《建設(shè)工程施工合同》實(shí)務(wù)操作講座

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. 《建設(shè)工程施工合同》實(shí)務(wù)操作講座 朱樹英主講 建 筑 施 工 合 同 上海建緯律師事務(wù)所 朱樹英主任 主講 新版《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》實(shí)務(wù)操作講座 地點(diǎn)：國誼賓館北樓二層會議廳 題目：新版《建設(shè)工程施工合同》（示范文本）修訂簡介及主要內(nèi)容 朱樹英（上海市建緯律師事務(wù)所主任）： 很榮幸有機(jī)會和大家一起討論。 我參加示范文本第一版的起草工作，在87、88年參加了第二版的修改討論工作，所以對文本修改的情況很了解。我原來在上海建委下設(shè)的一個(gè)公司工作過，工作28年后，才當(dāng)律師。我跟廣大的施工朋友們是同行，也可以說跟律師是同行。從操作的過程中主要是三部法之間的關(guān)系出現(xiàn)了一些新問題，在操作當(dāng)中應(yīng)該怎么辦。 下面主要講經(jīng)過修改的新的示范文本在使用過程中遇到的一些問題，主要是立法進(jìn)步了，使得當(dāng)初制定的文本在使用當(dāng)中遇到很多問題。比如第一版的文本中有這條約定，如果發(fā)包方拖欠了工程款，承包方可以留一部分或者全部工程款。實(shí)踐當(dāng)中，很多承包合同就這樣定，到時(shí)候一方不付錢，施工方就把工程留在那里不交。我們最近處理一個(gè)案，涉及到40套房子的問題，施工方就是不交錢，你不把錢給我，我房子就不交，這也不是沒有道理。《擔(dān)保法》里有一種是留置，建設(shè)合同沒有留置的，錢沒交，不能留房子。現(xiàn)在很多施工企業(yè)說我們是用標(biāo)準(zhǔn)文本里的規(guī)定，可是法院判我們敗訴。這個(gè)情況現(xiàn)在又有變化，這次《合同法》16章是建設(shè)合同，建設(shè)工程合同里沒有規(guī)定條款適用第15章的承攬合同。假如說加工方?jīng)]有拿到加工的費(fèi)用，可以留置加工。這怎么解釋？有待于以后的司法解釋。法律的變化比較大，由于這種情況，第一版的文本不修改是不行的。使用的示范文本要經(jīng)過修改，這也是國際慣例。FIDIC這是第五次修改，可能要經(jīng)過一段實(shí)踐的考驗(yàn)。 在這次修訂當(dāng)中，建設(shè)部領(lǐng)導(dǎo)同志的意見，新的文本應(yīng)該靠近FIDIC。當(dāng)然有一個(gè)問題，當(dāng)初靠的是第四版的文本，很多提法有一些條款都和FIDIC差不多，可是現(xiàn)在FIDIC又改了，總是跟人家靠，但還是比較滯后的。第二版的文本可能以后又要修改。由于《合同法》、《招標(biāo)投標(biāo)法》、《質(zhì)量合同條例》，都是在修改文本過程中，或者第二版文本的基礎(chǔ)上定出來。97、98年，三本的框架都好了，99年第二版在國務(wù)院各個(gè)部門征求意見，在99年3月出現(xiàn)《合同法》，今年1月份又出現(xiàn)《質(zhì)量管理?xiàng)l例》，很多條例規(guī)范，示范文本都沒有涉及進(jìn)去，這也是我們所要注意的一個(gè)重要問題。我們現(xiàn)在還是要從實(shí)際出發(fā)，要依法律依據(jù)來看問題。 下面給大家介紹新版文本的一些具體情況。國家工商局發(fā)布了一個(gè)文件，原來一版的示范文本停止使用，從頒布之日起，去年12月用新版的示范文本。新版的文本和原來不一樣，原來是兩部分，一個(gè)是《合同條件》，另外一部分是《協(xié)議條款》。在使用過程當(dāng)中，有多種操作方式，有的就用了《協(xié)議條款》，其余的都執(zhí)行《合同條件》，多半是把這兩部分合為一個(gè)合同文本。也就是說，承包商使用的是一個(gè)文本，這次是三個(gè)部分。新版的示范文本有《協(xié)議書》、《通用條款》和《專用條款》，我們在辦案過程中碰到的情況，《協(xié)議書》這部分很重要，這是和國際接軌的。示范文本本身很簡單，在使用的時(shí)候還有要注意的問題。 第二部分《通用條款》一共有47條，實(shí)際上是46條，最后一條是四個(gè)字，有許多具體的內(nèi)容，就叫補(bǔ)充條款。從形式上是47條177款?！锻ㄓ脳l款》解決了這種文本的通用性，這個(gè)文本的使用和《建筑法》規(guī)定的房屋建筑、交通設(shè)施以及線路管道的施工和安裝，使用范圍基本上可以涵蓋。 第三部分《專用條款》，現(xiàn)在使用的方式也是填充式，也是47條。我們已經(jīng)在實(shí)踐當(dāng)中用了一次，我們有一個(gè)有利條件，在98年10月份，新版示范文本基本上形成了框架，在98年年底，上海市承接中共上海市委黨校的一個(gè)教學(xué)綜合樓，投資2億人民幣，市委黨校就找我們提供施工階段的法律服務(wù)。從設(shè)計(jì)招投標(biāo)開始，甲方提出這個(gè)項(xiàng)目沒有墊支問題。經(jīng)過比較規(guī)范的招投標(biāo)，施工單位中標(biāo)了，在中標(biāo)的同時(shí)就定下來，大家用這個(gè)文本定，施工單位很高興，這是98年12月份的合同，用在市委黨校上。該項(xiàng)目被上海市招標(biāo)辦評為1998年最好的招投標(biāo)項(xiàng)目。我們這個(gè)文本第一用《協(xié)議書》，第二用《合同條款》。這個(gè)合同應(yīng)該有三個(gè)部分，在實(shí)際操作過程中，一個(gè)是《協(xié)議書》，一個(gè)是《合同條款》。 在用這個(gè)文本的過程中也碰到了一些問題?，F(xiàn)在這個(gè)文本是11章。這11方面主要的條款和《合同法》關(guān)于建設(shè)合同主要的條款是一致的?！逗贤ā返囊?guī)定原來是十個(gè)部分，只相差一個(gè)部分，原來沒有安全施工這一章，現(xiàn)在把安全施工單獨(dú)做為一章。 新版的示范文本從詞語定義開始，這一部分的變化和原來相差比較大，原來有一些詞語改掉了。原來的文本里有甲方駐工地代表和總監(jiān)理工程師，現(xiàn)在都改掉了；原來沒有“違約責(zé)任”、“索賠”、“小時(shí)和天”的概念，現(xiàn)在加上了?，F(xiàn)在一共做了23個(gè)定義，具體定義的內(nèi)容都有變化。這里不管是律師還是承包方當(dāng)事人，有一些定義非常重要。比如書上140頁第三個(gè)定義叫發(fā)包人，第四個(gè)定義叫承包人。這兩個(gè)有什么區(qū)別呢？這個(gè)定義原來第一版發(fā)包人的定義只在協(xié)議條款中約定，具有工程發(fā)包主體資格的當(dāng)事人，后來加了一段話，以及取得該當(dāng)事人資格的合法繼承人。這涉及到與發(fā)包方對等的關(guān)系。當(dāng)發(fā)包方或承包方向?qū)Ψ街鲝垯?quán)利的時(shí)候，應(yīng)該向誰主張？這個(gè)條款里要分析一下，這個(gè)定義就非常重要。發(fā)包方不是一個(gè)主體，要根據(jù)具體情況看，因?yàn)樗拗屏艘兄黧w資格，還要有工程價(jià)款的支付能力。在實(shí)際的情況下，往往資格和能力分開，往往是兩個(gè)人。盡管合同簽了，可是這個(gè)合同僅僅具備發(fā)包的資格，不具有工程價(jià)款的能力?，F(xiàn)在的情況很復(fù)雜，后面的一句話要準(zhǔn)確理解。 中建三局一公司有一個(gè)案子，當(dāng)時(shí)簽定合同的是上海糧油大廈的籌建處，這個(gè)籌建處有投資的證明，以籌建處的名義和施工單位簽定合同。但籌建處不是獨(dú)立法人，會有另外一個(gè)主體代替它。然后籌建處就招商，有的是正式招商，有的就是去騙錢，找一個(gè)有工程價(jià)款支付能力的或者房產(chǎn)商或者什么投資公司，變成承包方的另外一半，具有工程價(jià)款的支付能力。現(xiàn)在這個(gè)承包商往往是兩個(gè)人，后來成立糧油大廈有限公司，工程后面由他們負(fù)責(zé)，第一被告是籌建處，第二被告是糧油大廈有限公司，欠了1500萬，人家拿合同到我們這里來。我們發(fā)現(xiàn)一個(gè)問題，這個(gè)樓已經(jīng)造好，房地產(chǎn)權(quán)證在誰手里？因?yàn)椴粍赢a(chǎn)權(quán)憑證是房地產(chǎn)證。房子造好了，一定要查出工程款到底在誰的手里，房地產(chǎn)證在誰手里。我們后來發(fā)現(xiàn)這個(gè)項(xiàng)目公司實(shí)際上也不運(yùn)轉(zhuǎn)，整棟大廈包裝到上市公司里，上市公司要有資產(chǎn)，糧食局通過運(yùn)作把這棟樓包裝到股份公司。假定說這個(gè)案子不把股份公司告進(jìn)去，就告前面兩家，甚至告一家，官司都能打贏。后來這個(gè)案子告了三個(gè)被告。定義部分非常重要。 這些定義示范文本都寫清楚了，比如承包方有聯(lián)合中標(biāo)、聯(lián)合承包的，可能就不是一個(gè)主體。最簡單的例子，我們國家大劇院承包方是三家，中外合作。說中外合作還不確切，沒有成立中外合作的公司，有北京的城建集團(tuán)、上海、香港。這三家沒有成立一個(gè)獨(dú)立的法人，他們分別是45％、35％、25％，按照約定的協(xié)議，承包方投標(biāo)的時(shí)候要把合作協(xié)議一起作為文件簽進(jìn)去。北京城建搞建構(gòu)，香港搞進(jìn)口，上海搞承包管理。這個(gè)項(xiàng)目的承包方是誰呢？已經(jīng)有的定義很重要。 現(xiàn)在的定義是不夠的，尤其到了具體工程上需要在具體條款里面重新下定義。比如這個(gè)項(xiàng)目的承包范圍實(shí)際變更，可能會增加的造價(jià)，用風(fēng)險(xiǎn)系數(shù)的方式包括進(jìn)去，這個(gè)情況要另外下定義。比如工程造價(jià)現(xiàn)在叫一口價(jià)，用固定的單價(jià)算出來，以后要實(shí)際變更怎么辦？雙方當(dāng)事人可以約定一個(gè)風(fēng)險(xiǎn)系數(shù)，約定工程的使用用途，他的主要部分不改，但是施工過程的變更會增加或減少費(fèi)用，這就要重新下定義。我們知道有變更、實(shí)際變更，還有重大實(shí)際變更，這三個(gè)概念都不一樣。 第二部分雙方的一般責(zé)任。工程師的地位應(yīng)該是相對獨(dú)立，盡管接受了甲方的委托，他要監(jiān)理合同。但是他并不是甲方，他不等于甲方，他有自己獨(dú)立的地位。在文本里把它放在發(fā)包人一方，這個(gè)可以討論。原來這個(gè)單元是四個(gè)條款，現(xiàn)在是五個(gè)條款。 第三個(gè)單位，施工組織設(shè)計(jì)和工期。這個(gè)單元里變化不是很大，現(xiàn)在根據(jù)本人的認(rèn)識，施工組織設(shè)計(jì)這一部分的內(nèi)容很重要，有了施工圖和合同，怎么履行合同，尤其是施工單位怎么組織施工，主要靠施工組織設(shè)計(jì)來完成?！督ㄖā?0條有一個(gè)規(guī)定，這個(gè)規(guī)定主要是對工程質(zhì)量而言。這條規(guī)定說，建筑物合理的使用壽命因工程質(zhì)量不合格，造成損害，有權(quán)讓責(zé)任者賠償。這條可以管50年，如果這個(gè)合格工程使用壽命是50年，按照《建筑法》這條規(guī)定，50年以內(nèi)，只要因?yàn)楣こ藤|(zhì)量不合格造成損害的，有權(quán)向責(zé)任者要求賠償。這個(gè)質(zhì)量不合格，假定合理使用壽命為50年，這50年因?yàn)榈鼗A(chǔ)和主體結(jié)構(gòu)不合理，50年里都要承擔(dān)責(zé)任。其余部位叫做最低保修年限，《質(zhì)量管理?xiàng)l例》里也都做了規(guī)定，比如供熱兩年等。如果約定的期限里出了問題，質(zhì)量不合格你要賠償。這個(gè)條款最后一句話，有權(quán)向責(zé)任者要求賠償，誰是責(zé)任者？以后打官司有的打，有的吵。誰有責(zé)任？從這個(gè)角度來分析，施工組織又非常重要。丑話說到前頭，按照雙方約定的施工程序方案來做。 施工組織設(shè)計(jì)能不能算合同的組織部分？這個(gè)答案找法律很難說。如果說施工組織設(shè)計(jì)是一個(gè)技術(shù)文件，這就是合同的組成部分?！秴f(xié)議書》的合同組成部分叫技術(shù)文件，施工組織設(shè)定它為施工技術(shù)文件，沒有問題，而且是施工的依據(jù)。從實(shí)踐的角度來說，把施工組織設(shè)計(jì)作為合同的組成部分，對雙方都有好處，以后追究責(zé)任有依據(jù)。項(xiàng)目經(jīng)理完全按施工組織設(shè)計(jì)，項(xiàng)目經(jīng)理沒有責(zé)任。主要是施工組織設(shè)計(jì)本身有問題，乙方施工單位的總工程師審查不嚴(yán)，還有甲方拿到這個(gè)施工組織設(shè)計(jì)時(shí)，為什么不提出異議，這個(gè)大家就可以分析，把這個(gè)游離到合同文件外面的部分。合同是怎么履行的，是按照怎么一個(gè)既定的施工方案履行的，就沒有依據(jù)了?，F(xiàn)在的問題是，光施工組織設(shè)計(jì)還不夠，《合同法》和《質(zhì)量管理?xiàng)l例》規(guī)定，以后的工程質(zhì)量驗(yàn)收不是由政府驗(yàn)收，而是由建設(shè)單位決定。《合同法》279條和《質(zhì)量管理?xiàng)l例》16條都做了明確的規(guī)定，以后的施工工程質(zhì)量驗(yàn)收由建設(shè)單位組織驗(yàn)收。我國規(guī)定，工程質(zhì)量有合格和優(yōu)良的，這都是由建設(shè)單位負(fù)責(zé)。同時(shí)又提出問題，以后要評定工程質(zhì)量的問題，原來是質(zhì)檢站說這個(gè)工程是合格工程，大家沒有話好說。現(xiàn)在由發(fā)包商決定這個(gè)工程是否合格，按照什么標(biāo)準(zhǔn)，還要有另外一套組織設(shè)計(jì)，這叫工程質(zhì)量驗(yàn)收的組織設(shè)計(jì)。如果缺少這套東西，以后工程驗(yàn)收的問題就有一大堆，就變成另外一種情況。 我們在上海處理了很多合同，上海有一個(gè)合同文本有1500頁，我們現(xiàn)在沒有幾頁，30多頁，它把所有質(zhì)量驗(yàn)收規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)設(shè)計(jì)都在合同里。有必要嗎？有必要，到時(shí)候不用吵架?！逗贤ā贰ⅰ顿|(zhì)量管理?xiàng)l例》規(guī)定，他的驗(yàn)收依據(jù)有6、7個(gè)方面。如果現(xiàn)在做合同的時(shí)候不明確，以后雙方吵架就很麻煩了。我曾經(jīng)寫過一篇文章，叫《工程質(zhì)量驗(yàn)收與建設(shè)單位怎么辦》。《合同法》規(guī)定，工程通過驗(yàn)收，才應(yīng)該結(jié)算工程造價(jià)。換一個(gè)說法，工程質(zhì)量沒有通過驗(yàn)收，結(jié)算工程款是不具備法定條件，我們現(xiàn)在很多官司，案子在審理過程中，發(fā)包方提出來，你這個(gè)工程價(jià)款沒有標(biāo)款，工程質(zhì)量沒有通過驗(yàn)收，這個(gè)說法是能成立的。質(zhì)量要通過驗(yàn)收，要交付使用，這是交付工程款的一個(gè)前提條件。工程質(zhì)量驗(yàn)收就變成解決合同造價(jià)的一個(gè)依據(jù)。如果這個(gè)依據(jù)不解決，拖欠工程款以后沒有辦法解決了，而且依法是可以不解決的。所以工程質(zhì)量的驗(yàn)收就變得很重要。問題在哪里？實(shí)踐當(dāng)中的問題是，發(fā)包方把工程驗(yàn)下來就是沒有錢，所以不驗(yàn)收。當(dāng)然也有相反的情況，工程沒有達(dá)到標(biāo)準(zhǔn)，中國人很聰明，建設(shè)單位想出一個(gè)辦法，我把工程包下來，沒有解決的問題，我做一個(gè)未完工程一覽表，到這一步施工單位叫天天不應(yīng)，留一個(gè)尾巴，工程沒有竣工，其余的部分拿走。要解決這種情況，一定要把丑話說到前頭，要把施工組織設(shè)計(jì)的條款放在合同里。這是從施工組織設(shè)計(jì)講起，包括工期。 第四講質(zhì)量。原來質(zhì)量部分有一個(gè)安全施工放到第四單元，工程質(zhì)量應(yīng)該是合同的主要條款內(nèi)容。這部分的條款原來有五條都保留了，內(nèi)容做了一部分修訂，但還不夠，比如剛才講的驗(yàn)收質(zhì)量責(zé)任以及賠償?shù)馁|(zhì)量責(zé)任等等。 第六章是工程價(jià)款和支付，工程價(jià)款部分是整個(gè)合同權(quán)利義務(wù)關(guān)系的中心。到去年年底，全國企業(yè)被拖欠的工程款是六千多個(gè)億，這個(gè)情況沒有得到好轉(zhuǎn)，上海建工集團(tuán)去年年底統(tǒng)計(jì)的拖欠款是四十億，到今年四月份統(tǒng)計(jì)43億，增加了將近12％。中建總公司被拖欠300多個(gè)億，其中中建辦一家拖欠了16億，蘇州海安縣被拖欠的工程款六億。這一部分的約定應(yīng)該在合同價(jià)款與支付以及竣工結(jié)算這兩個(gè)部分里面。問題這么嚴(yán)重，就要考慮這個(gè)合同條款是不是和現(xiàn)狀有矛盾，《合同法》第286條做了一條非常突出，非常嚴(yán)厲的規(guī)定，給了施工單位一個(gè)優(yōu)先受償權(quán)。合同條款里面必須要注意第24和26條，尤其是第26條。24條是工程預(yù)付款，應(yīng)當(dāng)不應(yīng)當(dāng)有工程預(yù)付款可以討論，現(xiàn)在工程承包合同里面幾乎沒有工程預(yù)付款。條款里面出現(xiàn)了好幾個(gè)七天，如果沒有付工程預(yù)付款，在約定時(shí)間的七天以后可以發(fā)書面通知，發(fā)包方收到通知以后不付，承包人再發(fā)通知，七天到了就收工。FIDIC合同里面以7天為一個(gè)基數(shù)，最長的是84天。我們這次條款在期限上和FIDIC接軌，統(tǒng)統(tǒng)用7天作為一個(gè)周期。預(yù)付款涉及到《合同法》的第286條，就是工程造價(jià)問題。 第24條預(yù)付款很重要，第26條的工程進(jìn)度款和結(jié)算款是兩個(gè)概念。工程進(jìn)度款取決于工程完成的量，這里面有一個(gè)條款就是工程款的計(jì)量和確認(rèn)。工程量指已完的，可以付錢了，假定整個(gè)工程合同履行都是這么做的，進(jìn)度款正常，只是結(jié)算款大家有爭議。如果這樣的話，怎么可以弄出六千多億呢？實(shí)際上大部分的進(jìn)度款現(xiàn)在被拖欠，或者說拖欠款當(dāng)中有一大部分屬于進(jìn)度款，而進(jìn)度款很值得研究?，F(xiàn)在我們的條款來不及和《合同法》的規(guī)定銜接起來。在制定這個(gè)條款，修訂這個(gè)條款的時(shí)候，我們只是看到《建筑法》沒有看到《合同法》?！逗贤ā防锩嬉?guī)定了一些新的法律規(guī)定，尤其是組織部分。比如說抗辯權(quán)有同時(shí)履行抗辯權(quán)、不安抗辯權(quán)、后履行抗辯權(quán)，這三種抗辯權(quán)在工程進(jìn)度款的支付問題上，我先完成這一個(gè)月的工程，根據(jù)后合同義務(wù)你要給我付錢。當(dāng)后合同義務(wù)不履行的時(shí)候，我要不要履行義務(wù)是我的事。如果這么理解的話，合同進(jìn)度條款履行照示范文本26條來處理的話，那么施工單位的日子可能會好過多了，因?yàn)橥瓿蛇M(jìn)度了，應(yīng)該可以拿回進(jìn)度款。合同條款規(guī)定，你一個(gè)月的工程進(jìn)度款沒有付，我給你計(jì)量確認(rèn)以后給你14天付款期限，過了期限不付款的話，第15天就要算利息。假定有三分之一作為工程進(jìn)度款就是兩千億，如果按照示范合同的第26條規(guī)定，15天以后這兩千億要付利息。這樣算起來，每天有多少桑塔納丟掉大海里去。廣大施工企業(yè)要好好認(rèn)真研究。如果抓緊中間結(jié)算，我們工程款的拖欠不至于這么嚴(yán)重。 給大家介紹一個(gè)案子，現(xiàn)在正在審理當(dāng)中，總承包方是一個(gè)法國公司，發(fā)包人是泰國正大集團(tuán)。現(xiàn)在在北京貿(mào)協(xié)會仲裁，主要是工程索賠。引起工程索賠的原因是法國人單方解除了合同，解除合同的理由是：98年三月份總承包方完成了這一個(gè)月的工程，給了業(yè)主，要求支付工程款大概不到三百億美金，泰國正大是由七家銀行組成的銀團(tuán)，四家銀團(tuán)遇到金融風(fēng)波，停止了貸款。法國人按照這種類似的規(guī)定，發(fā)了一個(gè)通知，如果拖延一個(gè)月，我將怎么怎么樣。工程繼續(xù)施工，第二個(gè)月已經(jīng)完成的工程進(jìn)度款將近也是三百億美金，加起來將近六百億美金，第二個(gè)月又發(fā)一個(gè)通知，如果到6月12號還不付款的話，我就解除合同，向你索賠。兩個(gè)月的進(jìn)度款未付，就把一個(gè)大合同單方面解除掉。我們國內(nèi)有幾家單位敢這么做？后來到6月12號，法國真的解除了合同，開始索賠。拖欠款將近600億美金，他們列出16條索賠條目。這是我們國內(nèi)索賠最大的案件。這個(gè)案子現(xiàn)在還沒有判，很值得研究，全部文件都是英文的，仲裁的語言也是英語。如果像這樣辦理的話，我們的案子就很多了。很多企業(yè)把權(quán)利拋棄掉了，有權(quán)不用。進(jìn)度款非常重要，我個(gè)人認(rèn)為，從根本上解決目前全國施工企業(yè)嚴(yán)重的被拖欠工程款的根本出路在于嚴(yán)格按照合同條款的進(jìn)度款的支付來做。 第七單元材料設(shè)備供應(yīng)，這個(gè)內(nèi)容有一些具體修改。 第八單元設(shè)計(jì)變更，現(xiàn)在改成工程變更，原來是工程設(shè)計(jì)變更和確定變更價(jià)款，增加了其它變更條款?，F(xiàn)在是16條，另外加了一個(gè)補(bǔ)充條款。 第九單元竣工驗(yàn)收與結(jié)算。這一章里面有很多新問題。示范文本把《合同法》的第286條寫進(jìn)去，279條結(jié)算的前提要通過質(zhì)量驗(yàn)收的關(guān)系沒有了，工程質(zhì)量驗(yàn)收的有關(guān)問題也不夠，尤其是工程保修。我們現(xiàn)在通過這三部法，把保修制度形成了一個(gè)與國際接軌的嚴(yán)格的工程保修制度。某種意義上我們對工程質(zhì)量的重視程度、立法程度比國外也不差。國外一些先進(jìn)的發(fā)達(dá)的資本主義國家，比如美國有質(zhì)量保修十年保證，有一個(gè)保險(xiǎn)，工程交付擔(dān)保十年，由保險(xiǎn)公司負(fù)責(zé)這個(gè)事情。法國也是十年，奧地利也是十年。我們原來是一年，這次法律對保修期一年做了改變。與國際接軌，把制度設(shè)計(jì)年限這個(gè)概念引進(jìn)來。我們建國50年以后又搞設(shè)計(jì)年限，解放以前很多媒體有設(shè)計(jì)年限。武漢有一棟房子，這棟房子的合理設(shè)計(jì)年限是多少，多少年以后我就不管了。上海外灘的房子都有一個(gè)期限，50年、70年。我們現(xiàn)在參考了土地出讓期限，最高是70年，有的是50年。土地出讓給你用50年，現(xiàn)在這個(gè)房子能夠用多少年？上海文化塔300多年。使用的年限不可能像綦江彩虹橋一樣，我們不是出了幾個(gè)事故，沒用幾年就倒掉了。浙江一棟樓竣工兩年倒掉了，保修期是一年。是不是說保修一年以后這個(gè)樓倒了我就沒有責(zé)任了？原來也不是這么說的。質(zhì)量保修的期限定為技術(shù)主體全部保修，終身保修。其余部位定一個(gè)最低保修年限，而法律規(guī)定的最低年限要在合同當(dāng)中要招標(biāo)人自己說。在竣工結(jié)算里面把質(zhì)量作為一個(gè)前提來討論?！逗贤ā返?79條的內(nèi)容在這里面體現(xiàn)的不夠，當(dāng)然怎么辦也是一個(gè)問題。 第十單元違約、索賠和爭議。原來索賠條款是有的，比較簡單，爭議也有?，F(xiàn)在這個(gè)文本對原來部分做了一些修改。 第十一單元，其它，一共有七個(gè)條款，包括專利、文物和地下障礙物、工程分包不可行抗力、保險(xiǎn)、合同生效和終止，還有擔(dān)保合同份數(shù)等等。增加了合同擔(dān)保，這兩部分今后還要大力加強(qiáng)。比如說FIDIC合同，當(dāng)中的保險(xiǎn)合同一共有11條，我們這個(gè)文本當(dāng)中只有一條，第14條?，F(xiàn)在有一個(gè)擔(dān)保條款，擔(dān)保問題涉及到的法律問題比較多。我們有一個(gè)擔(dān)保法規(guī)定了擔(dān)保方式，第一種保證是人的擔(dān)保，理論上叫人保，人得保證。資金、抵押都是物質(zhì)的保證，叫物保。保證的方式在工程合同的履約過程當(dāng)中是非常重要的，應(yīng)該大力采用。我們部里面派一個(gè)考察團(tuán)到美國去，美國各個(gè)州都有保證人協(xié)會，在工程當(dāng)中用?，F(xiàn)在我們一般用保函，也是人的保證，有一個(gè)人出去保函，這個(gè)人要有足夠的信譽(yù)度，是銀行或者保險(xiǎn)公司出具保函。正大公司那個(gè)案子保函是1900萬美金。我們和國際接軌沒有問題，問題在于這一次《招標(biāo)投標(biāo)法》第46條規(guī)定，招標(biāo)文件要求中標(biāo)人提交履約保證金。沒有說履約保證，說履約保證倒好辦，這有一種解釋就是保函，雙方保函，國外都是。要和國際接軌了，搞工程應(yīng)當(dāng)有付款保函，承包人應(yīng)該有履約保函，現(xiàn)在多了一個(gè)履約保證金。這是國家法律說的，沒有辦法。保證金肯定是錢，保證金由履約雙方提交，向誰提交？向承包人提交。法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)提交，交多少？占工程造價(jià)的比例是多少？法律沒有規(guī)定。保證金能不能用？也沒有規(guī)定。 前兩天杭州有一個(gè)律師打電話給我，他們正在審查一個(gè)工程合同，建設(shè)單位要求施工單位墊支，施工單位也同意墊支。建設(shè)部規(guī)定不能墊支，不能代支施工?，F(xiàn)在用什么方式墊支呢？依據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》的第46條，要你提供履約保證金，你自己愿意提供履約保證金，這樣就把墊支合法化，給墊支提供了法律依據(jù)，法律沒有做其它的規(guī)定，履約保證金不等于保證。《招標(biāo)投標(biāo)法》修改了《擔(dān)保法》，在專門法里面提出一個(gè)新的方式，叫做履約保證金。保證就是擔(dān)保履行債務(wù)，前提是債務(wù)人不履行債務(wù)。上海剛剛判下來一個(gè)案子，承包一個(gè)工程500萬，叫質(zhì)量保證金，錢開工前就打進(jìn)去了，后來給業(yè)主用了，還不出來，現(xiàn)在樓也造好了，還是完不成。當(dāng)時(shí)雙方有一個(gè)約定，保證金要支付利息。法律規(guī)定沒有說要不要支付利息，他們自己約定要支付利息。這個(gè)利息算下來到現(xiàn)在應(yīng)該有100萬了。我站在業(yè)主一方打官司肯定說500萬是合法的，履約保證金是有法律依據(jù)的，雖然當(dāng)時(shí)法律沒有，現(xiàn)在《招標(biāo)投標(biāo)法》有，應(yīng)當(dāng)提供履約保證金，現(xiàn)在合同里面定的是質(zhì)量保證金，所以500萬是合法有效的，要求法院判還錢。這個(gè)案子里面的觀點(diǎn)和我的實(shí)際觀點(diǎn)是相違背的。不能把履約保證變成履約保證金。讓施工企業(yè)廣為墊支開了一個(gè)法律口子。我認(rèn)為是不可以的。建設(shè)部的領(lǐng)導(dǎo)完全有必要給人大打報(bào)告，要求做司法解釋。我看過人大法工委對這條的解釋是履約保函，相當(dāng)于國際上通行的履約保函。保函是人的保證，不要交錢，只要交函。你現(xiàn)在要交錢，法律這樣說，實(shí)踐當(dāng)中就亂套了，我就是要你墊支，只是名稱不同。什么叫履約保證金？約是合同的約定。 上海一個(gè)工程履約保證金就有兩億多，建設(shè)部非常重視這個(gè)問題。今年成立了加強(qiáng)風(fēng)險(xiǎn)管理的科技研究組，主要研究工程保險(xiǎn)和履約擔(dān)保。建設(shè)部向有關(guān)部門聯(lián)合發(fā)一個(gè)通知，加強(qiáng)建設(shè)工程風(fēng)險(xiǎn)管理若干意見，其中講到了保險(xiǎn)和擔(dān)保。擔(dān)保方式以及履約雙方的擔(dān)保，包括施工企業(yè)的同業(yè)擔(dān)保等等，現(xiàn)在擔(dān)保條款有了。十一單元最后一條是補(bǔ)充條款，補(bǔ)充條款怎么補(bǔ)充再說。 下面講《建筑工程施工合同（示范文本）》在使用過程中應(yīng)當(dāng)注意的法律問題。首先把相關(guān)的法律給大家回顧一下。新版本的法律法規(guī)對我們執(zhí)行示范文本提出了一些什么新的問題。搞清楚問題在哪里才有可能解決這個(gè)問題。一系列新的法律法規(guī)頒布了以后，對我們當(dāng)事人執(zhí)行文本提出一系列新問題。大概有四個(gè)方面的問題，第一個(gè)工程招投標(biāo)。三部法和一部法規(guī)，《建筑法》、《合同法》、《招標(biāo)投標(biāo)法》和《質(zhì)量管理?xiàng)l例》構(gòu)成了我們國家整個(gè)法律體系當(dāng)中關(guān)于建設(shè)工程的法律框架，而且這個(gè)框架以后還會進(jìn)一步完善，按照《建筑法》的規(guī)定，還有很多法規(guī)要由國務(wù)院制定和《建筑法》配套?！督ㄖā返?2條規(guī)定，最低保修年限怎么來定？由國務(wù)院法規(guī)來定。第一個(gè)和國務(wù)院配套的法規(guī)是關(guān)于工程質(zhì)量和保修的規(guī)定?！督ㄖこ坦芾?xiàng)l例》這個(gè)法律框架很超前，立法規(guī)定了之后，在操作實(shí)踐當(dāng)中會產(chǎn)生什么問題，立法不管，先制定出來再說。比如合理使用壽命的規(guī)定，建設(shè)部到現(xiàn)在也沒有這個(gè)規(guī)定，設(shè)計(jì)院也不是這么做的，設(shè)計(jì)院取費(fèi)也不包含給你提供合理使用壽命的參數(shù)。我們設(shè)計(jì)單位新開工程時(shí)，要求設(shè)計(jì)師把壽命年限寫進(jìn)去，設(shè)計(jì)師不干，他說要我們在設(shè)計(jì)里面提供這個(gè)參數(shù)，我寧可不要設(shè)計(jì)任務(wù)。你說他不講道理，法律規(guī)定了，你為什么不干呢？他說我不能干。我要設(shè)計(jì)院拿出這棟樓可以用50年，40年倒了，我承擔(dān)什么責(zé)任？這么大的責(zé)任，我的設(shè)計(jì)費(fèi)才多少，我不干。 《建筑法》第62、80條都規(guī)定好了，質(zhì)量管理?xiàng)l例是明確的，應(yīng)當(dāng)由設(shè)計(jì)單位提供設(shè)計(jì)年限。立法執(zhí)行當(dāng)中的問題以后肯定會逐步解決，不解決也不行，社會需求和司法實(shí)踐要求你解決。立法做了這樣的規(guī)定，立法超前，包括其它規(guī)定招投標(biāo)管理、質(zhì)量管理，對不合格工程出具一個(gè)合格證明，要承擔(dān)賠償責(zé)任，這也是《建筑法》的規(guī)定。我們現(xiàn)在實(shí)踐很滯后，倒過來了。有些法律具體規(guī)定很超前，現(xiàn)在要解決操作性?，F(xiàn)在討論的新課題主要是操作上的問題。《建筑法》、《合同法質(zhì)量管理?xiàng)l例》都是實(shí)體法，規(guī)定了當(dāng)事人應(yīng)該干什么，不應(yīng)該干什么?！墩袠?biāo)投標(biāo)法》是程序法，這是我個(gè)人的理解?！墩袠?biāo)投標(biāo)法》是解決簽合同的程序?！墩袠?biāo)投標(biāo)法》中議標(biāo)沒有了，現(xiàn)在實(shí)際有很多議標(biāo)。我們今年二月份做了國家信息產(chǎn)業(yè)部第23研究所一個(gè)項(xiàng)目的招投標(biāo)，他們有一家代理公司，起草的招標(biāo)文件讓我們修改。這個(gè)招標(biāo)文件反映出招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)對現(xiàn)在法律框架的規(guī)定都不知道，他還說議標(biāo)，本工程采用議標(biāo)方式?！墩袠?biāo)投標(biāo)法》今年元月一號就開始生效了，他還在說采用議標(biāo)的方式?！墩袠?biāo)投標(biāo)法》是程序法，規(guī)定了一些招標(biāo)投標(biāo)的具體規(guī)定，和示范文本之間怎么來銜接是一個(gè)大問題。關(guān)于招投標(biāo)需要在簽定合同前明確。有人問我，招投標(biāo)講好了，錢怎么怎么算，中標(biāo)以后，說錢算錯(cuò)了。這個(gè)在招標(biāo)投標(biāo)過程當(dāng)中怎么辦？比如說合同造價(jià)，我認(rèn)為是一個(gè)中心問題，造價(jià)在這三部法當(dāng)中大概有這樣一些規(guī)定。 《建筑法》第18條，《合同法》第275、279、286，總則部分有一些關(guān)于合同價(jià)款的問題，275講施工合同的內(nèi)容，包括合同工程造價(jià)撥款和結(jié)算，279講驗(yàn)收以后才能夠結(jié)清，286講優(yōu)先受償權(quán)。《合同法》第16章有三條涉及到合同造價(jià)?！督ㄖā返?8條是非常有原則的規(guī)定，合同造價(jià)由當(dāng)事人雙方在合同中約定，怎么約定沒有規(guī)定。建筑工程造價(jià)應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定由發(fā)包單位和承包單位在合同當(dāng)中約定。公開招標(biāo)發(fā)包造價(jià)的約定需遵循《招標(biāo)投標(biāo)法》的規(guī)定，發(fā)包單位應(yīng)當(dāng)按照合同的約定及時(shí)付工程款項(xiàng)。只有《建筑法》86條涉及到工程造價(jià)，也不是實(shí)體規(guī)定，由承發(fā)包方在合同當(dāng)中約定。示范文本的第24、26、33條非常重要，這是合同通用條款的約定，給你做示范?，F(xiàn)在要解決，能不能這樣約定？實(shí)踐當(dāng)中光有這三條還不夠。 比如確定造價(jià)的方法，用什么方式來確定，這個(gè)方式有一大堆的問題，在招投標(biāo)過程中要明確。有的按工程量表和固定的單價(jià)算成本，再加上費(fèi)用。一定要具備工程量表和合同單價(jià)。一個(gè)合同把所有的建筑和品種的單價(jià)都要明確，實(shí)際上是不可能的，涵蓋不了。即便你都想到了，履約的過程要受到影響。要絕對固定是固定不了的，當(dāng)然可以說是風(fēng)險(xiǎn)系數(shù)。 合同價(jià)款的確定，它的方法程序需要在招投標(biāo)過程中約定。這里順便介紹一下造價(jià)的問題，處理上法律有這樣的規(guī)定，在實(shí)踐當(dāng)中比較多，工程款的案子都比較大。上海兩家中級法院統(tǒng)計(jì)這樣的案子，工程款占了85％，以前不是很熟悉，現(xiàn)在逐步熟悉了，他們的處理也有一套專門的辦法?，F(xiàn)在在招投標(biāo)過程中，要把這個(gè)問題確定下來，客觀上簽合同之前，你沒有依據(jù)確定，這就涉及到行業(yè)的具體情況。確定造價(jià)依據(jù)實(shí)際圖紙的深度來確定，圖紙?jiān)O(shè)計(jì)越地道，造價(jià)越正確。設(shè)計(jì)有三個(gè)階段，一個(gè)是方案，一個(gè)擴(kuò)充，還有施工圖。方案只能做一個(gè)匡算，初步設(shè)計(jì)只能做一個(gè)概算，施工圖才能做預(yù)算。而能夠成為依據(jù)的是工程預(yù)算。前面的概算和匡算都不能做預(yù)算，除非現(xiàn)在法律規(guī)定，所有的工程必須得設(shè)計(jì)圖紙完成才能招投標(biāo)，可是又做不到，只能邊設(shè)計(jì)、邊修改、邊施工。造成合同對工程做具體價(jià)款的設(shè)計(jì)非常困難，我們現(xiàn)在提出這么一個(gè)問題，你至少在招投標(biāo)的過程中，要把怎么確定造價(jià)的方法確定下來。雖然現(xiàn)在定不下來，但是要把確定的方法程序以及設(shè)計(jì)到造價(jià)一系列問題要明確。比如最終的造價(jià)怎么審定，要不要審價(jià)，審價(jià)找誰，工程的預(yù)付款有沒有，監(jiān)督款的預(yù)算算不算等等，都要有相應(yīng)的規(guī)定。預(yù)定條款很多，但是有限的條款還不夠。 第二個(gè)大的問題，工程質(zhì)量，第三個(gè)價(jià)款。工程質(zhì)量在招投標(biāo)中涉及到什么問題，有當(dāng)事人雙方約定的問題?！顿|(zhì)量管理?xiàng)l例》16條規(guī)定，工程質(zhì)量的保修規(guī)定，地基基礎(chǔ)和主體結(jié)構(gòu)在整個(gè)合理使用的壽命保修期，其余部位最低不得少于多少年限。比如規(guī)定鍋面、衛(wèi)生間等最低不少于五年。規(guī)定了兩個(gè)期限，一個(gè)是五年，一個(gè)是兩年，還有兩個(gè)暖氣，其余部位由當(dāng)事人在合同中約定。在什么時(shí)候約定，怎么約定就涉及到招投標(biāo)。在這個(gè)問題上，發(fā)包方在投標(biāo)的時(shí)候，自己投要約，各個(gè)部位讓你自己報(bào)最低的保修年限，其余的部位多了，管道、衛(wèi)生間、鋁合金門窗等，有的人就定5年，這是錯(cuò)的，法律上定的是大于五年，最低兩年。有的工程就提出保修十年，這樣很好，用市場的方法競爭。所以招投標(biāo)方案你自己報(bào)，結(jié)果施工單位有的報(bào)5年，有的報(bào)7、8年，保修期越長，中標(biāo)的概率越大。提出保修十年，不一定按照保修十年計(jì)劃，他先把工程拿下來再說。因?yàn)楝F(xiàn)在首先要解決吃飯，沒有工程沒有辦法吃飯，所以先把工程拿下來。 還有一個(gè)問題是工程質(zhì)量驗(yàn)收。這也是在招投標(biāo)過程中制定的，你不制定以后要倒霉。保修是通過驗(yàn)收以后的事情，現(xiàn)在建筑物的交付，就是質(zhì)量驗(yàn)收。關(guān)于質(zhì)量驗(yàn)收的責(zé)任方是建設(shè)單位。建設(shè)單位有這幾種情況，到時(shí)候工程質(zhì)量不合格的，他也要接手這個(gè)工程，因?yàn)樗姆孔佣碱A(yù)售了，所以他死活不管，把工程盡快完工。在實(shí)際過程中，開發(fā)商沒有錢，只要開工以后，就可以預(yù)售，房子預(yù)售很好，這樣房子就銷出去。上海有一棟樓20層，鋼筋混凝土結(jié)構(gòu)，停工了停了兩年半，把樓面做好了，這個(gè)工程是安全的，可是你做到一半是不安全的。停工以后，鋼筋混凝土的結(jié)構(gòu)不是在一個(gè)平面上。停了兩年，造成鋼筋質(zhì)量本身有問題。鋼筋銹到一定程度要報(bào)廢，鋼筋報(bào)廢就出現(xiàn)問題，你再要規(guī)范施工，把混凝土弄掉，把鋼筋露出來。這棟樓的處理方式?jīng)]有期限，干脆把平面的鋼筋全部摧掉，這十層的樓面上鋼筋都有5公分的接口，這個(gè)樓好比如是兩個(gè)十層加起來，造起來也挺好的。但是如果這個(gè)樓發(fā)生地震，上面就倒下來，誰敢住。 這里涉及到質(zhì)量驗(yàn)收，這樣一棟建筑，如果驗(yàn)收單位拿去了，由此造成的風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任也歸他。明明是不符合質(zhì)量，但急于交工拿去了，如果出現(xiàn)問題，施工單位、驗(yàn)收單位都是逃不了的。現(xiàn)在比較聰明的開發(fā)商，工程驗(yàn)收基本上竣工了，在這個(gè)行業(yè)里，竣工是一個(gè)階段，交付是一個(gè)階段，使用是一個(gè)階段，概念都不一樣。同時(shí)要注意這個(gè)工程合同終止到什么時(shí)候，有的合同叫竣工交付，還有竣工與交付使用都不一樣。交付就是說使用不夠，還缺條件，先交付給你裝修，這個(gè)階段對開發(fā)商也很重要?？⒐さ母拍顑H僅是施工圖里面所有的項(xiàng)目，我做完就竣工，不考慮交付和使用的條件，這是期限。工程質(zhì)量驗(yàn)收，我把工程拿下，這個(gè)行業(yè)里有一個(gè)習(xí)慣做法叫甩向驗(yàn)收，這樣一來對建設(shè)單位的好處是什么？工程拿下來，我有條件不結(jié)算。我們在上海有一個(gè)甩向工程，留下一個(gè)未完工程一覽表。過了一年多，施工單位向他要錢，他說你這個(gè)施工工程還沒有完成，這是比較精明的開發(fā)商的處理。律師也好，施工單位也好，在工程的交付驗(yàn)收，招投標(biāo)過程中要明確，事先把這些問題講清楚。 還有招投標(biāo)過程中，可能碰到的第二個(gè)大的問題是主體工程承包人對于承包工程必須自行完成。在招投標(biāo)過程中，分包要講清楚。哪一部分是分包，分包給誰？如果要分包，招投標(biāo)過程中也要捋清楚，怎么負(fù)連帶責(zé)任也要講清楚。施工單位為了履行自行完成的規(guī)定，就搞聯(lián)合承包、聯(lián)合投標(biāo)?，F(xiàn)在《招標(biāo)投標(biāo)法》規(guī)定，你要搞聯(lián)合承包，也在招投標(biāo)法中明確了。怎么搞聯(lián)合投標(biāo)、聯(lián)合承包？法律規(guī)定，承包人要自行完成工程，但是規(guī)定又可以聯(lián)合承包。但是《建筑法》又規(guī)定，聯(lián)合承包的各方職責(zé)認(rèn)定要以職責(zé)最低的認(rèn)定。如果一個(gè)是一級企業(yè)，一個(gè)是三級企業(yè)，責(zé)任應(yīng)該由三級企業(yè)認(rèn)定。因?yàn)橐患壠髽I(yè)有一級企業(yè)計(jì)算造價(jià)的標(biāo)準(zhǔn)，三級有三級的標(biāo)準(zhǔn)。一個(gè)一級企業(yè)把工程弄好，分類分包。也就是說，一個(gè)企業(yè)出具給你去承包工程，包了以后，按照我的工程取費(fèi)，我給你來分，費(fèi)率差你拿你的，我拿我的，這里有一個(gè)莊。這些規(guī)定在招投標(biāo)中都要明確。 《招標(biāo)投標(biāo)法》不僅僅是法律規(guī)定的本身，新問題是怎么通過招投標(biāo)的方式，來確定合同的實(shí)體內(nèi)容，把實(shí)體內(nèi)容明確下來，比如還有用什么文本，招投標(biāo)也要明確。用FIDIC文本可以不可以，當(dāng)然是可以的。我們在蘇州處理一個(gè)案子，蘇州飛利浦公司和一個(gè)叫春飛的中外合資企業(yè)搞了一個(gè)廠區(qū)，用的文本一直用FIDIC合同，F(xiàn)IDIC法規(guī)有一個(gè)概念叫州法令，美國加州自己有一個(gè)法令，州法令這個(gè)概念在我們這里沒有，我們叫地方法規(guī)，實(shí)際上也是州法規(guī)的意思。江蘇省關(guān)于人口調(diào)定就用州法令，在那里是有效的。變成用什么文本，在招投標(biāo)中有明確。這個(gè)問題很重要，解決中標(biāo)的結(jié)果和合同的關(guān)系。 剛才講的這個(gè)合同是在投標(biāo)入圍以后，雙方確定的。這個(gè)文本事先都做好，7天之內(nèi)就簽定合同，不存在中標(biāo)之后談?wù)摵贤膯栴}。最好的方式是中標(biāo)合同發(fā)出之前，先把合同做好，和《通用條款》一起發(fā)出去。1992年12月13號，建設(shè)部發(fā)布一個(gè)令，關(guān)于加強(qiáng)工程合同管理的一個(gè)辦法，里面規(guī)定，建設(shè)工程招投標(biāo)要把示范文本作為招標(biāo)必須要有的文件，招標(biāo)的時(shí)候把這個(gè)文件給他，這樣就比較好。現(xiàn)在各地都不一樣，有的地方有規(guī)定，有的地方?jīng)]有規(guī)定，上海就沒有這個(gè)規(guī)定。這個(gè)就要當(dāng)事人約定，比如律師確定，律師在招標(biāo)中就提清楚，怎么來解決這個(gè)問題。《招標(biāo)投標(biāo)法》中不涉及這個(gè)問題，但是里面有一個(gè)規(guī)定，評標(biāo)委員會通過評標(biāo)確定入圍單位，你找多少人投標(biāo)都不管，最后入圍只有兩家，這兩家可以要求對投標(biāo)條件進(jìn)行說明，這叫詢標(biāo)。把投標(biāo)過程中，還需要進(jìn)一步明確的問題，通過澄清的方式確認(rèn)，這個(gè)階段很重要。這個(gè)階段包括用什么文件，比如招標(biāo)人說，或者投標(biāo)人的投標(biāo)文件里要求，中標(biāo)以后，用《通用條款》作為合同文件，雙方有什么要修改的，我們同意用這個(gè)文本，《通用條款》部分不修改。 類似的問題比如說，這個(gè)造價(jià)包含什么。比如這個(gè)價(jià)格包含一個(gè)合格工程的價(jià)款，還是優(yōu)良工程的價(jià)款。你要搞一個(gè)工程，你要花相應(yīng)的錢，如果不花錢，這個(gè)質(zhì)量是保證不好的，也沒有任何人把自己的錢貼到你的工程里。國際上沒有哪個(gè)承包商不黑心。于是就要明確，我說合格工程，這個(gè)錢就是合格工程的錢，你說優(yōu)良工程，你說一個(gè)價(jià)款，比如優(yōu)良工程的價(jià)款的錢是在里面還是外面。在里面就這個(gè)價(jià)款是保證優(yōu)良工程的價(jià)款，優(yōu)良工程的材料要相對好。現(xiàn)在有一個(gè)合同，本合同的價(jià)款包含選用的材料是優(yōu)質(zhì)材料，所謂優(yōu)質(zhì)材料是同等情況下最好的。比如便宜的是130塊錢一平方米，和190、260、390差兩三倍，合同里規(guī)定最后選用什么材料，由監(jiān)理確定。最后選用260的，根據(jù)實(shí)際的情況用260平方米的鋁合金在同等情況下是最好的。最后打官司問題來了，你用260，我報(bào)價(jià)的時(shí)候不是按照260報(bào)的。盡管你說最好，但是最好的標(biāo)準(zhǔn)沒有，我實(shí)際報(bào)價(jià)是按照130或者200塊錢報(bào)，差60塊錢你要補(bǔ)。價(jià)款里面已經(jīng)包含材料的優(yōu)質(zhì)驗(yàn)收，還有一種優(yōu)質(zhì)的簽在合同外。最近上海有一個(gè)工程，是云南紅塔集團(tuán)投資在上海的浦東紅塔大廈，這個(gè)工程結(jié)構(gòu)質(zhì)量非常好，是建設(shè)部的優(yōu)良工程，混凝土像剝光的雞蛋一樣，非常好。這個(gè)質(zhì)量為什么會做這么好？項(xiàng)目經(jīng)理說，我這個(gè)質(zhì)量還能做不好，老板跟我講好，我這個(gè)質(zhì)量達(dá)到優(yōu)良標(biāo)準(zhǔn)給400萬，這是合同外的，而且質(zhì)量獎(jiǎng)勵(lì)的錢是分期付的，所以重賞之下，必有勇夫。你說工程質(zhì)量里面優(yōu)質(zhì)怎么體現(xiàn)出來，也要在招投標(biāo)里面明確，否則優(yōu)質(zhì)工程是空的。 關(guān)于招投標(biāo)問題一大堆，主要是這些問題。比如價(jià)款也要在這里面明確。有這樣一個(gè)文件，就要投標(biāo)說明，或者澄清會議紀(jì)要，這個(gè)工程在詢標(biāo)的時(shí)候我們列一個(gè)。我們起草一個(gè)提綱，和招標(biāo)公司一起完善，有26個(gè)問題都是投標(biāo)方回答?；卮鹜甑膯栴}蓋章，后面吵架的問題沒有真正好吵的，因?yàn)槎际浅吻咫A段完成的。 第二個(gè)問題，關(guān)于承包人的主體資格和承包方式。這幾部法律對這做了一些新的規(guī)定?！督ㄖā?9條提出來，承包人要自行完成主體工程，《合同法》也做了規(guī)定?！逗贤ā返囊?guī)定比《建筑法》更仔細(xì)，不論是總承包人是承包人，比如日本的雄國柱是總承包，他在這里承包很多工程，法國的一家公司也是總承包，他承包工程的來源有特定的背景，有政府的貸款，法國政府對這個(gè)工程有貸款，他要求由法國的承包商做總承包。承包商來，肯定有一些管理人員、項(xiàng)目經(jīng)理。按照《建筑法》的規(guī)定，這個(gè)工程應(yīng)當(dāng)由法國總承包自行完成。29條建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有條件的單位，但是總承包合同用約定的分包以外，必須經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可。施工總承包建筑工程的主體結(jié)構(gòu)的施工，必須由總承包單位自行完成，這是限定施工總承包。 總承包有施工總承包、工程總承包、項(xiàng)目總承包。我辦理過一件案子，施工和設(shè)備總承包合同。這類似有點(diǎn)像項(xiàng)目總承包，它不僅僅是施工總承包。承包方式講的是總承包的方式。還有一種叫項(xiàng)目總承包，承包的范圍只要把鑰匙給你就行了?？傮w工程是道路綠化，小區(qū)的建設(shè)，一攬子總承包施工總承包等等。《合同法》有一點(diǎn)不一樣，發(fā)包人可以與總承包人并列，建設(shè)工程合同也可以與勘查施工并列。勘查設(shè)計(jì)施工簽三個(gè)合同，同時(shí)可以簽三個(gè)總的合同，承包方式可以是項(xiàng)目總承包，也可以是施工總承包。發(fā)包人不能由一個(gè)承包人完成的事項(xiàng)分成若干部分，分給若干個(gè)承包人。比如一個(gè)工程，上面有承包，下面也有承包，這是不行的?？偝邪贤辈樵O(shè)計(jì)施工承包人，經(jīng)發(fā)包人同意，可以將自己承包的工作由第三人完成，第三人完成的工作成果或者勘察設(shè)計(jì)施工向發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任。分包人和總包人一起向業(yè)主承擔(dān)連帶的責(zé)任，禁止承包人將工程分包給不具有資格條件的人，將承包的工程再分包，建設(shè)工程主體施工必須由承包人自行完成。這一部分條款，16章原文交給建設(shè)部，建設(shè)部也把原稿交給本人做修改意見。這個(gè)修改意見把總承包人和承包人分開，最后建設(shè)主體結(jié)構(gòu)的設(shè)計(jì)由承包人自行完成，這時(shí)的承包人是指總承包人，還是承包人，《建筑法》只是講施工總承包，這里總承包包括項(xiàng)目總承包和施工總承包，這里項(xiàng)目總承包人還是承包人，不是一個(gè)問題。 《合同法》頒布以后，上海仲裁委員會請王勝利到上海來講課，人家不干，上海仲裁委員會想一個(gè)辦法，我們提20個(gè)問題，請你來回答我們的問題，他說這個(gè)好，就到上海來。上海仲裁委員會這20個(gè)問題的來源，是由仲裁員提供的。我提了幾個(gè)問題，其中我問了這樣一個(gè)問題，《合同法》272條最后一款建設(shè)工程主體施工必須由承包人自行完成，這個(gè)承包人是不是包含總承包人和承包人。王勝利說，這個(gè)問題問得好，立法的本意都包含了，包括總承包人和承包人，總承包就要總承包單位自己負(fù)責(zé)，這個(gè)問題就來了。主體工程的施工必須由工人做，你說我總承包，我總承包的主體工程由我自己完成，意味著我要把施工單位帶到中國來。他說我們另外有規(guī)定，你們可以聯(lián)合承包，重大工程立法的本意不能由老外賺，你自己賺，工人都是中國的，錢要大家賺。你要聯(lián)合承包，你只有搞聯(lián)合承包才能解決。我們現(xiàn)在總體的招投標(biāo)上有聯(lián)合投標(biāo)的規(guī)定，工程承包用聯(lián)合承包的規(guī)定解決了，外商和中國建筑工程一起承包就解決了。這條規(guī)定是死的，要自行完成。 這個(gè)規(guī)定在實(shí)踐當(dāng)中的操作遇到什么問題，除了境外的總承包商密集，國外一個(gè)總承包公司可以抵上一個(gè)地方公司的綜合。中國最大的中國建筑總公司，這家公司是一個(gè)獨(dú)立法人，法定代表人原來是副部級的干部，他下面有八個(gè)局，八個(gè)局下面有好多公司，有的有幾十個(gè)公司。這個(gè)建設(shè)總公司，全公司有八千多個(gè)項(xiàng)目，同時(shí)可以有八千多個(gè)項(xiàng)目經(jīng)理在全國各地搞工程，其中一個(gè)項(xiàng)目經(jīng)理就有5人。我們正在辦一個(gè)案子，上海外灘有一棟建筑叫金光大廈，總承包商是韓國的三星公司，工程基礎(chǔ)以下部分劃分出總的分包，總的分包基礎(chǔ)是中建總公司，這個(gè)就給中建七局，中建七局就把這個(gè)分給寶鋼公司。這個(gè)項(xiàng)目可以看出來很大，都是大牌的公司?；A(chǔ)完成了，中建七局欠了寶鋼2000多萬，寶鋼就告。法院在審理過程中發(fā)現(xiàn)，分包工作的依據(jù)在哪里？我有韓國三星給我的分包合同，再把上面的合同拿出來看。上面合同的問題總承包方是韓國三星公司，基礎(chǔ)部分的分包單位是中建總公司。中建總公司的工程怎么中建七局分包出去呢？這里有一個(gè)法律的基礎(chǔ)含義，把問題分包出去，叫分包再轉(zhuǎn)包。廣州的建筑、北京的城建都有這樣的情況?，F(xiàn)在不要說中建總公司一個(gè)局，中建的工程給七局施工，這是獨(dú)立法人，和《合同法》的規(guī)定完全不適應(yīng)。這個(gè)怎么辦？ 一個(gè)辦法是聯(lián)合，現(xiàn)在這個(gè)問題怎么辦。一個(gè)叫承包方式，發(fā)包人主體資格的問題。我們律師看合同就很簡單，中標(biāo)的人是中建總公司，分包人也必須是你，我們的觀念中建就是中建總公司，他認(rèn)為二者是相等的，公司是一個(gè)大的集團(tuán)公司，上下干部都是中建總公司任命的，他認(rèn)為是同一個(gè)人，法律上是兩個(gè)人。全部的設(shè)計(jì)公司都遇到這個(gè)問題。你分包出去不是自行完成，違反了法律的禁止性規(guī)定。怎么處罰都有規(guī)定。這個(gè)問題怎么辦？解決這個(gè)問題的辦法一個(gè)是搞聯(lián)合承包，不僅僅是中外聯(lián)合承包了。異地的兩家建筑公司也可以承包。一級公司之間可以聯(lián)合，你搞施工，我搞承包。我們法律規(guī)定可以聯(lián)合投標(biāo)聯(lián)合承包的，這是解決問題的一個(gè)辦法。走聯(lián)營的道路。當(dāng)然本身還有很多問題，因?yàn)槁?lián)營體不成為有限責(zé)任公司的，不成為中外合作的，按照協(xié)議來承擔(dān)責(zé)任的對業(yè)主來說三家負(fù)連帶責(zé)任，各自對業(yè)主承擔(dān)連帶責(zé)任，內(nèi)部按照協(xié)議分擔(dān)責(zé)任。司法實(shí)踐能不能成立一個(gè)短時(shí)間的項(xiàng)目法人，承包工程的項(xiàng)目法人，臨時(shí)搞一個(gè)項(xiàng)目公司，三家聯(lián)合成立一家公司，由這家公司來履行工程合同，工程做完了這個(gè)公司也沒有了。既然聯(lián)合，按照我們《民法通則》的規(guī)則，有合同型的、合伙型的、法人型的，現(xiàn)在一般是合伙型的，今后會不會是法人型的很難說。 你的服務(wù)對象如果是集團(tuán)公司，你建議他把集團(tuán)公司范圍之內(nèi)的項(xiàng)目經(jīng)理統(tǒng)一管理。集團(tuán)公司的項(xiàng)目經(jīng)理收歸集團(tuán)所有，不要兩層管理，就一層管理。中建總公司把八千個(gè)項(xiàng)目經(jīng)理統(tǒng)統(tǒng)歸到中建公司管理，你把這些項(xiàng)目經(jīng)理編號，需要這個(gè)項(xiàng)目經(jīng)理以你的名義去完成項(xiàng)目的時(shí)候，他是主體，他是子公司的經(jīng)理，同時(shí)又是總公司上面一個(gè)獨(dú)立公司的項(xiàng)目經(jīng)理。如果中建總公司中標(biāo)了，由子公司的項(xiàng)目經(jīng)理人履行這個(gè)合同的時(shí)候，你把這個(gè)項(xiàng)目經(jīng)理的名義變成你的名義，使履行合同的人以中標(biāo)法人的名義出現(xiàn)。依據(jù)是《民法通則》第43條，看誰的名義。這樣內(nèi)部分包的問題解決了。兩層分包的問題解決了。如果這個(gè)問題到法院去，法院說你不是兩個(gè)法人不是轉(zhuǎn)包了嗎？ 第三個(gè)辦法是一個(gè)值得研究的辦法，大力拓展勞務(wù)分包合同，縮小工程分包合同。不規(guī)范的工程分包法律要禁止，轉(zhuǎn)包法律要禁止。分包的特點(diǎn)是分項(xiàng)目工程，只限于是工程。還有一種分包對象是勞務(wù)，不是工程的招標(biāo)，投標(biāo)的標(biāo)的有工程、勞務(wù)和貨物三種?，F(xiàn)在《招標(biāo)投標(biāo)法》所制定的標(biāo)的內(nèi)容有工程、貨物買賣和勞務(wù)三種。勞務(wù)也可以招投標(biāo)。律師服務(wù)也可以招投標(biāo)，工程里面有勞務(wù)，大力拓展各種各樣的勞務(wù)合同。要研究標(biāo)的物的勞務(wù)合同怎么做。原來有包青工合同。計(jì)算的款項(xiàng)是勞動報(bào)酬，不是工程款。合同是勞務(wù)合同，計(jì)算勞務(wù)的標(biāo)的還是工程，轉(zhuǎn)不過來，應(yīng)當(dāng)以提供勞務(wù)作為價(jià)值的報(bào)酬，加上代理材料采購的費(fèi)用、代理設(shè)備的租賃費(fèi)、機(jī)械臺班費(fèi)，構(gòu)成了這一項(xiàng)工程的價(jià)值。主要是人工和材料，材料費(fèi)大概占了60、70％，還有其它管理費(fèi)。材料應(yīng)當(dāng)由承包人去采購，現(xiàn)在我委托你采購可以，簽一個(gè)委托采購材料合同。我給你的是合同費(fèi)、交易費(fèi)，除了材料款本身的費(fèi)，材料本身開我的發(fā)票。我委托分包人去買的東西回來的發(fā)票都開我的。還有一部分是機(jī)械設(shè)備，可以是我的，也可以是我租賃來的，人工費(fèi)加上委托材料的手續(xù)費(fèi)，加上機(jī)械手續(xù)費(fèi)，加起來就是分包工程的價(jià)款。指導(dǎo)思想是以勞務(wù)代材料采購，以勞務(wù)代機(jī)械設(shè)備的租賃，以勞務(wù)代管理。三大措施，第一搞聯(lián)合投標(biāo)聯(lián)合承包，第二，搞一個(gè)法人內(nèi)部的系統(tǒng)管理，項(xiàng)目經(jīng)理的人才管理，第三大力拓展勞務(wù)合同，限制縮小工程分包合同。 我們有一次到香港考察，看到香港的勞務(wù)合同，它的文本有各色合同，勞務(wù)分包合同第一句話，本合同屬于勞務(wù)分包合同，勞務(wù)分包合同永遠(yuǎn)不是工程分包合同。有一個(gè)明確的告知，這個(gè)話是說給法官聽的。你以后打官司告訴法官我這個(gè)合同不是工程分包合同，避開了不規(guī)范合同。 我再說法律為什么做這樣的規(guī)定？法律本身的規(guī)定是對的，抓住了問題的要害。有那么多故事，有那么多的案子能夠說明問題的關(guān)鍵在這里。96年12月26號，上海比重慶的虹橋倒的早，有一座人行車行橋，還沒有使用就倒掉了。橋斷了三段，《新民晚報(bào)》有一個(gè)記者搞的沸沸揚(yáng)揚(yáng)。這個(gè)橋倒了以后有這樣幾個(gè)情況，第一個(gè)，質(zhì)監(jiān)站的站長就在倒橋的這一天上午把質(zhì)量驗(yàn)收的評定表蓋了圖章。優(yōu)良工程尚未投入使用就倒掉了。這個(gè)橋外觀非常好，非常漂亮。判斷是橋樁出了問題，把設(shè)計(jì)圖紙拿出來，設(shè)計(jì)圖紙標(biāo)明這個(gè)樁長26米，懷疑樁沒有26米，否則怎么會倒，現(xiàn)在用抽心的方式來檢查。用一個(gè)鉆頭把樁抽出來，從橋面的樁頭鉆26米，一段一段抽出來，結(jié)果放在地上看13米是混凝土，13米是土，偷工減料了一半，設(shè)計(jì)要求26米，后來計(jì)算實(shí)際26米都不夠。原因查清楚了。打樁的偷工減料，樁是隱蔽工程，看不見，里面所有質(zhì)量的問題都看不見?，F(xiàn)在的承包商很聰明，凡是看的到的地方都很好看，毛病都是出在你看不到的地方，偷工減料的關(guān)鍵所在是隱蔽工程。發(fā)包方是鳳縣市政管理所，市政管理所管交通，管區(qū)域內(nèi)的市政設(shè)施部分。政府主管部門是發(fā)包方，如果完全依法辦事倒好辦了。工程一共190萬，肥水不外流，市政公司有自己的建筑公司，招標(biāo)投標(biāo)的就是這家公司，本身只是一個(gè)管理所而已，公司沒有幾個(gè)人。沒有人怎么辦？分包，實(shí)際上全部工程轉(zhuǎn)包給浙江崤山的一個(gè)市政工程隊(duì)，他后來又轉(zhuǎn)包給一個(gè)個(gè)體戶。施工的承包方式和轉(zhuǎn)包分包的情況，設(shè)計(jì)人有橋梁設(shè)計(jì)三級職稱，他把這個(gè)任務(wù)分包給了一個(gè)沒有設(shè)計(jì)橋梁資格的人來設(shè)計(jì)。如果打樁打了26米，這個(gè)橋也是不行的，地下是一個(gè)斜坡。斜坡的最低部分26米不夠。這些問題歸納起來是承包方式的問題，是承包人資格的問題，不規(guī)范運(yùn)作的問題。 我們現(xiàn)在討論這種問題實(shí)在太多了，武漢一棟樓18層叫喬苑公寓，竣工的時(shí)候很多人在驗(yàn)收這棟樓，說好了。有一個(gè)質(zhì)量監(jiān)督員說我覺得這個(gè)樓有問題，就用肉眼看，覺得這個(gè)樓不垂直。拿測量儀一測，這個(gè)樓不僅不垂直，而且這個(gè)樓正在向一個(gè)方向傾斜。每一小時(shí)上端傾斜四米。這個(gè)樓很快就要倒了。結(jié)果電話打到建設(shè)部，中國國內(nèi)有一個(gè)扶正專家在廣東，專門是扶正樓的。這個(gè)人趕到現(xiàn)場一看，這個(gè)樓的基礎(chǔ)肯定出了問題，把八成以上十層以上馬上砸掉，這個(gè)樓才可以不倒。馬上爆破，最后查原因，85％的樁位是偏移的，樁的勘察有問題，地下有暗河，打下的樁被沖成歪斜的，你說這個(gè)樓能不出問題嗎？后來武漢這個(gè)工程師說，下面八層也不能用了，全部炸了。毛病也在于隱秘工程。查下去也不外乎是這些原因。立法的專家們看清楚了建筑行業(yè)里面那么多的毛病主要是兩大原因，一個(gè)是不規(guī)范的承包方式，一個(gè)是轉(zhuǎn)包工程。 招投標(biāo)里面和這個(gè)問題同時(shí)聯(lián)在一起的是行賄、貪污、受賄。綦江虹橋就是這個(gè)問題。長沙有一個(gè)案例，發(fā)包方是金城房地產(chǎn)開發(fā)公司，一棟五層職工宿舍樓，承包方是崤山二建，搞多層的宿舍樓沒有問題，招標(biāo)過程當(dāng)中中標(biāo)，實(shí)際長沙二建給了一個(gè)個(gè)體戶承包，實(shí)際上中標(biāo)的是這個(gè)人。他以長沙二建的名義拿了工程，整個(gè)過程發(fā)包方都是知道的。明知沒有資格承包，大家不提出異議，是因?yàn)樗宦沸匈V，承包方、發(fā)包方的領(lǐng)導(dǎo)全部搞定。這個(gè)工程水平比較低，按照設(shè)計(jì)每平方米的造價(jià)是365元。他現(xiàn)在承包這個(gè)工程中標(biāo)的價(jià)是240元。拿了這個(gè)錢造工程肯定要倒。這次投《標(biāo)招標(biāo)法》規(guī)定不能在成本價(jià)以下招標(biāo)。240元每一平方米由他提出來，他不可能拿出這么多錢，他不僅不能虧本，反而還要賺錢，他還要行賄。他的出路是偷工減料、粗制濫造，造這棟樓，磚是買最便宜的，質(zhì)量最不好的磚。樓盤是混凝土的，墻是磚的，樓板也是最差的。樓板里面的鋼筋也是質(zhì)量不好的，鋼筋沒有拉力，后來檢驗(yàn)鋼筋質(zhì)量，五厘米的鋼筋放在桌子上推到地下就斷掉了，整個(gè)樓板全部粉碎斷掉。97年3月12號，這個(gè)樓早晨9:30樓全部倒掉，這個(gè)樓里面死了36人，全是老人和婦女，上班的人出去了。樓板全部斷掉了，所有這些建筑物活生生壓在人的身上。這個(gè)案子抓了很多人，包括這個(gè)包工頭，開庭問他們。檢察院問，你設(shè)計(jì)的基礎(chǔ)是怎么施工的？他說基礎(chǔ)是條形砌好了磚，應(yīng)該用土墊上。你的混凝土填了嗎？設(shè)計(jì)要你填土你為什么不填？他說我為了省錢。省2600塊錢。這個(gè)樓板一蓋，不填土看不出來。隱蔽掉了，這個(gè)環(huán)節(jié)也偷工減料。 這個(gè)地方兩個(gè)禮拜之前洪水暴發(fā)，洪水退了以后，外面沒有水，樓的空間部分里邊全是水，本來有混凝土就沒水，而沒填土，這個(gè)水就進(jìn)來了，就把磚泡了，磚又是質(zhì)量不好的。僅僅省了2600塊錢，造成了死亡36條人命。這種做法換一個(gè)懂的人，有一個(gè)責(zé)任心的人不應(yīng)該偷工減料。他沒有知識，也沒有責(zé)任。我剛剛講的這兩個(gè)問題，立法做了一系列的規(guī)定是有道理的。抓住了建筑領(lǐng)域里面的關(guān)鍵和要害。 第三個(gè)問題關(guān)于工程質(zhì)量責(zé)任及其責(zé)任的法律規(guī)定。工程質(zhì)量的標(biāo)準(zhǔn)、質(zhì)量的責(zé)任有一些新規(guī)定。《建筑法》第三條立法的本意是為了保證工程質(zhì)量。第三條，“建筑活動應(yīng)當(dāng)確保建筑工程質(zhì)量和安全，符合國家的建筑工程安全標(biāo)準(zhǔn)?！薄督ㄖā吩?5年12月份**當(dāng)總理的時(shí)候已經(jīng)通過了，可是沒有發(fā)，就在討論修改的過程當(dāng)中出了兩件大事，韓國的圣水大橋倒塌，韓國的三風(fēng)百貨公司倒塌，這兩件事故死傷兩千多人。工程質(zhì)量事故全是十年前韓國的所謂大建設(shè)時(shí)期留下來的東西。這兩棟建筑一個(gè)用了十年，一個(gè)用了十二年?！督ㄖā钒堰@個(gè)作為第一個(gè)問題，97年的11月1號正式頒布，98年3月1號生效了。想從根本上，從立法上解決工程質(zhì)量問題。我剛才講要討論兩個(gè)問題，法律把造價(jià)丟在旁邊，解決的是工程質(zhì)量問