版《建設工程施工合同》通用條款詳析

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. 2013版《建設工程施工合同》通用條款詳析 ————多視角解讀 （2013年9月17日浙江省建筑業(yè)協會2013版合同宣講培訓班授課內容節(jié)選） 主講人：黃偉 【前言】嘉興市建筑業(yè)經過短短數年的發(fā)展，其增加值目前已占地方生產總值的比重超過7%，一躍成為我市重要支柱產業(yè)之一。在鼓勵建筑業(yè)企業(yè)做大做強的背景下，加強法制的要素保障作用，不可或缺；2013版《建設工程施工合同》的出臺，適逢其時。本文以該施工合同通用條款本身、行業(yè)管理理念以及司法、仲裁的裁判思路等為視角，展開多方位解讀；本文在推舉該施工合同中倡導的理念和先進條款的同時，也對需完善之處，作了具體闡述。 ☆ 以2013版《建設工程施工合同》本身為視角 與1999版施工合同相比，2013版施工合同的特點主要體現在三個方面： 首先，增加了8項新的合同管理制度。 2013版施工合同借鑒國內外相關合同文本的成功經驗，在通用條款中增加了雙向擔保制度、合理調價制度、缺陷責任期制度、工程系列保險制度、商定或確定制度、索賠期限制度、雙倍賠償制度、爭議評審解決制度。具體為： （1）雙方互為擔保制度。 在通用條款2.5“資金來源證明及支付擔?！敝幸?guī)定，除專用合同條款另有約定外，發(fā)包人應在收到承包人要求提供資金來源證明的書面通知后28天內，向承包人提供能夠按照合同約定支付合同價款的相應資金來源證明；除專用合同條款另有約定外，發(fā)包人要求承包人提供履約擔保的，發(fā)包人應當向承包人提供支付擔保。 解讀：上述合同條款對發(fā)包人和承包人的履約保證做出了互相對應的規(guī)定，也就是實現了發(fā)包人與承包人的互為擔保，改變了原來承包人劣勢狀況，然而客觀地說，并未徹底，主要體現在發(fā)包人僅提供“提供資金來源證明”，與承包人提供的“履約擔保”，屬完全不對等的履約保障，而承包人要求發(fā)包人提供對等擔保，目前條件并不成熟，故對施工單位而言，該條款象征意義大于實際意義。其次，實際操作中，對發(fā)包人提供的銀行保函，施工單位應注意其措詞，尤其是索賠所附加的苛刻條件，避免陷入最后無法實際得到索賠的境地。 ●下面介紹的是一個對保函出具銀行極為有利而對受益人不利的保函示范文本： 預付款退款保函 編號： 致受益人***公司： 鑒于***公司（下稱"保函申請人"）與你方簽訂了編號為***的***合同（合同或協議名稱），并按該合同或協議的約定預收你方預付款人民幣***元（幣種及金額大寫）。我行接受保函申請人的請求，愿就保函申請人按上述合同或協議約定退還預付款向你方提供如下保證： 一、本保函項下我行承擔的保證責任最高限額為（幣種、金額、大寫）***元（下稱"保證金額"）。 二、我行在本保函項下提供的保證為連帶責任保證。 三、本保函的有效期（保證期間，下同）為以下第*種： 1、本保函有效期至*年*月*日止。 2、自*年*月*日至*年*月*日止。 四、在本保函的有效期內，如保函申請人違反上述合同或協議約定而未向你方退還預付款，我行將在收到你方提交的本保函原件及符合下列全部條件的索賠通知后*個工作日內，以上述保證金額為限支付你方索賠金額： （一）索賠通知必須以書面形式提出，列明索賠金額，并由你方法定代表人（負責人）或授權代理人簽字并加蓋公章；（二）索賠通知必須同時附有： 1、一項書面聲明，聲明索賠款項并未由保函申請人或其代理人直接或間接地支付給你方； 2、證明保函申請人違反上述合同或協議約定而未向你方退還預付款以及有責任支付你方索賠金額的證據。（注：如需提供證據，該類證據如同施工實踐中的簽證一樣，客觀上難以取得） （三）索賠通知必須在本保函有效期內到達以下地址：** 五、本保函保證金額將隨保函申請人逐步履行保函項下合同約定或法定的義務以及我行安妮放索賠通知要求分次支付而相應遞減。 六、本保函項下的權利不得轉讓，不得設定擔保。 七、本保函項下的合同或基礎交易不成立、不生效、無效、被撤銷、被解除，本保函無效；（注：施工實踐中合同無效、中間解除情形卻時有發(fā)生）保函申請人基于保函項下的合同或基礎交易或其他原因的抗辯，我行均有權主張。 八、因本保函發(fā)生爭議協商解決不成的，按以下第*種方式解決： （一）向本行所在地的人民法院起訴。 （二）提交***仲裁委員會按照申請仲裁時該會現行有效的仲裁規(guī)則進行仲裁。仲裁裁決是終局的，對雙方均有約束力。 九、本保函有效期屆滿或提前終止，受益人應立即將本保函原件退還我行；受益人未履行上述義務，本保函仍在有效期屆滿或提前終止之日失效。 十、本保函適用中華人民共和國法律。 十一、其他條款：*** 十二、本保函自本行負責人或授權代理人簽字并加蓋公章之日起生效。 保證人（公章）： 負責人或授權代理人（簽字）： 簽發(fā)日期：*年*月*日 解讀：施工實踐中，因黑白合同、轉包、違法分包、借用資質等合同無效情形比比皆是，同時，施工方獲取相關證據難度較大，因此，如設置上述相應的條件，將使得保函成水中之月。 （2）情勢變更調價制度。 Ⅰ 市場價格波動引起的調整 通用條款11規(guī)定，除專用合同條款另有約定外，市場價格波動超過合同當事人約定的范圍，合同價格應當調整。合同當事人可以在專用合同條款中約定選擇對合同價格進行調整的方式。并提供了價格調整的具體方式： 第1種方式：采用價格指數進行價格調整。第2種方式：采用造價信息進行價格調整。第3種方式：專用合同條款約定的其他方式。 Ⅱ 法律變化引起的調整（主要是有關稅、費） 2013版示范文本規(guī)定，基準日期后，法律變化導致承包人在合同履行過程中所需要的費用發(fā)生除市場價格波動引起的調整以外的增加時，由發(fā)包人承擔由此增加的費用；減少時，應從合同價格中予以扣減?；鶞嗜掌诤螅蚍勺兓斐晒て谘诱`時，工期應予以順延。 解讀：市場價格波動引起的調整中：如采用了“采用造價信息進行價格調整”，包括解決了之前一直存在爭議的，在沒有專門約定的情形下，國家、省造價管理部門或其委托的機構頒布的有關人工、材料、機械設備調差是否可作為調整總造價的依據的問題，99版施工合同中未對此進行通用條款的原則約定，造成司法實踐中這樣的現象，即法院認為除非合同中有特別約定，否則即使在市場價格發(fā)生變化時，在裁決時也都不適用施工期內當地省一級或其授權的政府管理部門，包括建筑業(yè)管理部門、定額管理部門等出臺的材料、人工補差等文件。 法律變化引起的調整中：法律，僅指中華人民共和國全國人大或常委會頒布的法律、國務院的行政法規(guī)、部委局的部門規(guī)章，以及工程所在地的省地方性法規(guī)、自治條例、單行條例和地方政府規(guī)章等，即指省、自治區(qū)、直轄市人民政府（如寧波）以及省、自治區(qū)、直轄市人民政府所在地的市（如杭州）、經濟特區(qū)所在地的市（如深圳、珠海）和國務院批準的較大的市（如蘇州、大連、青島）的人民政府頒布的規(guī)章以上，直至全國人大頒布的法律，均統稱為“法律”，都可以因其變化而獲得調整，但主要是指稅和費。 然而在實踐應用中，當上述二者需要調整時，根據最高院關于合同法解釋（二）中，對情勢變更的概念定義為“當事人無法預見、非不可抗力、不屬于商業(yè)風險的重大變化，繼續(xù)履行明顯不公平的”以及隨后最高院的法（2009）165號“通知”中又要求各級法院“正確理解、慎重適用，確需適用的，應當由高院審核”等規(guī)定，適用時仍應慎之又慎。 （3）違約雙倍賠償制度。 2013版示范文本14.2（2）規(guī)定，除專用合同條款另有約定外，發(fā)包人應在簽發(fā)竣工付款證書后的14 天內，完成對承包人的竣工付款。發(fā)包人逾期支付的，按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款基準利率支付違約金；逾期支付超過56天的，按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款基準利率的兩倍支付違約金；除專用合同條款另有約定外，發(fā)包人應在頒發(fā)最終結清證書后7天內完成支付。 發(fā)包人逾期支付的，按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款基準利率支付違約金；逾期支付超過56天的，按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款基準利率的兩倍支付違約金。 解讀：違約雙倍具有懲罰性，目的為督促發(fā)包人盡早支付款項。其制度借鑒了民訴法中關于被強制執(zhí)行人仍預期未履行生效法律文書的制度。 （4）物權證書移交制度。 2013版示范文本13.2.1規(guī)定，發(fā)包人應在驗收合格后14天內向承包人簽發(fā)工程接收證書。發(fā)包人無正當理由逾期不頒發(fā)工程接收證書的，自驗收合格后第15天起視為已頒發(fā)工程接收證書；工程未經驗收或驗收不合格，發(fā)包人擅自使用的，應在轉移占有工程后7天內向承包人頒發(fā)工程接收證書；發(fā)包人無正當理由逾期不頒發(fā)工程接收證書的，自轉移占有后第15天起視為已頒發(fā)工程接收證書；除專用合同條款另有約定外，發(fā)包人不按照本項約定組織竣工驗收、頒發(fā)工程接收證書的，每逾期一天，應以簽約合同價為基數，按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款基準利率支付違約金。 解讀：“頒發(fā)工程接收證書”，主要出于風險轉移、費用支出以及簡化手續(xù)考慮。但“工程接收證書”易與竣工日期相混淆?！鞍l(fā)包人擅自使用的，應在轉移占有工程后7天內向承包人頒發(fā)工程接收證書”，但竣工之日仍應按最高院的司法解釋，以“轉移占有工程”的當天為實際竣工之日。 （5）缺陷責任定期制度。 2013版示范文本規(guī)定，缺陷責任期自實際竣工日期起計算，合同當事人應在專用合同條款約定缺陷責任期的具體期限，但該期限最長不超過24個月；單位工程先于全部工程進行驗收，經驗收合格并交付使用的，該單位工程缺陷責任期自單位工程驗收合格之日起算。 解讀：主要是為了將質保金的退還限制在2年內，以及與之前的法律、法規(guī)相適應。 （6）工程系列保險制度。 2013版示范文本規(guī)定，除專用合同條款另有約定外，發(fā)包人應投保建筑工程一切險或安裝工程一切險；……承包人應依照法律規(guī)定參加工傷保險，并為其履行合同的全部員工辦理工傷保險，繳納工傷保險費，并要求分包人及由承包人為履行合同聘請的第三方依法參加工傷保險。 （7）索賠過期作廢制度。 Ⅰ承包人的索賠 2013版示范文本規(guī)定，承包人應在知道或應當知道索賠事件發(fā)生后28天內，向監(jiān)理人遞交索賠意向通知書，并說明發(fā)生索賠事件的事由；承包人未在前述28天內發(fā)出索賠意向通知書的，喪失要求追加付款和（或）延長工期的權利；承包人應在發(fā)出索賠意向通知書后28天內，向監(jiān)理人正式遞交索賠報告；在索賠事件影響結束后28天內，承包人應向監(jiān)理人遞交最終索賠報告，說明最終要求索賠的追加付款金額和（或）延長的工期，并附必要的記錄和證明材料。 Ⅱ發(fā)包人的索賠 2013版示范文本規(guī)定，發(fā)包人應在知道或應當知道索賠事件發(fā)生后28天內通過監(jiān)理人向承包人提出索賠意向通知書，發(fā)包人未在前述28天內發(fā)出索賠意向通知書的，喪失要求賠付金額和（或）延長缺陷責任期的權利。發(fā)包人應在發(fā)出索賠意向通知書后28天內，通過監(jiān)理人向承包人正式遞交索賠報告；承包人應在收到索賠報告或有關索賠的進一步證明材料后28天內，將索賠處理結果答復發(fā)包人。如果承包人未在上述期限內作出答復的，則視為對發(fā)包人索賠要求的認可。 解讀：“賠意向通知書”發(fā)出的28天期間，屬于不變期間，即當事人在該28天內不行事權利，將喪失該權利，（如同連帶責任保證期間一樣，債權人向連帶責任保證人提出清償要求的期限必須在約定的或未約定則為6個月的期間內，否則即喪失向該保證人主張的權利，至于在前述期間內提起主張后，則債權人對該保證人主張的訴訟時效可適用二年）。而在28天內提出了“賠意向通知書”，則完全保全了該權利，至于之后未在規(guī)定的時間內提交“遞交最終索賠報告”或“說明最終要求索賠的追加付款金額和（或）延長的工期，并附必要的記錄和證明材料”，則未被明示為將要失權。 （8）爭議評審制度。 2013版示范文本規(guī)定，合同當事人可以在專用合同條款中約定采取爭議評審方式解決爭議以及評審規(guī)則； 合同當事人可以共同選擇一名或三名爭議評審員，組成爭議評審小組。 爭議評審小組作出的書面決定經合同當事人簽字確認后，對雙方具有約束力，雙方應遵照執(zhí)行；任何一方當事人不接受爭議評審小組決定或不履行爭議評審小組決定的，雙方可選擇采用其他爭議解決方式。 解讀：該制度的設立源于“菲迪克”合同條款和九部委的《標準施工招標文件》通用合同條款，其作用在于快速定紛止爭，其意義在于引領、倡導規(guī)范施工。但礙于目前法律尚無明文規(guī)定，故需當事人在專用條款中作出明確專門約定。目前僅北京等少數地方具備設置該制度的條件。 第二方面： Ⅰ 完善了合同價格類型，適應工程計價模式發(fā)展和工程管理實踐需要； 將原有的“固定價（固定單價、固定總價）”中“固定”的修飾詞取消，避免理解成價格永遠固定、一成不變；將“可調價”予以取消，因一般施工合同的價格并非不可調整；“成本加酬金”予以取消，因施工實踐中極其少見。故2013版只表述為：1、單價合同（是指合同當事人約定以工程量清單及其綜合單價進行合同價格計算、調整和確認的建設工程施工合同，在約定的范圍內合同單價不作調整）2、總價合同（是指合同當事人約定以施工圖、已標價工程量清單或預算書及有關條件進行合同價格計算、調整和確認的建設工程施工合同，在約定的范圍內合同總價不作調整）。3、其它價格形式，主要是指采用定額計價形式 Ⅱ 增加了暫估價的規(guī)定，規(guī)定了暫估價項目的操作程序。 暫估價是發(fā)包人人在工程量清單或預算書中提供的用于支付必然發(fā)生但暫時不能確定的材料、工程設備的單價以及專業(yè)工程以及服務工作的金額。主要與《工程量清單計價規(guī)范》銜接。 Ⅲ 增加了防范陰陽合同、違法轉包、違法分包和掛靠的內容，有利于促進建筑市場的有序健康發(fā)展； 為限制承包人進行轉包、掛靠以及擅自更換項目經理、主要施工管理人員等行為而引入的制約措施。如在3.2【項目經理】和3.3【承包人人員】中對項目經理、承包人員的在編、在崗進行了規(guī)定；在3.5【分包】中對禁止轉包、違法分包情形，再作重申，同時也要求對分包元進行實名制管理。倡導在專用條款中對其違約情形予以專門的約定。 Ⅳ 細化了暫停施工條款，有利于避免因工程暫停導致發(fā)包人和承包人雙方權益受損； 暫停施工時注意有權暫停的只是相應部位工程的施工，同時行駛暫停施工權時應注重（通知→28天合理期限改正→不予改正直至相應部位停工）其程序的遞進性，防止權力濫用。暫停施工屬于抗辯權，應與相對應的違約程度匹配。 Ⅴ特別是就竣工結算審核和工期索賠訴訟時效作出了約定 竣工結算審核 2013版中14.2“……發(fā)包人在收到承包人提交竣工結算申請書后28天內未完成審批且未提出異議的，視為發(fā)包人認可承包人提交的竣工結算申請單，并自發(fā)包人收到承包人提交的竣工結算申請單后第29天起視為已簽發(fā)竣工付款證書…對于無異議部分，發(fā)包人應簽發(fā)臨時竣工付款證書。 以上規(guī)定改變了99版33.3“發(fā)包人收到竣工結算報告及結算資料后28天內無正當理由不支付工程竣工結算價款，從第29天起按承包人同期向銀行貸款利率支付拖欠工程價款的利息，并承擔違約責任”。的含糊表述，與最高院、省高院目前的規(guī)定相銜接。 工期索賠訴訟時效 在19. “索賠”中，將工期索賠訴訟時效的起算應當以合同當事人在整個施工合同項下的與工期對應的合同權利被侵害作為判斷依據，即應當于工程結算完成之日起算。該觀點不僅適用工期，還可延伸至整個合同其他內容的訴訟時效起算。 第三方面：加強了與現行法律和其他文本的銜接，保證合同的適用性。 在法律層面，2013版施工合同在施工合同的項目管理、質量管理、安全生產管理、職業(yè)健康保障和工程擔保等條款中充分體現了《建筑法》、《合同法》、《安全生產法》、《勞動合同法》、《物權法》以及《招標投標法》等法律的精神。 在行政法規(guī)層面，2013版施工合同在具體約定雙方當事人權利義務方面體現了《建設工程質量管理條例》、《建設工程安全生產管理條例》、《民用建筑節(jié)能條例》等相關規(guī)定，同時還在一定程度上反映了《建設工程勘察設計管理條例》、《招標投標法實施條例》等法規(guī)的精神。 在部門規(guī)章和政策方面，2013版施工合同在施工合同結算、保修等條款中體現了《建設工程價款結算暫行辦法》、《房屋建筑工程質量保修辦法》、《建設工程質量保證金管理暫行辦法》等部門規(guī)章規(guī)定，在計價模式上兼顧了《建設工程工程量清單計價規(guī)范》的要求。另外，為了保證2013版施工合同的適用，充分借鑒了FIDIC合同文本及現行國家有關部委發(fā)布的合同文本等特點。 ☆從行業(yè)管理的視角看2013版《建設工程施工合同》 更加注重對發(fā)包人、承包人市場行為的引導、規(guī)范和權益平衡。 重視合同文本的指引和指導作用，注重合同結構體系更為完善，權利義務分配具體明確，有利于引導建筑市場健康有序發(fā)展； 建立了以監(jiān)理人為施工管理和文件傳遞核心的合同體系，提高施工管理的合理性和科學性。（略） ☆ 從人民法院、仲裁委的裁判思路的視角看2013版《建設工程施工合同》 【總體思路】 司法判斷中，主要依據《合同法》，而《建設工程施工合同》中大部分依據的是《建筑法》。那么，?《建筑法》的作用以及在司法判斷中的地位如何？ 對此最高院司法解釋（一）起草人馮曉光審判長有個講話“我個人認為，建筑法在現行法的法律體系中是屬于經濟法范疇。經濟法范疇的法律主要是調整國家行政機關分權管理人和相對人之間的關系，這部分內容在法律里面占主導和支配地位，小部分內容調整平等主體之間的民事法律關系，屬于民事法律的范疇，居于附屬和次要的地位。 因為司法解釋主要講的是合同關系，是平等主體之間的民事糾紛，所以把經濟法范疇的法律作為一個司法解釋的依據，法律性質上不銜接，不妥當。雖然司法解釋中的一些內容參考了或者直接解釋了建筑法的一些民事條款，但也沒有把建筑法作為司法解釋的依據。” 再看看司法解釋（二）起草人關麗對此關心的問題又是什么？此次起草司法解釋的構想思路是“堅持法理，保持連貫，與時俱進”十二個字。所謂堅持法理，即捍衛(wèi)商事法域，特別是合同法范疇的合同相對性等基礎法理；所謂保持連貫，即既與原司法解釋保持相對承繼，也與行政主管部門制定的有關管理性行政法規(guī)相呼應； 而所謂的與時俱進，就是針對不斷出現的新情況新問題作出主動改進，實事求是地為八年來的司法實踐解惑答疑，提供可操作性。 同時，關麗又十分重視具體問題的研判，如中標通知書的法律效力問題、建設工程施工合同效力認定問題、建設工程價款優(yōu)先權的行使問題、突破合同相對性問題、工程司法鑒定問題等。 綜上可見，最高院關心的仍為整個合同體系維護、原司法判斷的改進的基礎上，再兼顧建筑行業(yè)規(guī)定。由此帶來了對表見代理、合同無效、信息調差、情勢變更等問題僅作商事行為、僅按合同法等商事法律判斷的局面。 ?通用條款的性質及其地位作用又是什么？ 通用條款的定義，按2013版合同的《說明》，認為是合同當事人根據《建筑法》、《合同法》等法律法規(guī)的規(guī)定，就工程建設的實施及相關事項，對合同當事人的權利義務作出的原則性約定。 法院、仲裁的認為以江蘇省高院規(guī)定為代表，即《于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的意見》第八條“建設工程合同生效后，當事人對有關內容沒有約定或者約定不明確的，可以協議補充；不能達成補充協議的，按照合同有關條款或者參照國家建設部和國家工商總局聯合推行的《建設工程施工合同（示范文本）》的通用條款確定?！笨梢姡ㄓ脳l款的作用在于：倡導規(guī)范施工，和為爭議發(fā)生時該屬哪方的義務、過錯、后果提供判斷標準的二大作用。 【具體裁判思維】 有明確約定，按約定；未有約定或約定不明的，按通用條款；通用條款未約定，按通常、一般人的判斷標準和公平原則實際確定過錯、責任。 【個案問題判斷】 （見本人為一、二級建造師培訓撰寫的《建設工程法律風險風范100題》，略） ☆ 從施工實務的視角看2013版《建設工程施工合同》 2013版合同的進步： ◆總包承擔連帶責任 原先99版合同總包對分包只在質量上承擔連帶責任，而對未收取總包管理費的，則無需對工期承擔責任；而.5.2中約定的“承包人與分包人就分包工程向發(fā)包人承擔連帶責任”包括了工期在內所有義務的責任連帶。 ◆市場價格波動、法律變化因素可引起價格調整 造價管理部門發(fā)布的人工、材料、機械設備等的信息價，以及較大的市（如蘇州、杭州等）以上頒布的相關稅、費規(guī)定，可于基準日為界進行調整。 ◆竣工結算審核和工期索賠訴訟時效 14.2中的“竣工結算審核”改變了99版33.3“發(fā)包人收到竣工結算報告及結算資料后28天內無正當理由不支付工程竣工結算價款，從第29天起按承包人同期向銀行貸款利率支付拖欠工程價款的利息，并承擔違約責任”的含糊表述，與最高院、省高院就此的默示規(guī)定相銜接；同時創(chuàng)新設立了未持異議部分應及時支付工程價款機制，最大限度地保護施工單位權益。 “工期索賠訴訟時效”將訴訟時效的起算點設置為工程結算完成開始，并延伸理解為工程價款的訴訟時效也可自工程結算完成始起算。 ◆施工單位抗辯權的行使 暫停施工時注意有權暫停的只是相應部位工程的施工，同時行駛暫停施工權時應注重（通知→28天合理期限改正→不予改正直至相應部位停工）其程序的遞進性，防止權力濫用。但暫停施工屬于抗辯權，應與相對應的違約程度匹配。 ◆索賠逾期失權 承包人（發(fā)包人）應在知道或應當知道索賠事件發(fā)生后28天內，向監(jiān)理人遞交索賠意向通知書，并說明發(fā)生索賠事件的事由;承包人（發(fā)包人）未在前述28天內發(fā)出索賠意向通知書的，喪失要求追加付款和(或)延長工期的權利。 ◆分包合同工程價款的取得 3.5.4“分包合同價款”中有明確規(guī)定“……分包合同價款由承包人與分包人結算，未經承包人同意，發(fā)包人不得向分包人支付分包工程價款”。實踐中，分包合同中明確約定工程款必須通過走賬，或由總包單位指定人員領取，但業(yè)主未按約定支付時，總包單位不認可的，以上支付方式應當不能被確認，此次新版合同予以了明確。 2013版合同應完善之處： 1、開工日期與竣工日期 工程開工日期：浙江省高院《解答》中規(guī)定沒有開工通知或開工報告的，應以實際開工時間確定，而2013版合同中僅認為總監(jiān)簽發(fā)的開工通知（報告）即為“實際”開工日期。 工程竣工日期：最高院司法解釋、浙江省高院《解答》中均規(guī)定以五方主體蓋章的驗收報告為準；而13.2.3卻認為“工程經竣工驗收合格的，以承包人提交竣工驗收申請報告之日為實際竣工日期”。 2、“合同協議書”中的“5、工程內容：”和“6、工程承包范圍：”系同一概念，二項重復后易造成實際操作中的混亂，且二者填寫時如有差異，在工程結算時將造成嚴重的后果?！　? 3、變更的處理 2013版合同10.4.2中規(guī)定：“……發(fā)包人逾期答復的，則視為認可承包人提交的變更估價申請”，而司法實踐中一般認為”工程有變更，施工單位提出書面簽證要求后，發(fā)包人雖未答復，但只要過程中發(fā)包人未持異議，則增加的施工量，因對發(fā)包人并無不利，系有益的增加量，故可予以結算（變更估價）“，但僅就增加的工程量予以確認，其工程價款仍應按約定或鑒定的結果為準。 4、 掛靠、轉包的限制 2013版合同的3.2“項目經理”、3.3“承包人人員”對前述人員需“在編、在崗”作出了規(guī)定，意圖杜絕工程掛靠、轉包現象，但遺漏了對此影響極大的工程投入的機械設備的所有權問題，未像人民法院所認定的將“人、財、物”三者統一起來作為判斷是否屬掛靠、轉包的依據，故在實踐中無法有效達到設置該條款的目的。 5、 合同無效后的處理方式 2013版合同中未作規(guī)定，使得合同當事人對合同無效導致的后果以及是否繼續(xù)履行合同等缺乏準確的預期。司法實踐中，審理此案的基本原則是“無效合同、有效處理”，除違約金（違約責任）外，其他均可參照執(zhí)行。 6、 “表見代理”的明確 “表見代理”，通俗地講就是對方的行為，外觀表面上看能使人相信可以代表所在單位；對此判斷時自身又沒有過失的，那么就可以認為對方的行為代表單位，單位就應該承擔責任。單位對外承擔責任后，可以內部進行追償。“有理由相信”。一般有如下判斷標準： ⑴以誰的名義簽訂；⑵合同上的技術資料專用章等有否在同一工程的其他地方使用過； ⑶所在單位是否通過曾支付過貨款、工程款等方式參與過合同履行；⑷標的物的交付是否在工程所在地，或用途是否用于工程建設；⑸工程項目告示牌、城建檔案、社保等資料上有無簽訂合同或簽收標的物人的姓名、職權。實踐中大量存在，且極其困擾承包人的“表見代理”現象，應予以界定，否則將嚴重影響承包人的利益。 7、“建設工程優(yōu)先受償權”行使的對象的明確 “建設工程優(yōu)先受償權”是指從建設工程竣工之日起6個月（自竣工之日或約定的竣工之日起或合同解除日起計算）內，發(fā)包方不按期支付工程款，承包人可以就該建設工程物與發(fā)包方協商或者申請法院，將其變賣或拍賣，就其所得價款優(yōu)先受償的權利。其出處即為《合同法》第二百八十六條。2002年的《最高人民法院關于建設工程款優(yōu)先受償權問題的批復》則進一步解釋了承包人的建設工程價款優(yōu)先受償權。行使建設工程優(yōu)先受償權的對象：承包人、分包人和實際施工人，但分包人和實際施工人只有在承包人消極或故意不行使時，才可以代為行使。其中： ①工程項目轉讓的，受讓方也有此優(yōu)先權。②合同解除，工程未完工的，同樣享有。 ③行使優(yōu)先受償權將該工程拍賣，不包括該工程范圍中的土地使用權。 8、同一工程簽訂出現數份建設工程施工合同的處理 參照最高院有關規(guī)定，應明確按以下順序處理：（一）已經合法占有（進入、控制）施工場地的，優(yōu)先履行；（二）均未合法占有施工場地的，按施工合同已經辦理登記備案手續(xù)的，優(yōu)先履行；（三）均未合法占有、又未備案的，以合同成立時間在先的，優(yōu)先履行。未能得到履行的合同的當事人，可要求對方承擔賠償責任。 【結語】 2013版建設工程施工合同的實施，為包括嘉興市在內的廣大施工單位維護自身權益、規(guī)范施工行為、拓展創(chuàng)新施工理念起到了深遠的引領和倡導作用，也為助推司法裁判向縱深領域拓展作出了應有的貢獻。同時，施工合同發(fā)展過程中帶來的不足之處，還得由發(fā)展自身來解決。立足今日，展望未來，我們滿懷信心。 注：主講人黃偉，系嘉興仲裁委員會仲裁員、嘉興市建設工程糾紛人民調解委員會委員、浙江子城律師事務所律師、副主任。 歡迎您下載我們的文檔，后面內容直接刪除就行 資料可以編輯修改使用 資料可以編輯修改使用 致力于合同簡歷、論文寫作、PPT設計、計劃書、策劃案、學習課件、各類模板等方方面面， 打造全網一站式需求 Ppt課件制作設計，word文檔制作、圖文設計制作、發(fā)布廣告等， 秉著以優(yōu)質的服務對待每一位客戶，做到讓客戶滿意！ 感謝您下載我們文檔 精選資料