不可抗力、仲裁03版.ppt

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第十一章不可抗力、仲裁,第一節(jié)不可抗力第二節(jié)仲裁,第一節(jié)不可抗力,買賣雙方簽訂合同后，有時會出現(xiàn)一些意外事故而影響合同的履行，為避免產(chǎn)生不必要的矛盾，雙方當(dāng)事人應(yīng)在合同中訂立不可抗力條款。一、不可抗力的含義何謂不可抗力(ForceMajeure)，各國解釋不盡一致。我國法律認(rèn)為，不可抗力是指不能預(yù)見、不能避免并不能克服的客觀情況。按公約解釋，是指非當(dāng)事人所能控制，而且沒有理由預(yù)期其在訂立合同時所能考慮到或能避免或克服它或它的后果而使其不能履行合同義務(wù)的障礙。據(jù)此，不可抗力是指在合同成立以后所發(fā)生的，不是由于當(dāng)事人一方的故意或過失所造成的，對其發(fā)生以及造成的后果是當(dāng)事人不能預(yù)見、不能控制、不能避免并不能克服的。引起不可抗力的原因有兩種：一是自然原因，如洪水、暴風(fēng)、地震、干旱、暴風(fēng)雪等人類無法控制的大自然力量所引起的災(zāi)害事故；二是社會原因，如戰(zhàn)爭、罷工、政府禁止令等引起的。在實踐中，對不可抗力的認(rèn)定是很嚴(yán)格的，要與商品價格波動、匯率變化等正常的貿(mào)易風(fēng)險區(qū)別開來。,二、國際貨物買賣合同中的不可抗力條款不可抗力條款是指買賣合同中訂明當(dāng)事人一方因不可抗力不能履行合同的全部或部分義務(wù)的，免除其全部或部分的履約責(zé)任，另一方當(dāng)事人不得對此要求損害賠償。因此，不可抗力條款是一種免責(zé)條款。國際貨物買賣合同中的不可抗力條款主要規(guī)定：不可抗力的范圍、不可抗力的處理原則和方法、不可抗力發(fā)生后通知對方的期限和方法，以及出具證明文件的機(jī)構(gòu)等。,(一)不可抗力的范圍關(guān)于不可抗力的范圍，國際上并無統(tǒng)一的解釋，當(dāng)事人在合同訂立時可自行商定。一般有概括式、列舉式和綜合式三種規(guī)定方法。概括式對不可抗力范圍只作籠統(tǒng)規(guī)定；列舉式是將不可抗力事件逐一列出；綜合式，即列舉式與綜合式相結(jié)合，對經(jīng)常可能發(fā)生的不可抗力事件(如戰(zhàn)爭、地震、水災(zāi)、火災(zāi)、暴風(fēng)雨、雪災(zāi)等)列出的同時，再加上“以及雙方同意的其他不可抗力事件”的文句。綜合式的規(guī)定方法，既明確、具體，又有一定的靈活性。目前，在我進(jìn)出口貿(mào)易合同中，一般都采用綜合式。(二)不可抗力的處理發(fā)生不可抗力事故后，應(yīng)按約定的處理原則及時進(jìn)行處理。不可抗力的后果有兩種：一種是解除合同，一種是延期履行合同。究竟如何處理，應(yīng)視事故的原因、性質(zhì)、規(guī)模及其對履行合同所產(chǎn)生的實際影響程度而定。,(三)不可抗力的通知和證明我國法律規(guī)定，當(dāng)不可抗力發(fā)生后，當(dāng)事人一方因不能按規(guī)定履約要取得免責(zé)權(quán)利，必須及時通知另一方，并在合理時間內(nèi)提供必要的證明文件，以減輕可能給另一方造成的損失。按公約，如果當(dāng)事人一方未及時通知而給對方造成損害的，仍應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任。在實踐中，為防止?fàn)幾h發(fā)生，不可抗力條款中應(yīng)明確規(guī)定具體的通知和提交證明文件的期限和方式。關(guān)于不可抗力的出證機(jī)構(gòu)，在我國，一般由中國國際貿(mào)易促進(jìn)委員會(中國國際商會)出具；如由對方提供時，則大多數(shù)由當(dāng)?shù)氐纳虝虻怯涀缘墓C機(jī)構(gòu)出具。另一方當(dāng)事人收到不可抗力的通知及證明文件后，無論同意與否，都應(yīng)及時回復(fù)。,第二節(jié)仲裁,買賣雙方簽訂合同后，由于情況復(fù)雜多變，有時雙方當(dāng)事人會發(fā)生爭議，仲裁是解決爭議的一種重要方式。一、解決國際貿(mào)易爭議的方式在國際貿(mào)易中，當(dāng)事人如發(fā)生爭議，一般通過和解解決。當(dāng)和解不成，則分別情況采取調(diào)解、訴訟和仲裁等方式。,和解，即友好協(xié)商，是指當(dāng)事人雙方自行磋商解決爭議。即雙方各自做出一定的讓步，最后達(dá)成和解。爭議雙方如自行協(xié)商不成，則可邀請第三者，即專門的調(diào)解機(jī)構(gòu)居間調(diào)停。調(diào)解人不具有強(qiáng)制作用，即在雙方和解的基礎(chǔ)上解決爭議。訴訟是指一方當(dāng)事人向有管轄權(quán)的法院起訴，由法院按法律程序來解決雙方的貿(mào)易爭議。仲裁(arbitration)是指買賣雙方達(dá)成協(xié)議，自愿將有關(guān)爭議交給雙方同意的仲裁機(jī)構(gòu)進(jìn)行裁決，而裁決是終局的，對雙方都有約束力，雙方必須遵照執(zhí)行。,仲裁是解決國際貿(mào)易爭議較好的一種方式。仲裁方式既不同于和解和調(diào)解，又不同于訴訟。和解和調(diào)解是自愿性，在雙方同意的基礎(chǔ)上才能進(jìn)行，但和解與調(diào)解的結(jié)果是沒有強(qiáng)制作用的，而訴訟是強(qiáng)制性，訴訟的提起可以單方面進(jìn)行，法院的判決也可強(qiáng)制執(zhí)行。仲裁方式既有自愿性，又有強(qiáng)制性。自愿性主要體現(xiàn)在仲裁的提起要有雙方達(dá)成的協(xié)議，雙方當(dāng)事人可自行選定仲裁機(jī)構(gòu)、仲裁規(guī)則和仲裁員；強(qiáng)制性則表現(xiàn)在仲裁裁決是終局性的，雙方必須遵照執(zhí)行。此外，仲裁比訴訟具有更大的靈活性，因為仲裁員是由雙方當(dāng)事人指定的，且仲裁員一般是熟悉國際貿(mào)易業(yè)務(wù)和法律的專家；仲裁程序較簡單，處理問題比較迅速；仲裁費用也較低，有利于爭議問題的解決。而采用司法訴訟，一方當(dāng)事人不需要事先取得對方同意，即可向有管轄權(quán)的法院起訴，且任何一方都無權(quán)選擇法官；法院判決后，另一方不服，可在規(guī)定時間內(nèi)向上一級法院提出上訴；訴訟程序較復(fù)雜，費用較高，且雙方關(guān)系緊張，不利于今后貿(mào)易關(guān)系的繼續(xù)發(fā)展。因此，在實踐中，當(dāng)爭議雙方通過和解或調(diào)解不能解決爭議時，一般都愿意通過仲裁方式裁決。,二、仲裁協(xié)議的形式和作用,我國法律規(guī)定，當(dāng)事人采用仲裁方式解決爭議，應(yīng)當(dāng)雙方自愿，達(dá)成仲裁協(xié)議。沒有仲裁協(xié)議，一方申請仲裁時，仲裁機(jī)構(gòu)不予受理。（一）、仲裁協(xié)議的形式仲裁協(xié)議是指有關(guān)當(dāng)事人根據(jù)意思自治和協(xié)商一致的原則，自愿將他們之間已經(jīng)發(fā)生或?qū)砜赡馨l(fā)生的爭議提交仲裁解決的一種書面協(xié)議。仲裁協(xié)議必須是書面的，有兩種形式。一種是合同中的仲裁條款(arbitrationclause)，即在爭議發(fā)生前，合同當(dāng)事人在買賣合同中訂立仲裁條款，表明在爭議發(fā)生時，當(dāng)事人自愿將爭議交付仲裁解決。另一種是提交仲裁協(xié)議(arbitrationagreement；submissiontoarbitration)，即雙方當(dāng)事人在合同爭議發(fā)生后訂立的提交仲裁的協(xié)議，包括雙方來往信件、數(shù)據(jù)電文等或其他書面形式。這兩種仲裁協(xié)議具有同等的法律效力。,(二)仲裁協(xié)議的作用根據(jù)我國和其他國家的仲裁法，仲裁協(xié)議的作用主要表現(xiàn)為：1表明雙方當(dāng)事人在爭議發(fā)生時自愿提交仲裁，約束雙方當(dāng)事人在和解或調(diào)解不成時只能以仲裁方式解決爭議，任何一方不得向法院起訴。2使仲裁機(jī)構(gòu)取得對爭議案件的管轄權(quán)。任何仲裁機(jī)構(gòu)無權(quán)受理沒有仲裁協(xié)議的爭議案件。3可排除法院對爭議案件的管轄權(quán)。我國法院不受理爭議雙方訂有仲裁協(xié)議的爭議案件。以上三個方面的作用是互相聯(lián)系的，其中核心是排除法院對爭議案件的管轄權(quán)。因為，只要雙方訂立了仲裁協(xié)議，就不能把有關(guān)爭議案件提交法院審理。如果任何一方違反協(xié)議，自行向法院提起訴訟，另一方可根據(jù)仲裁協(xié)議要求法院停止司法訴訟程序，把爭議案件發(fā)還仲裁機(jī)構(gòu)審理。因此，買賣雙方如不愿將爭議提交法院審理，就有必要在合同中訂立仲裁條款。,三、國際貨物買賣合同中的仲裁條款,仲裁條款的內(nèi)容一般包括：仲裁地點、仲裁機(jī)構(gòu)、仲裁規(guī)則、裁決的效力等。(一)仲裁地點在訂立仲裁條款時，雙方當(dāng)事人都非常重視仲裁地點的選擇，因為仲裁地點通常與仲裁時所適用的法律和仲裁規(guī)則有密切的關(guān)系。在我對外商訂仲裁條款時，首先應(yīng)爭取在我國仲裁，也可規(guī)定在被申請一方所在國仲裁，或者規(guī)定在雙方同意的第三國仲裁。必要時，可規(guī)定在對方所在國進(jìn)行仲裁。,(二)仲裁機(jī)構(gòu)國際的仲裁機(jī)構(gòu)有兩種，一種是常設(shè)仲裁機(jī)構(gòu)；另一種是臨時性仲裁機(jī)構(gòu)。目前，國際上很多國家、地區(qū)和一些國際性、區(qū)域性組織都設(shè)有常設(shè)的仲裁機(jī)構(gòu)。我國常設(shè)仲裁機(jī)構(gòu)有隸屬于中國國際貿(mào)易促進(jìn)委員會(中國國際商會）的中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會（又稱中國國際商會仲裁院）。仲裁委員會設(shè)在北京，在深圳和上海分別設(shè)有分會。中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會受理爭議的范圍是國際和涉外爭議以及特定種類的外向型國內(nèi)爭議，和當(dāng)事人由仲裁委員會仲裁的其他國內(nèi)爭議。此外，根據(jù)仲裁法成立的我國各地方仲裁委員會，也可受理涉外仲裁案件。,（三）、仲裁規(guī)則仲裁規(guī)則是規(guī)定進(jìn)行仲裁的程序和具體做法，例如，如何申請仲裁、如何指定仲裁員，如何審理和作出裁決，才覺得效力等。仲裁機(jī)構(gòu)通常都制定仲裁規(guī)則，一般都按該仲裁機(jī)構(gòu)制定的仲裁規(guī)則進(jìn)行仲裁，但也允許當(dāng)事人自由選用其他仲裁規(guī)則。如我國現(xiàn)行的中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會仲裁規(guī)則（以下簡稱仲裁規(guī)則規(guī)定，凡當(dāng)事人同意將爭議提交中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會仲裁的，均視為同意按照該仲裁規(guī)則進(jìn)行仲裁，但當(dāng)事人另有約定且仲裁委員會同意的，從其約定。,（四）、仲裁裁決的效力我國法律對仲裁裁決實行一裁終局制度。我國仲裁規(guī)則規(guī)定，仲裁裁決是終局的，對雙方當(dāng)事人均有約束力。任何一方當(dāng)事人均不得向法院起訴，也不得向其他任何機(jī)構(gòu)提出變更裁決的請求。為有利于仲裁裁決的順利執(zhí)行，在訂立仲裁條款時，通常都規(guī)定仲裁裁決始終局的，對雙方當(dāng)事人均有約束力。為保證仲裁裁決在國際上得到承認(rèn)和執(zhí)行，聯(lián)合國主持下1958年在紐約締結(jié)的承認(rèn)和執(zhí)行外國仲裁裁決的公約（簡稱1958年紐約公約）是目前國際上有關(guān)承認(rèn)和執(zhí)行外國仲裁裁決的一項重要國際公約。截至2002年11月，已有132個國家批準(zhǔn)參加了該公約。我國政府于1987年參加該公約，但我國在加入時作了兩項保留：互惠保留和商事保留，即我國只在互惠的基礎(chǔ)時對在另一締約國領(lǐng)土內(nèi)作出的仲裁裁決的承認(rèn)和執(zhí)行適用該公約；我國只對我國法律認(rèn)定屬于契約性和非契約性商事法律關(guān)系所引起的爭議適用該公約。目前，我國仲裁機(jī)構(gòu)的涉外仲裁裁決在世界上很多國家得到承認(rèn)和執(zhí)行。,