等手段，彌補或者減少非違約方的損失的一種違約責任形式。采用補救措施有兩層含義，一是違約方通過對已經(jīng)作出的履行予以補救，如修理、更換、維修標的物等使履行符合商定；二是采用措施避免或者減少債權(quán)人的違約損失。2）采用補救措施的條件（1）違約方

12、已經(jīng)完畢履行行為但履行質(zhì)量不符合商定；（2）采用補救措施必須具有也許性；（3）補救對于債權(quán)人來講是可行的，即采用補救措施并不影響債權(quán)人簽訂合同的主線目的；（4）補救行為必須符合法律規(guī)定、商定或者經(jīng)債權(quán)人批準。3補償損失1）補償損失的含義補償損失是指違約方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合商定而給對方導(dǎo)致?lián)p失時，按照法律規(guī)定或者合同商定，違約方應(yīng)當承當受損害方的違約損失的一種違約責任形式。2）損害補償?shù)暮嫌脳l件（1）違約方在履行合同義務(wù)過程中發(fā)生違約行為；（2）債權(quán)人有損害的事實；（3）違約行為與損害事實之間必須有因果關(guān)系。3）損害補償?shù)幕驹瓌t（1）完全補償原則完全補償原則是指違約方應(yīng)當對其

13、違約行為所導(dǎo)致的所有損失承當補償責任。完全補償原則的目的是補償債權(quán)人因債務(wù)人違約所導(dǎo)致的損失，因此，損害的補償范疇除了涉及該違約行為給債權(quán)人所導(dǎo)致的直接損害外，還涉及該違約行為給債權(quán)人的可得利益的損害。（2）合理限制原則完全責任原則是為了保護債權(quán)人免于遭受違約損失，因此是完全站在債權(quán)人的立場上，根據(jù)公平合理原則，債權(quán)人也不能擅自夸張損害事實而給違約方導(dǎo)致額外損失。對此，合同法也對債權(quán)人規(guī)定補償?shù)姆懂犨M行了限制性規(guī)定，涉及：應(yīng)當預(yù)見規(guī)則。合同法規(guī)定，當事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合商定，給對方導(dǎo)致?lián)p失的，損失補償額應(yīng)當相稱于因違約導(dǎo)致的損失，涉及合同履行后可以獲得的利益，但不得超過

14、違背合同一方簽訂合同步預(yù)見到或者應(yīng)當預(yù)見到的因違背合同也許導(dǎo)致的損失。減輕損害規(guī)則。合同法規(guī)定，當事人一方違約后，對方應(yīng)當采用合適措施避免損失的擴大；沒有采用合適措施致使損失擴大的，不得就擴大的部分規(guī)定補償。當事人因避免擴大而支出的合理費用，由違約方承當。損益相抵規(guī)則。損益相抵規(guī)則是指受違約損失方基于違約行為而發(fā)生違約損失的同步，又由于違約行為而獲得一定的利益或者減少了一定的支出，受損方應(yīng)當在其應(yīng)得的損害補償額中，扣除其所得的利益部分。2） 損害補償?shù)挠嬎悖?）法定損害補償即法律直接規(guī)定違約方應(yīng)當向受損方補償損失時損害補償額的計算措施。如上文中所說的應(yīng)當預(yù)見規(guī)則、減輕損害規(guī)則以及損益相抵規(guī)則都

15、屬于合同法對于損害補償?shù)闹苯右?guī)定。（2）商定損害補償即合同當事人雙方在簽訂合同步預(yù)先商定違約金或者損害補償金額的計算措施。合同法規(guī)定，當事人可以商定一方違約時應(yīng)當根據(jù)違約狀況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金，也可以商定因違約產(chǎn)生的損失補償額的計算措施。 違約金1） 違約金的概念違約金是指當事人在合同中或簽訂合同后商定的，或者法律直接規(guī)定的，違約方發(fā)生違約行為時向另一方當事人支付一定數(shù)額的貨幣。違約金是因有違約行為而按照商定或者法律規(guī)定合用，即為違約責任。2） 違約金的特點（1）違約金具有商定性對于商定違約金來說，是雙方當事人協(xié)商一致的成果，與否商定違約金，違約金的具體數(shù)額都是由當事人雙方協(xié)商擬定的。

16、對于法定違約金來說，法律僅僅規(guī)定了違約金的支付條件及違約金的大小范疇，至于違約金的具體數(shù)額還是由雙方當事人另行商定。（2）違約金具有預(yù)定性商定違約金的數(shù)額是合同當事人預(yù)先在簽訂合同步擬定的，法定違約金也是由法律直接規(guī)定了違約金的上下浮動的范疇。一方面，由于當事人懂得違約金的狀況，這樣在合同履行過程中，違約金可以對當事人起著督促作用；另一方面一旦違約行為發(fā)生，雙方對違約責任的解決明確簡樸。（3）違約金是獨立于履行行為以外的給付違約金是違約方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合商定期向債權(quán)人支付的一定數(shù)額的貨幣，它并不是主債務(wù)，而一種獨立于合同義務(wù)以外的從債務(wù)，如果違約行為發(fā)生后，債權(quán)人仍然規(guī)定違

17、約方履行合同義務(wù)并且違約方具有繼續(xù)履行的也許性，違約方不得以支付違約金為由而免除繼續(xù)履行合同義務(wù)的責任。（4）違約金具有補償性和擔保性雙重作用違約金可以分為補償性違約金和懲罰性違約金。補償性違約金的目的是為了補償債權(quán)人因債務(wù)人違約而導(dǎo)致的損失，這體現(xiàn)了違約金的補償性；懲罰性違約金的目的是為了對違約行為進行懲罰和制裁，與違約導(dǎo)致的實際損失沒有必然聯(lián)系，違約金的支付是以當事人有違約行為為前提，而不必證明債權(quán)人的實際損失究竟有多大，這體現(xiàn)了違約金具有明顯的懲罰性。這是違約金不同于一般的損失補償金的最明顯的地方，也正是違約金的擔保作用的具體體現(xiàn)。3） 商定違約金的構(gòu)成要件（1）違約方存在違約行為只要債

18、務(wù)人有違約行為發(fā)生，債權(quán)人就可以根據(jù)商定的或者法律規(guī)定規(guī)定其支付違約金。一般來說，多種違約行為（如預(yù)期違約、不合適履行、回絕履行等）都可以導(dǎo)致違約金的支付，但是，如果當事人在合同中僅僅就某種具體的違約行為規(guī)定了違約的，則應(yīng)當根據(jù)該特定行為作為支付違約金的條件。（2）有違約金的商定商定違約金成立的首要條件是當事人對一方違約后以支付違約金的形式承當違約責任有過商定，該商定可以是在簽訂合同步擬定了違約金條款，也可以是在事后簽訂違約金的補充合同。如果沒有違約金的事先商定，又沒有法定違約金的規(guī)定，雖然違約方違約，債權(quán)人也不能規(guī)定違約方支付違約金。（3）商定的違約金條款或者補充合同必須有效商定的違約金條款

19、或者補充合同作為合同內(nèi)容的構(gòu)成部分，其成立和生效必須符合合同法規(guī)定的合同成立和生效條件。只有這樣，違約金才干產(chǎn)生效力。（4）商定違約金的數(shù)額不得與違約導(dǎo)致的實際損失有著懸殊的差別一般來說，違約金的重要作用體目前它的補償性，因此，違約金的數(shù)額與違約所導(dǎo)致的實際損失的數(shù)額基本相等。合同法規(guī)定，商定的違約金低于導(dǎo)致的損失時，當事人可以祈求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以增長；商定的違約金過度高于導(dǎo)致的損失的，當事人可以祈求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以合適減少。 定金1） 定金的概念定金是指合同雙方當事人商定的，為擔保合同的順利履行，在簽訂合同步，或者簽訂后履行前，按照合同標的的一定比例，由一方當事人向?qū)Ψ浇o付一

20、定數(shù)額的貨幣或者其她替代物。定金具有雙重作用：一方面定金是合同的一種擔保形式，如果給付定金的一方不履行合同義務(wù)，則無權(quán)規(guī)定對方返還定金；同步，定金也是一種違約責任，收受定金一方在對方違約時可以沒收定金，相反，如果收受定金一方違約，則她應(yīng)當雙倍返還定金。2） 定金的特點（1）定金屬于金錢擔保；（2）定金的標的物為金錢或其她替代物；（3）定金是預(yù)先交付的；（4）定金同步也是違約責任的一種形式。3） 定金與工程預(yù)付款的區(qū)別定金與預(yù)付款都是當事人雙方商定的，在合同履行期限屆滿之前由一方當事人向?qū)Ψ浇o付的一定數(shù)額的金錢，合同履行結(jié)束后可以抵作合同價款。兩者的本質(zhì)區(qū)別為：（1）定金的作用是擔保；而預(yù)付款的

21、重要作用是為對方順利履行合同義務(wù)在資金上提供協(xié)助。（2）交付定金的合同是從合同；而預(yù)付款的合同是合同內(nèi)容的構(gòu)成部分。（3）定金合同只有在交付定金時才干成立；預(yù)付款重要在合同中商定合同生效時即可成立。（4）定金合同的雙方當事人在不履行合同義務(wù)時合用定金罰則；預(yù)付款交付后，不履行合同不會發(fā)生被沒收或者雙倍返還的效力。（5）定金合用于以金錢或者其她替代物履行義務(wù)的合同；預(yù)付款只合用于以金錢履行合同義務(wù)的合同。（6）定金一般為一次性給付；預(yù)付款可以分期支付。（7）定金有最高限額，擔保法規(guī)定，定金不得超過主合同標的額的20%；而預(yù)付款除了不得超過合同標的總額以外，沒有最高限額的規(guī)定。4）定金的種類（1）

22、立商定金。即當事人為保證后來簽訂合同而專門設(shè)立的定金，如工程招投標中的投標保證金。（2）成商定金。即以定金的交付作為主合同成立要件的定金。（3）證商定金。即以定金作為簽訂合同的證據(jù)，證明當事人之間存在合同關(guān)系而設(shè)立的定金。（4）違商定金。即定金交付后，當事人一方不履行主合同義務(wù)時按照定金罰則承當違約責任。（5）解商定金。即當事人為保存單方面解除合同的權(quán)利而交付的定金。5）定金的構(gòu)成要件（1）相應(yīng)的主合同及定金合同有效存在定金合同是擔保合同，其目的在于保證主債合同可以實現(xiàn)。因此定金合同是一種從合同，是以主債合同的存在為存在的前提，并隨著主合同的消滅而消滅。同步，定金必須是當事人雙方完全一致的意思

23、表達，并且定金合同必須采用書面形式。（2）有定金的支付定金具有先行支付性，定金的支付一定早于合同的履行期限，這是定金可以具有擔保作用的前提條件。（3）一方當事人有違約行為當違約方的違約行為構(gòu)成回絕履行或者預(yù)期違約的，合用定金罰則，對于履行不符合商定的只有在違約行為構(gòu)成主線違約的狀況下，才干合用定金罰則。（4）不履行合同一方不存在不可歸責的事由如果不履行合同義務(wù)是由于不可抗力或者其她法定的免責事由而導(dǎo)致的，不履行一方不承當定金責任。（5）定金數(shù)額不得超過規(guī)定擔保法中規(guī)定，定金的數(shù)額不得超過主合同標的的20%。6）定金的效力（1）所有權(quán)的轉(zhuǎn)移定金一旦給付，即發(fā)生所有權(quán)的轉(zhuǎn)移。收受定金一方獲得定金的

24、所有權(quán)是定金給付的首要效力，也是定金預(yù)付款性質(zhì)的前提。（2）抵作權(quán)在合同完全履行后來，定金可以抵作價款或者收回。（3）沒收權(quán)如果支付定金一方因發(fā)生可歸責于其的事由而不履行合同義務(wù)時，則合用定金罰則，收受定金一方不再負返還義務(wù)。（4）雙倍返還權(quán)如果收受定金一方因發(fā)生可歸責于其的事由而不履行合同義務(wù)時，則合用定金罰則，收受定金一方必須承當雙倍返還定金的義務(wù)。6價格制裁價格制裁是指執(zhí)行政府定價或者政府指引價的合同當事人，由于逾期履行合同義務(wù)而遇到價風(fēng)格節(jié)時，在原價格和新價格中執(zhí)行對違約方不利的價格。合同法規(guī)定，逾期交付標的物的，遇價格上漲時，按照原價格執(zhí)行；價格下降時，按照新價格執(zhí)行。逾期提取標的物

25、或者逾期付款的，遇價格上漲時，按照新價格執(zhí)行；遇價格下降時，按照原價格執(zhí)行。由此可見，價格制裁對違約方來說，是一種懲罰，對債權(quán)人來說，是一種補償其因違約所遭受損失的措施。7違約責任多種形式互相之間的合用狀況1）繼續(xù)履行與采用補救措施繼續(xù)履行與采用補救措施是兩種互相獨立的違約責任承當方式，在實際操作中，一般不被同步合用。強制繼續(xù)履行是以最后保證合同的所有權(quán)利得到實現(xiàn)、所有義務(wù)得到履行為目的，合用于債務(wù)人不履行合同義務(wù)的情形。采用補救措施重要是通過補救措施，使被履行而不符合商定的合同義務(wù)可以完全得到或者基本得到履行。采用補救措施重要合用于債務(wù)人履行合同義務(wù)不符合商定的情形，特別是質(zhì)量達不到商定的狀

26、況。2）繼續(xù)履行、采用補救措施與解除合同無論是繼續(xù)履行還是采用補救措施，其目的都是要使合同的權(quán)利義務(wù)最后得到實現(xiàn)，它們都屬于積極的承當違約責任的形式。而解除合同是屬于一種悲觀的違約責任承當方式，一般合用于違約方的違約行為導(dǎo)致合同的權(quán)利義務(wù)已經(jīng)不也許實現(xiàn)，或者實現(xiàn)合同目的已經(jīng)沒有實際意義的狀況。因此，繼續(xù)履行及采用補救措施與解除合同之間屬于兩種相矛盾的違約責任形式，兩者不能被同步合用。1） 繼續(xù)履行（或采用補救措施）與補償損失（違約金或定金）違約金的基本特性與補償損失同樣，體目前它的補償性，重要合用于當違約方的違約行為給非違約方導(dǎo)致?lián)p害時而提供的一種救濟手段，這與繼續(xù)履行（或采用補救措施）并不矛

27、盾。因此，在承當違約責任時，補償損失（或違約金）可以與繼續(xù)履行（或采用補救措施）同步采用。違約金在特殊狀況下與定金同樣，體目前它的懲罰性，這是對違約方的違約行為的一種制裁手段，而無論是繼續(xù)履行還是采用補救措施都不具有這一功能，并且兩者之間并不矛盾。因此，在承當違約責任時，定金（或違約金）可以與繼續(xù)履行（或采用補救措施）同步采用。需要闡明的是，如果違約金是可以替代履行的，即當違約方按照商定交付違約金后即可以免除違約方的合同履行責任，則違約金與繼續(xù)履行或者采用補救措施不能同步并存；同樣，如果定金是解商定金，則定金同樣與繼續(xù)履行或者采用補救措施不能同步并存。2）補償損失與違約金在違約金的性質(zhì)體現(xiàn)補償

28、性的狀況下，違約金被視為是損害補償額的預(yù)定原則，其目的在于補償債權(quán)人因債務(wù)人的違約行為所導(dǎo)致的損失。因此，違約金可以替代損失補償金，當債務(wù)人支付違約金后來，債權(quán)人不得規(guī)定債務(wù)人再承當支付損失補償金的責任。因此，違約金與損害補償不能同步并用。3） 定金與違約金當定金屬于違商定金時，其性質(zhì)與違約金相似。因此，兩者不能同步并用。當定金屬于解商定金時，其目的是解除合同，而違約金不具有此功能。因此，解商定金與違約金可以同步使用。當定金屬于證商定金或成商定金時，與違約金的目的、性質(zhì)和功能上俱不相似，因此，兩者可以同步使用。4） 定金與損害補償定金可以與損害補償同步使用，并可以獨立計算。但在實際操作中也許會

29、浮現(xiàn)定金與損害補償?shù)牟⒂贸^合同總價，因此，必須對定金的數(shù)額進行合適限制。五、 違約行為與侵權(quán)行為競合的責任承當1違約行為與侵權(quán)行為競合的含義競合是指由于某種法律事實的浮現(xiàn)而導(dǎo)致兩種以上的權(quán)利產(chǎn)生，并使這些權(quán)利之間發(fā)生沖突的現(xiàn)象。違約行為與侵權(quán)行為的競合是指在合同履行過程中，違約人實行的違約行為具有違約行為和侵權(quán)行為雙重特性，因而導(dǎo)致違約責任和侵權(quán)責任同步產(chǎn)生。例如，某承包商在承當某娛樂場合的裝飾工程施工時，未按照合同商定使用防火材料，并且電氣布置中也存在隱患。在交付使用后不久，由于電線短路發(fā)生了火災(zāi)，許多家具、娛樂設(shè)施被燒毀，人員也導(dǎo)致一定的傷害，使得業(yè)主遭受很大損失。在此例中，一方面承包商

30、的行為屬于違約行為，由于在履行合同義務(wù)過程中，她違背合同的商定未使用防火材料；另一方面，她的行為也屬于侵權(quán)行為，正是由于她的行為而導(dǎo)致了火災(zāi)的發(fā)生，并且給業(yè)主導(dǎo)致重大損失。此時，違約責任與侵權(quán)責任就同步產(chǎn)生。2對違約行為與侵權(quán)行為競合時責任承當?shù)慕鉀Q合同法規(guī)定，因當事人一方的違約行為，侵害對方人身、財產(chǎn)權(quán)益的，受損害方有權(quán)選擇根據(jù)合同法的規(guī)定其承當違約責任或者根據(jù)其她法律規(guī)定其承當侵權(quán)責任。由此可見，當違約人引起對方人身、財產(chǎn)權(quán)益受到侵害的違約行為同步也符合侵權(quán)行為的特性時，則受害方既可以根據(jù)合同追究違約方的違約責任，也可以根據(jù)合同追究她的侵權(quán)責任。此時她具有規(guī)定違約方承當違約責任和侵權(quán)責任的

31、雙重祈求權(quán)。但是，在違約責任與侵權(quán)責任競合的狀況下，受害方只能在兩項祈求權(quán)中選擇一項行使。如果容許受害方就兩項祈求權(quán)都加以合用，勢必導(dǎo)致違約方必須承當雙重責任，加重了違約方的承當。因此，一般只容許受害方在規(guī)定違約方承當違約責任和侵權(quán)責任之中選擇一種承當方式。第四章合同的效力 第一節(jié) 概述一、概念已經(jīng)依法成立的合同發(fā)生相應(yīng)的法律效力。二、與合同成立的區(qū)別1、性質(zhì)不同2、要件不同 第二節(jié) 合同的生效要件一、行為人具有相應(yīng)的民事行為能力二、意思表達真實三、不違背法律和社會公共利益四、必須具有法律所規(guī)定的形式 第三節(jié) 合同欠缺生效要件的法律后果一、合同的無效（無效合同）（一）概念合同因欠缺一定生效要件

32、而導(dǎo)致合同固然不發(fā)生法律效力。（二）特性1、違法性2、自始無效、固然無效、絕對無效二、合同的可撤銷（一）概念欠缺一定生效要件，其有效與否取決于有撤銷權(quán)的一方當事人與否行使撤銷權(quán)的合同。（二）特性1、屬于相對無效合同2、受損害一方當事人享有撤銷權(quán)3、合同與否被撤銷的確認權(quán)在法院和仲裁機構(gòu)（三）撤銷事由1、因重大誤解而簽訂的合同2、簽訂合同步顯示公平的3、因欺詐脅迫而簽訂的合同4、乘人之危三、效力未定的合同（一）概念指已經(jīng)成立的合同由于欠缺一定的生效要件，其生效與否尚未擬定，須通過補正方可以生效，在一定期限內(nèi)不予補正則為無效的合同。（二）種類1、無行為能力、限制行為能力人簽訂的合同2、無權(quán)代理人簽

33、訂的合同3、無處分權(quán)人簽訂的合同4、法定代表人超越權(quán)限簽訂的合同四、法律責任1、返回財產(chǎn)2、補償損失 第四節(jié) 合同的履行一、履行原則1、法定義務(wù)原則2、對的履行原則3、親自履行原則4、條款不明的履行原則5、第三人履行原則6、價格變動的履行原則7、不完全履行原則二、合同履行中的抗辯權(quán)（一）同步履行抗辯權(quán)1、概念：指雙務(wù)合同中的當事人一方，在對方當事人未為看待給付前，得回絕自己的給付。2、構(gòu)成要件（1）須同一雙務(wù)合同互負債務(wù)（2）雙方的債務(wù)均已到清償期（3）對方未履行債務(wù)（4）須對方的看待給付是也許履行的（二）后履行抗辯權(quán)（三）不安抗辯權(quán)在雙務(wù)合同中，先履行義務(wù)的一方在后履行義務(wù)一方當事人的財產(chǎn)狀

34、況發(fā)生惡化而有難以看待給付的也許時，有權(quán)規(guī)定中斷履行或解除合同1、后果（1）中斷履行，規(guī)定對方提供擔保（2）解除合同2、權(quán)利人的義務(wù)（1）告知義務(wù)（2）舉證義務(wù) 第五節(jié) 合同履行的保全一、代位權(quán)債權(quán)人享有的對于債務(wù)人不積極行使自己的權(quán)利而危及債權(quán)人債權(quán)實現(xiàn)時，債權(quán)人得以自己名義替代債務(wù)人向第三人行使權(quán)利的權(quán)利。（一）構(gòu)成要件1、債務(wù)人要享有對第三人的債權(quán)2、債務(wù)人怠于行使權(quán)利3、債務(wù)人已陷于遲延4、債務(wù)人的怠于行使損害了債權(quán)人的債權(quán)（二）行使1、行使主體是債權(quán)人2、債權(quán)人以自己的名義行使3、債權(quán)人不能處分債務(wù)人的權(quán)利4、祈求次債務(wù)人向債務(wù)人履行義務(wù)5、代位權(quán)只能通過裁判的方式行使二、撤銷權(quán)債權(quán)

35、人對于債務(wù)人實行的減少財產(chǎn)的行為而危及到債權(quán)人債權(quán)實現(xiàn)時，有祈求法院撤銷其行為的權(quán)利。（一）構(gòu)成要件1、客觀要件存在詐害行為2、主觀要件債務(wù)人和第三人主觀上有歹意（二）后果1、被撤銷的債務(wù)人行為自始無效2、已受領(lǐng)債務(wù)人財產(chǎn)的受益人，負有返還不當?shù)美牧x務(wù) 第五章 合同的變更和轉(zhuǎn)讓 第一節(jié) 合同的變更一、概念合同在尚未履行或履行完畢之前，由于一定法律事實的浮現(xiàn)二使合同的內(nèi)容發(fā)生變化1、以有效的合同關(guān)系為前提2、合同變更的對象是合同的內(nèi)容3、變更是由于一定的法律事實的浮現(xiàn)二、變更的方式1、合意2、法院或仲裁機關(guān)的裁決三、變更的效力1、以變更的合同替代原合同2、合同變更僅僅對未履行部分發(fā)生法律效力3

36、、合同變更不影響當事人規(guī)定損害補償?shù)臋?quán)利 第二節(jié) 合同的轉(zhuǎn)讓一、概念即合同主體的變更，當事人將合同的權(quán)利和義務(wù)所有或部分轉(zhuǎn)讓給第三人。二、債權(quán)的轉(zhuǎn)讓不變化合同內(nèi)容，債權(quán)人通過與第三人簽訂合同的方式將債權(quán)轉(zhuǎn)讓于第三人。（一）轉(zhuǎn)讓的限制1、根據(jù)合同性質(zhì)不能轉(zhuǎn)讓的債權(quán)2、按照當事人商定不能轉(zhuǎn)讓的債權(quán)3、根據(jù)法律規(guī)定不能轉(zhuǎn)讓的債權(quán)（二）轉(zhuǎn)讓的要件1、當事人意思表達一致2、債權(quán)人負有告知義務(wù)（三）法律效力1、債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利的告知不能撤銷，但通過受讓人批準的除外2、債務(wù)人應(yīng)對受讓人承當履行義務(wù)三、債務(wù)的轉(zhuǎn)移在不變化合同內(nèi)容的前提下，債務(wù)人將合同債務(wù)所有或部分轉(zhuǎn)移給第三人（一）轉(zhuǎn)移的方式1、債權(quán)人與第三人簽訂債務(wù)承當合同2、債務(wù)人與第三人簽訂債務(wù)承當合同（二）后果1、新債務(wù)人可以享有原債務(wù)人對債權(quán)人的抗辯權(quán)2、新債務(wù)人不能以對抗原債務(wù)人的事由對抗債權(quán)人四、債權(quán)債務(wù)的概括轉(zhuǎn)移合同的當事人一方將自己的權(quán)利義務(wù)概括的轉(zhuǎn)移給第三人1、要獲得對方的批準2、被轉(zhuǎn)讓的合同必須是雙務(wù)合同