《勞動合同法》的立法背景和立法原則.doc

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新勞動合同法解析（一）《勞動合同法》的立法背景和立法原則 分類:法律法規(guī) 第一節(jié)《勞動合同法》的立法背景和立法原則 一、勞動關(guān)系管理的三次沖擊對中小企業(yè)的影響 　　2008年１月１日，隨著《中華人民共和國勞動合同法》的正式實施，我們的企業(yè)都會面臨很多相同的問題：去年到期的合同怎么辦？今年該如何簽合同？合同當(dāng)中會有什么樣的風(fēng)險？企業(yè)該采取哪些策略應(yīng)對？ 在遵守國家法律的前提下，企業(yè)有準(zhǔn)備、有策略、并且合理規(guī)避勞動合同管理帶來的風(fēng)險，也是為國家省錢，更重要的是企業(yè)能夠由此走上一條正規(guī)、合法、而且是可持續(xù)發(fā)展的道路。 　　這次修改勞動法，我國的勞動關(guān)系管理可以說經(jīng)歷了三次大的沖擊。 　　第一次沖擊，隨著勞動力配置從計劃配置轉(zhuǎn)向市場配置，用工形式也從國家用工轉(zhuǎn)向企業(yè)用工。當(dāng)時大學(xué)生畢業(yè)的時候，到工業(yè)局干部處報到，填的表格是中共中央組織部干部履歷表，94年以后，這些在企業(yè)的、有著國家干部身份的大學(xué)生職工重新改簽了“員工登記表”，他們的身份就改變了：從國家干部轉(zhuǎn)為企業(yè)合同工。從管理的角度來說，就是勞動管理由公共管理轉(zhuǎn)向經(jīng)營管理，調(diào)節(jié)方式由行政調(diào)節(jié)轉(zhuǎn)向合同調(diào)整。 　　西方發(fā)達(dá)國家的勞工立法長的有一百多年，短的也有三、四十年。從這個角度來看，對中國企業(yè)來說，第一次沖擊來得尤其迅猛。然后平安地渡過13年，在13年當(dāng)中，又有一次較小的沖擊，那就是六天工作制改為五天工作制，雖然當(dāng)時還沒有ＢＳＣ（平衡計分卡），也沒有ＫＰＩ（績效關(guān)鍵指標(biāo)）和360度考核，但還是對勞動合同定額管理和用工帶來了重大的影響，一些小型企業(yè)由此開始走下坡路了。 　　第三次沖擊就是這一次新勞動法的出臺，這次的沖擊對于企業(yè)來說是全面的、重大的。我們需要明確的是與原《勞動法》相比，新的《勞動合同法》在合同訂立、變更、解除、終止方面作了哪些調(diào)整和修改；勞動合同管理工作將面臨哪些風(fēng)險；企業(yè)在目前和將來的管理中應(yīng)當(dāng)采取哪些對策，以降低各種風(fēng)險；還有，勞動合同如何依法制定，才能令企業(yè)受益；如何規(guī)范離職流程，才能規(guī)避經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金支付義務(wù)等等，這些都是我們在后面要一一陳述的內(nèi)容。 二、《勞動合同法》涉及到企業(yè)的方方面面 有的企業(yè)原先對《勞動法》的規(guī)避做得很細(xì)，認(rèn)為崗位設(shè)置得越細(xì)越好，因為崗位不能勝任就可以和“法定解除條件”對上號，現(xiàn)在新《勞動合同法》實施后就有所不同了。按照新《勞動合同法》的要求，“崗位不能勝任”要調(diào)整崗位，一是一定要拿出績效考評的真憑實據(jù)，二是必須與勞動者簽訂書面的補(bǔ)充協(xié)議，要雙方協(xié)商同意后才能調(diào)整。因此，2008年1月1日以后，我們再與勞動者約定勞動合同時，還有必要把必備條款中的內(nèi)容比如“機(jī)加工”細(xì)化成鉗工、車工、刨工嗎？包括管理類，從財務(wù)部經(jīng)理到小會計，都應(yīng)該統(tǒng)統(tǒng)約定成“財務(wù)管理”，這樣，企業(yè)可合理地規(guī)避很多用人風(fēng)險，至少部門經(jīng)理們不會為員工因崗位不稱職而調(diào)動他的崗位時遇到勞動法律上的麻煩。也就是說，公司可以在勞動合同必備條款的“工作內(nèi)容”中只約定大類崗位，在大類崗位下的具體崗位細(xì)分，可以通過績效考評給予內(nèi)部任命書，這樣用內(nèi)部任命書就解決了工作內(nèi)容大類劃分，績效考評小類定崗的問題。 還有畢業(yè)生就業(yè)協(xié)議，春節(jié)以后大學(xué)生就要就業(yè)了，用人單位一定要跟高校就業(yè)辦公室、畢業(yè)生三方一起簽訂《畢業(yè)生就業(yè)協(xié)議》。否則，由于你公司的知名度、業(yè)績、績效考評、薪酬設(shè)計在同行業(yè)中沒有市場競爭力，好的大學(xué)畢業(yè)生就跑到其它公司去了，你公司也沒有精力、能力去追究他們的法律責(zé)任?！爸笫斓镍喿语w了”，你如何完成明年的招人計劃？所以簽訂一份完整的大學(xué)生畢業(yè)就業(yè)協(xié)議（三方的民事協(xié)議），招聘風(fēng)險就能減少很多。 新《勞動合同法》第九條規(guī)定：用人單位招用勞動者，不得扣押勞動者的居民身份證和其他證件，不得要求勞動者提供擔(dān)保或者以其他名義向勞動者收取財物。 法律規(guī)定不能以擔(dān)保的名義向勞動者收錢，上述規(guī)定是在“用人單位招用勞動者”時發(fā)生效力的。但已經(jīng)簽了勞動合同的員工呢？所以用人單位為了防范風(fēng)險，在員工調(diào)至重要崗位時應(yīng)當(dāng)設(shè)定擔(dān)保人，與物的擔(dān)保相比，人的擔(dān)保要優(yōu)于物的擔(dān)保。比如在重大的出國培訓(xùn)當(dāng)中，我們約定員工的培訓(xùn)協(xié)議，培訓(xùn)費包括實習(xí)費、上機(jī)費、住宿費、交通費等。按照勞動保障部的規(guī)定，脫產(chǎn)培訓(xùn)的工資也可以計算進(jìn)去，這都是有法律依據(jù)的。在這當(dāng)中，可以設(shè)定擔(dān)保人，擔(dān)保人的身份證號碼、住址、姓名核實后，簽訂擔(dān)保協(xié)議。否則，員工違約給企業(yè)造成經(jīng)濟(jì)損失，用人單位想要勞動者依法索賠就沒有依據(jù)了。勞務(wù)工問題不大，可以和勞務(wù)公司在簽訂勞務(wù)派遣協(xié)議時約定一個保證條款，因為是民事合同，不涉及勞動法范疇。但是，要注意用人單位對勞務(wù)派遣人員本身是不能收取任何押金的。 新法實施后，企業(yè)人力資源部門在薪酬發(fā)放上會有什么風(fēng)險？按照新《勞動合同法》，最基本的一條就是工資支付要足額、準(zhǔn)時。有的企業(yè)說我從來不拖欠，你是沒拖欠，但是有些做法是明顯違法的，為什么呢？工資支付要“足額、準(zhǔn)時”，這是新《勞動合同法》對于薪酬發(fā)放上非常關(guān)鍵的一點。舉一個例子，企業(yè)的規(guī)章制度規(guī)定公司應(yīng)該是每月10日發(fā)工資，恰逢這個月的10日是星期六，你在星期四、星期五就把做好工資的磁盤送到銀行了，看上去你企業(yè)沒違法。那銀行也要遵守勞動法，周六、周日銀行員工大部分都休息，計算機(jī)自動入賬系統(tǒng)不工作，銀行計算機(jī)星期一才能將發(fā)工資的數(shù)據(jù)匯入每個員工的工資卡。勞動者按公司發(fā)放日去取工資，一看沒有，有可能一個舉報電話，告你沒有按時發(fā)放工資，更沒有足額發(fā)放工資。當(dāng)然這個舉報電話不一定使你敗訴，但是至少對監(jiān)督檢查你的勞動監(jiān)察大隊來講，又算你一次違章。所以企業(yè)發(fā)薪日遇到雙休日、節(jié)假日應(yīng)該提前發(fā)工資，不能延后，一般本月15日前一定要發(fā)上個月的工資這是個常識。2008年之后企業(yè)在勞動關(guān)系、勞工合同管理上的風(fēng)險無所不在。所以，我們要認(rèn)真地思考一下，企業(yè)2008年以后如何在薪酬管理與設(shè)計上依法應(yīng)對新的《勞動合同法》。 上述這些內(nèi)容的關(guān)鍵是，新《勞動合同法》不僅僅涉及到勞動合同怎么簽的問題，它涉及到企業(yè)勞動合同管理的方方面面。 三、《勞動合同法》的立法原則和立法基點 　　這次新《勞動合同法》關(guān)于勞動合同的立法原則是： 　?。?）合同基本原則：全面保護(hù)勞動者的權(quán)益。（《勞動合同法》是一部單保護(hù)法） 　?。?）合同簽訂的原則：自愿平等、協(xié)商一致。（僅指雙方在簽訂勞動合同過程中） 　?。?）合同內(nèi)容原則：并非契約自由；依據(jù)國家勞動標(biāo)準(zhǔn)和集體合同。 　　（4）合同履行原則：必須親自履行。（防止中間盤剝，對轉(zhuǎn)包的限制） 　　（5）合同解除原則：解雇限制。（世界發(fā)達(dá)國家通常的做法） 　　這次《勞動合同法》的立法原則，從勞動者就業(yè)與企業(yè)解除、終止勞動合同的關(guān)系上明顯向勞動者傾斜，也就是對企業(yè)來說是＂寬進(jìn)嚴(yán)出＂，對勞動者來說是＂寬進(jìn)寬出＂。比如，新法規(guī)定企業(yè)依照《勞動合同法》第四十條解除勞動者的勞動合同時，要提前三十天告知勞動者，不告知就需要向勞動者多發(fā)一個月的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。勞動者在試用期內(nèi)提出與用人單位解除勞動合同也要遵守提前三天告知用人單位規(guī)定，但是如果勞動者沒有履行告知的義務(wù)，《勞動合同法》也沒有任何的懲罰條款。員工跳槽，對企業(yè)來說失去的可能只是財產(chǎn)權(quán)（增加了用人成本），而企業(yè)解雇員工，對勞動者來說，失去的可能是就業(yè)權(quán)、生存權(quán)，所以國家立法要求企業(yè)在勞動者就業(yè)與企業(yè)解除其勞動合同的問題上做到“寬進(jìn)嚴(yán)出”。 　　2008年以后，我們不僅要關(guān)注新《勞動合同法》，還要關(guān)注與其同時生效的《中華人民共和國就業(yè)促進(jìn)法》中和人事招聘直接相關(guān)的部分，比如國家要求企業(yè)盡可能地大量招聘有工作能力但還沒有就業(yè)的勞動者，以解決失業(yè)率的問題。企業(yè)是經(jīng)營者，是創(chuàng)造社會財富的最直接、最大的受益者，所以國家立法要求企業(yè)寬進(jìn)嚴(yán)出。寬進(jìn)嚴(yán)出是世界發(fā)達(dá)國家勞工立法的原則，但前提是勞動者和企業(yè)都具有比較高的綜合素養(yǎng)。這也是新老合同法立法原則上一個重大的碰撞。 從本質(zhì)上來講，《勞動合同法》既不是私法，也不是公法，而是介于兩者之間的社會法，企業(yè)必須懷著對法律保持敬畏的態(tài)度，依法合理地去規(guī)避新法可能帶來的用人風(fēng)險。