固定總價合同、單價合同、不可抗力索賠

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. 固定總價合同的特點、風(fēng)險 　　固定總價合同是目前建筑市場常見的一種施工承包合同形式。近幾年來，由于建材價格波動很大，固定總價合同遭遇前所未有的挑戰(zhàn)，尤其是2003年，全國大部分城市的鋼材、水泥、砂石、磚等主要建材價格大幅度上漲，由此帶來的工程造價爭議隨之大幅上升。本所作為專業(yè)從事建設(shè)工程、房地產(chǎn)法律服務(wù)的律師事務(wù)所，在一年多的時間內(nèi)，接到全國各地來自發(fā)包人、承包人的咨詢電話無數(shù)，其中不少爭議已經(jīng)委托本所出具法律意見，有些已經(jīng)形成訟爭的案件則由本所代理訴訟。 　　為了使承發(fā)包雙方對固定總價合同的性質(zhì)、風(fēng)險有更深的認(rèn)識，在今后簽訂這類承包合同時盡可能將風(fēng)險范圍估計充分并合理分擔(dān)，避免糾紛再次發(fā)生，本文作者結(jié)合案例，固定總價合同的特點、風(fēng)險、爭議類型作了深入的分析并提出防范措施，供承發(fā)包雙方參考。 　　上海某著名建設(shè)集團(tuán)公司通過議標(biāo)承建了湖南長沙一家韓資企業(yè)廠房工程，雙方簽訂了固定總價合同，工程總價6000余萬元。在履行合同過程中，由于工程量錯算、漏算、材料漲價等因素，導(dǎo)致工程實際成本大大超過預(yù)算，公司因此要求追加工程價款，增加支付1000余萬元，而業(yè)主則以合同是“固定總價”為由不同意增加價款，上海公司遂停工要求談判，雙方形成價款爭議。 　　雙方爭議的主要問題有： 　　1、“價差”爭議，即因鋼材大幅漲價導(dǎo)致的爭議。該工程投標(biāo)截止日為2003年6月，在此之后，全國大部分城市主要建材大幅度漲價，工程所在地長沙的鋼材上漲幅度達(dá)30%～50%，本案系爭工程用鋼量為7000多噸，因鋼材大幅度漲價造成的損失高達(dá)400多萬元。承包商上海公司認(rèn)為此種漲價是投標(biāo)人投標(biāo)時所無法預(yù)見的，發(fā)包商應(yīng)當(dāng)按實補(bǔ)償。而業(yè)主湖南公司認(rèn)為合同為“固定總價”，材料漲價是承包商應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的商業(yè)風(fēng)險，不同意以此為由調(diào)整價款。 　　2、“量差”爭議，即工程量計算錯誤導(dǎo)致的量差。上海公司在施工中發(fā)現(xiàn)工程量漏算、錯算比較多，涉及工程造價近300萬元。上海公司認(rèn)為業(yè)主湖南公司在招標(biāo)時只給了投標(biāo)人7天的編標(biāo)時間，在這7天時間內(nèi)投標(biāo)人除了要研究招標(biāo)文件和招標(biāo)圖紙，還要踏勘施工現(xiàn)場、詢標(biāo)、參加答疑會、編制全套投標(biāo)文件，客觀上無法精確計算工程量，因此要求業(yè)主湖南公司予以補(bǔ)償。而湖南公司堅持認(rèn)為本工程為“固定總價”，所有工程量計算疏漏均應(yīng)由承包商自己承擔(dān)后果，不同意補(bǔ)償價款。 　　3、工程承包范圍的爭議。招標(biāo)人湖南公司招標(biāo)時既提供了由某電子工程設(shè)計院設(shè)計的施工圖(藍(lán)圖)，又同時提供了其委托韓方設(shè)計的白圖。招標(biāo)文件規(guī)定投標(biāo)文件的編制依據(jù)是“設(shè)計圖紙”，但未具體明確是哪一種“設(shè)計圖紙”，在投標(biāo)截止日前，亦未有文件予以澄清。上海公司在報價時依據(jù)的是施工藍(lán)圖，而非韓方設(shè)計的白圖。在實際施工過程中，業(yè)主湖南公司要求上海公司以韓方設(shè)計的白圖為依據(jù)進(jìn)行施工，導(dǎo)致工程量差異，涉及工程價款100多萬元。上海公司認(rèn)為凡是超出電子工程設(shè)計院設(shè)計的施工藍(lán)圖范圍的工程量，均不屬于施工承包范圍，不在包干造價范圍內(nèi)，業(yè)主應(yīng)按增加工程量追加合同價款。湖南公司則認(rèn)為該白圖為投標(biāo)時提供，不同意作為增加工程量增加工程價款。 　　因雙方對上述爭議無法達(dá)成一致意見，上海公司慕名來到本所，委托本所對上述爭議出具法律意見書。 　　本所對上述爭議的主要法律意見為： 　　1、關(guān)于“價差“。本所認(rèn)為30%～50%的鋼材漲幅已完全超出了承包商在投標(biāo)時能夠預(yù)見的商業(yè)風(fēng)險范圍，屬于民法理論上的“情勢變更”。 　　“情勢變更”是指作為合同存在前提的情勢，因不可歸責(zé)于當(dāng)事人的事由，發(fā)生了不可預(yù)料的變更，從而導(dǎo)致原來的合同關(guān)系顯失公平，雙方利益嚴(yán)重失衡。本系爭工程用鋼量達(dá)7000多噸，因鋼材大幅度漲價造成承包商增加工程成本400多萬元，已遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出承包商應(yīng)當(dāng)承受的商業(yè)風(fēng)險范圍。承包商上海公司提出追加價款有法律依據(jù)?？紤]到業(yè)主的外資性質(zhì)，本所建議雙方對超過10%的價差部分按適當(dāng)比例分擔(dān)解決。 　　2、關(guān)于“量差”。本所認(rèn)為，《招標(biāo)投標(biāo)法》第二十四條規(guī)定，“招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)確定投標(biāo)人編制投標(biāo)文件所需的合理時間”，而本工程造價近7000萬元，招標(biāo)人湖南公司只給了投標(biāo)人短短7天的編標(biāo)時間，使得投標(biāo)人上海公司不可能做到?jīng)]有任何疏漏。由于這部分疏漏工程量涉及工程造價300多萬元，根據(jù)《民法通則》“公平、誠實信用原則”，上海公司請求湖南公司對其損失進(jìn)行適當(dāng)補(bǔ)償有法律依據(jù)。本所建議上海公司在談判無果的情況下，可以根據(jù)《民法通則》和《民事訴訟法》的規(guī)定，提起變更合同價款的變更之訴。 　　3、關(guān)于工程承包范圍的爭議。本所認(rèn)為，根據(jù)我國相關(guān)行業(yè)規(guī)定和行業(yè)常識，白圖僅是設(shè)計框架，更多體現(xiàn)的是設(shè)計理念和設(shè)計效果，白圖未經(jīng)深化設(shè)計是不能直接作為施工依據(jù)的。依據(jù)白圖通常只能編制工程概算，而只有施工圖(藍(lán)圖)才是確定工程造價的依據(jù)。根據(jù)招標(biāo)文件對投標(biāo)報價的要求，系爭工程屬于“總價固定”合同，投標(biāo)人一旦被確定為中標(biāo)人，其中標(biāo)價一般不作調(diào)整。因此在業(yè)主未明確韓方設(shè)計的白圖是報價依據(jù)的情況下，投標(biāo)人只能依據(jù)電子工程設(shè)計院設(shè)計的施工圖(藍(lán)圖)進(jìn)行報價。 　　因此本所認(rèn)為，在實際施工過程中凡超出施工藍(lán)圖范圍的工程量，均屬于合同增加部分，湖南公司以韓方白圖中已含相應(yīng)工程量為由不同意作為增加工程量調(diào)整工程價款的觀點沒有法律依據(jù)。 　　上海公司根據(jù)本所的法律意見，與業(yè)主湖南公司再次進(jìn)行了談判，最終雙方達(dá)成了一致意見，業(yè)主湖南公司同意補(bǔ)償上海公司480萬元。 　　上述案例所涉爭議集中了固定總價合同常見的爭議類型。為了使承發(fā)包雙方對固定總價合同有更深刻的了解，筆者結(jié)合本所律師實踐，就固定總價合同的性質(zhì)、特點、風(fēng)險類型、爭議焦點、預(yù)防措施談?wù)勛约旱目捶ā? 　　一、固定總價合同的的性質(zhì)、特點及風(fēng)險 　　固定總價合同，俗稱“閉口合同”、“包死合同”。所謂“固定”，是指這種價款一經(jīng)約定，除業(yè)主增減工程量和設(shè)計變更外，一律不調(diào)整(——應(yīng)該還包括政策文件的的變化可能引起的價款調(diào)整)。所謂“總價”，是指完成合同約定范圍內(nèi)工程量以及為完成該工程量而實施的全部工作的總價款。 　　固定總價合同在目前的建筑市場上頗受青睞，特別是外資企業(yè)業(yè)主更是普遍采用這類合同。這是因為這類合同與固定單價合同、按實結(jié)算合同、成本加酬金合同相比具有明顯的優(yōu)勢，更能保護(hù)業(yè)主的利益。 　 固定總價合同有如下特點： 　　1、工程造價易于結(jié)算。 　　由于總價固定，因此只要業(yè)主(發(fā)包方)不改變合同施工內(nèi)容，合同約定的價款就是承發(fā)包雙方最終的結(jié)算價款。對于業(yè)主來說，這樣的價款確定形式可以節(jié)省大量的計量、核價工作，從而能集中精力抓好工程進(jìn)度和施工質(zhì)量。 　　2、量與價的風(fēng)險主要由承包商承擔(dān)。 　　對承包商而言，固定總價合同一經(jīng)簽訂，承包商首先要承擔(dān)的是價格風(fēng)險。這里投標(biāo)時的詢價失誤、合同履行過程中的價格上漲風(fēng)險均由自己承擔(dān)，業(yè)主不會給予補(bǔ)償。 　　其次，承包商還要承擔(dān)工程量風(fēng)險。在固定總價合同中，業(yè)主往往只提供施工圖紙和說明，承包商在報價時要自己計算工程量，再根據(jù)申報的綜合單價，得出合同總價。即便業(yè)主提供工程量清單，也僅僅是承包商投標(biāo)報價的參考，業(yè)主往往聲明不對工程量的計算錯誤負(fù)責(zé)。這樣，承包商還要承擔(dān)工程量漏算、錯算的風(fēng)險。 　　招標(biāo)實踐中，外資和港臺業(yè)主給予的投標(biāo)時間往往比較短，承包商來不及根據(jù)施工圖精確計算工程量，只能憑經(jīng)驗結(jié)合圖紙作估算，漏算、錯算幾乎難以避免，只不過漏算、錯算的數(shù)額有大有小罷了。 　　對于業(yè)主而言，通過招標(biāo)、議標(biāo)選擇的承包商，其中標(biāo)價的利潤空間已經(jīng)大大壓縮，業(yè)主高價獲取工程的的風(fēng)險幾乎不存在。但是，材料市場不會永遠(yuǎn)只漲不跌，因此簽訂固定總價合同對業(yè)主同樣具有一定的風(fēng)險，只是基于業(yè)主在工程合同中的優(yōu)勢地位，往往可以逼迫承包商減少合同價款，因此，固定總價合同中業(yè)主的價格風(fēng)險相比承包商要小得多。 　　3、承包商索賠機(jī)會少。 　　固定總價合同，業(yè)主往往在合同中明確只有業(yè)主變更設(shè)計和增減工程量可以調(diào)整合同價款，這樣一來承包商索賠的機(jī)會大大減少，而業(yè)主對工程造價的控制就能做到基本不突破預(yù)算。因此固定總價合同也是業(yè)主對付承包商“低中標(biāo)、勤簽證、高索賠”的妙招。這對企業(yè)管理制度嚴(yán)格、超預(yù)算資金需要公司董事會批準(zhǔn)支付的外資企業(yè)尤為重要。 　　二、固定總價合同的局限性 　　盡管對業(yè)主而言，固定總價合同有那么多的優(yōu)勢，但固定總價合同并不適用所有類型的工程項目。根據(jù)固定總價的上述特點，筆者認(rèn)為，固定總價合同僅適合以下類型工程： 　　1、合同履行周期短的小型工程。由于固定總價是價款不變的合同，因此承發(fā)包雙方都要承擔(dān)材料價格起伏的風(fēng)險。雖然承包商承受的材料漲價的風(fēng)險更大，但有漲總會有落。如果雙方簽訂合同時正是材料大幅度漲價的時候，而在合同履行期間材料又大幅回落，那么吃虧的將是作為發(fā)包人的業(yè)主。因此作者認(rèn)為固定總價合同只適用履行周期一般不超過半年、材料市場價格相對穩(wěn)定的小型工程。 　　2、適合工程結(jié)構(gòu)相對簡單的工程。因固定總價是量、價均不調(diào)整的合同，對于結(jié)構(gòu)相對簡單的工程，工程量誤差率較小，報價的準(zhǔn)確性更高。而結(jié)構(gòu)復(fù)雜的工程，承包商漏算、錯算工程量的概率較大，雖然業(yè)主可以施工圖紙已經(jīng)明確、雙方已經(jīng)通過詢標(biāo)、答疑解決了設(shè)計細(xì)節(jié)問題，工程量疏漏的損失應(yīng)由承包商自己承擔(dān)為由拒絕承包商的調(diào)價要求，但如果承包商確實因此而遭受重大經(jīng)濟(jì)損失、或者如上述案例那樣因業(yè)主給予的投標(biāo)時間過短無法準(zhǔn)確計算工程量，造成工程量差異太大，損失嚴(yán)重，承包商依然會要求業(yè)主分擔(dān)，甚至通過停工、訴訟或仲裁途徑解決這些問題。這樣一來，對工期十分敏感的業(yè)主將不得不花大量精力、時間處理這些爭議。因此，筆者認(rèn)為，對于結(jié)構(gòu)簡單的住宅、廠房、商場等類型工程可以使用總價固定合同，而結(jié)構(gòu)復(fù)雜的綜合性工程則更適合單價固定合同形式。 　　三、固定總價合同常見的爭議類型 　　由于對固定總價合同的局限性認(rèn)識不足，建筑市場上采用固定總價合同形式簽訂施工承包合同的仍占很大比例，在業(yè)主是外資的工程合同中，這一比例則高達(dá)70%。但隨之而來的合同糾紛也大幅度上升。 　　筆者所在的建緯律師事務(wù)所，是一家以建設(shè)工程、房地產(chǎn)領(lǐng)域法律服務(wù)為主要業(yè)務(wù)的專業(yè)律師事務(wù)所。近一兩年，本所承接的涉及工程領(lǐng)域法律服務(wù)的訴訟或非訴訟糾紛業(yè)務(wù)中，因固定總價合同引起的糾紛也占較大比例。這些糾紛類型主要有： 　　1、價格爭議：在價格爭議中，又可以分為： 　　(1)材料漲價引起的價格爭議。去年全國大多數(shù)城市建材大幅度漲價，有些地方的漲幅達(dá)30%～50%，這對低價中標(biāo)而又簽訂固定總價合同的承包商而言無疑是雪上加霜。承包商認(rèn)為材料漲價幅度已經(jīng)超過正常的商業(yè)風(fēng)險范圍，屬于當(dāng)事人簽約時無法預(yù)見的客觀情勢變化，要求業(yè)主對此進(jìn)行補(bǔ)償，追加合同價款。而業(yè)主則以雙方所簽合同為固定總價合同，材料漲價屬于承包商應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的商業(yè)風(fēng)險范圍、追加價款沒有合同依據(jù)為由，拒絕追加合同價款，雙方因此產(chǎn)生爭議。 　　(2)變更引起的價格爭議。設(shè)計變更和業(yè)主增減工程量是固定總價合同約定的可以調(diào)整合同價款的主要原因。因此如果雙方對設(shè)計變更、調(diào)增調(diào)減工程量引起的價款變動沒有明確、具體的約定，一方主張變更工程的單價應(yīng)按市場價或造價部門市場信息價計價，一方堅持按照承包商投標(biāo)時的單價進(jìn)行計價，雙方即會產(chǎn)生爭議。 　　2、工程量爭議： 　　這類爭議主要發(fā)生在施工企業(yè)報價漏項、工程量錯算較多的情況下。因我國對工程量計算有統(tǒng)一規(guī)則，施工企業(yè)又有專門的預(yù)算人員，因此施工企業(yè)對工程量失誤導(dǎo)致的價款損失普遍認(rèn)為是自己的失誤造成，即便在合同履行過程中發(fā)現(xiàn)工程量漏算、錯算，也很少要求業(yè)主追加合同價款，除非工程量誤差巨大、損失慘重，且發(fā)包人在招標(biāo)過程中有過錯。故此類糾紛相對較少。 　　3、施工承包范圍爭議： 　　“固定總價合同”固定的是合同承包范圍內(nèi)的工程內(nèi)容，合同承包范圍外的工程則可以追加合同價款。正因為此，對合同承包范圍的明確界定就顯得十分重要。 　　本所律師正在代理訴訟的一起裝飾工程合同糾紛案件，就是固定總價合同因承包范圍不明確而引起的70余萬元的造價爭議。承包商堅持這70余萬元的施工內(nèi)容不在承包范圍內(nèi)，屬于后增加工程，應(yīng)當(dāng)追加價款;而業(yè)主認(rèn)為合同報價的依據(jù)是設(shè)計圖紙，凡是圖紙載明的、或隱含的、或按照施工慣例應(yīng)當(dāng)完成的工作都是閉口合同價款包干的內(nèi)容，不同意增加價款。由于報價時僅有一張簡單的平面布置圖，合同價款涵蓋的內(nèi)容到底包括哪些，雙方均無法證明，因而導(dǎo)致爭議。 此類爭議雖然比較少見，且主要發(fā)生在合同過于簡單、資料不全、管理不善的承發(fā)包之間，但涉及的糾紛金額卻不小，應(yīng)當(dāng)引起承發(fā)包雙方和做工程法律服務(wù)的律師同行的高度注意。 　　四、固定總價合同風(fēng)險防范的建議 　　1、關(guān)于價格爭議。建議在合同中明確固定總價包干的風(fēng)險范圍，同時約定風(fēng)險范圍以外的價格漲幅的處理方法。 　　建設(shè)部與國家工商總局推薦使用的99版《建設(shè)工程施工合同》示范文本第23條“合同價款及調(diào)整”中推薦了三種關(guān)于合同價款的確定方式。其中第一種“固定價格”合同中即有關(guān)于風(fēng)險范圍的約定與調(diào)整規(guī)定。如雙方約定采用固定價格合同，則應(yīng)“在專用條款內(nèi)約定合同價款包含的風(fēng)險范圍和風(fēng)險費(fèi)用的計算方法，在約定的風(fēng)險范圍內(nèi)合同價款不再調(diào)整。風(fēng)險范圍以外的合同價款調(diào)整方法，應(yīng)當(dāng)在專用條款內(nèi)約定”。因此如果業(yè)主招標(biāo)時明確合同為固定價格合同，但未明確風(fēng)險包干范圍，則中標(biāo)后雙方應(yīng)在專用條款中約定該固定價款包含的價格風(fēng)險范圍(行業(yè)慣例為10%)以及超出此范圍的處理方法。 　　筆者認(rèn)為，材料漲跌不依當(dāng)事人的意志為轉(zhuǎn)移，簽約雙方均無法預(yù)知合同履行過程中材料是漲還是跌，因此約定風(fēng)險包干范圍能保障承發(fā)包雙方的利益，是公平原則的體現(xiàn)。相信明智的業(yè)主亦能接受此種觀點。 　　對于因設(shè)計變更和增減工程量引起的價格爭議，由于承包商在投標(biāo)報價時為了獲取工程會故意將某個子項的價格壓低或抬高，因此如果是低價工程量調(diào)增過大，則承包商將蒙受損失，而如果高價工程量調(diào)增過大，則發(fā)包商將蒙受損失。因此為了減少此類爭議，建議承發(fā)包雙方一方面要在合同中約定調(diào)增工程量時單價的確定方式，另一方面還應(yīng)約定允許調(diào)增的工程量范圍(行業(yè)慣例為15%)，以及約定超過此范圍的處理方法。 　　99版《建設(shè)工程施工合同》對變更引起的價款確定方式有規(guī)定，但對工程量的調(diào)增范圍沒有約定，建議承發(fā)包雙方在今后簽約時注意。 　　2、關(guān)于工程量爭議。業(yè)主基本不承擔(dān)工程量風(fēng)險，但業(yè)主方應(yīng)當(dāng)注意，如果采用固定價格合同，招標(biāo)時應(yīng)使用施工圖而不是草圖或方案圖，且應(yīng)有比較詳細(xì)的圖說和施工要求，并在招標(biāo)時給投標(biāo)人留有足夠的編標(biāo)時間和詢標(biāo)時間(應(yīng)當(dāng)依法招標(biāo)的工程不得少于20天)，以確保投標(biāo)人完全了解施工場地，理解設(shè)計意圖，明確施工要求，減少投標(biāo)人工程量計算失誤的概率，避免糾紛的發(fā)生。 　　對于承包商而言，首先在投標(biāo)時應(yīng)吃透設(shè)計意圖，詳細(xì)踏勘現(xiàn)場，對圖紙和說明中不明確的地方應(yīng)及時通過詢標(biāo)要求招標(biāo)人明示，并做好詢標(biāo)答疑的詳細(xì)記錄，已備今后發(fā)生爭議時有足夠的證據(jù)。其次在編制經(jīng)濟(jì)標(biāo)時應(yīng)采取“背對背”的方法，由兩名以上預(yù)算員同時計算或?qū)徍斯こ塘浚员慵皶r發(fā)現(xiàn)工程量漏算和錯算之處。 　　3、關(guān)于工程承包范圍的爭議。筆者建議，業(yè)主在招標(biāo)時應(yīng)盡可能將招標(biāo)范圍、投標(biāo)人報價應(yīng)包含的工作內(nèi)容、費(fèi)用項目在招標(biāo)文件中一一明確，避免產(chǎn)生歧義。其次，采用工程量清單招標(biāo)時，應(yīng)明確施工圖紙與工程量清單內(nèi)容不一致時的處理辦法。 　　對于承包商而言，工程范圍是固定價款的核心，一旦報價范圍小于合同承包范圍，其損失難以估量。因此承包商在報價時應(yīng)仔細(xì)審閱招標(biāo)文件、圖紙及圖說，以免遺漏報價內(nèi)容。其次，如果業(yè)主不是采用施工圖報價，而是采用工程量清單報價，且聲明不對工程量清單負(fù)責(zé)時，承包商應(yīng)將業(yè)主提供的工程量清單與施工圖紙認(rèn)真核對，如果發(fā)現(xiàn)工程量清單內(nèi)容有遺漏，應(yīng)要求業(yè)主明確是否可以在報價時增加上去。切忌拋開圖紙只按工程量清單報價，造成清單報價內(nèi)容與施工圖紙不一致，雙方各執(zhí)一詞產(chǎn)生爭議。 固定單價合同 一、固定單價施工合同的特點和依據(jù) 簽訂施工合同、約定合同價款時，按招標(biāo)投標(biāo)確定的人工、材料、機(jī)械等的單位價格(最好固定、封閉單價)和實際完成的 工程量計算工程造價，是固定單價施工合同的特點。按照固定單價方式編制招投標(biāo)文件，簽訂施工合同，是國際慣例按“FIDIC合同條件”的方法?！癋IDIC合同條件”是國際上工程項目管理科學(xué)和法律學(xué)的經(jīng)驗總結(jié)，內(nèi)容完善，融工程專業(yè)技術(shù)、經(jīng)濟(jì)、管理、法律于一體，結(jié)構(gòu)嚴(yán)謹(jǐn)，詞語準(zhǔn)確，業(yè)主與承包商的風(fēng)險分擔(dān)公平合理，義務(wù)和權(quán)利分明，為國際工程項目承包認(rèn)可和推薦的合同文本，是可以借鑒的好模式。 我國頒布的統(tǒng)一施工合同示范文本，學(xué)習(xí)了國際慣例的FIDIC合同條件，結(jié)合我國國情，具有內(nèi)容完整、全面，法律法規(guī)依據(jù)清晰，責(zé)任清楚，規(guī)范性強(qiáng)，固定性與靈活性相結(jié)合等特點。更重要的是示范文本體現(xiàn)了社會主義市場經(jīng)濟(jì)和機(jī)制的要求，使雙方建立一種市場經(jīng)濟(jì)關(guān)系，規(guī)范雙方合同行為。示范文本的合同條件中規(guī)定了“根據(jù)確認(rèn)的工程量、按構(gòu)成合同價款相應(yīng)項目的單價和取費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)計算，支付工程價款”(第22條)，以及“工程量清單”的提供(第2條第5款)、工程量的核實確認(rèn)(第21條)等，都表明了固定單價施工合同的方式和特點，是實際工程中實行固定單價施工合同的依據(jù)。 二、實行固定單價施工合同的意義 1、實行固定單價施工合同方式是開展招投標(biāo)工作的需要 一些工程由于施工圖紙不齊等原因，在招標(biāo)條件不具備，又急于開工的情況下，使招投標(biāo)工作難以開展。為了解決這樣的問題，采用單價、費(fèi)用報價的方式，也就是固定單價的方式，既堅持了招標(biāo)方向，又結(jié)合了實際情況，節(jié)省了時間，加速了施工，保證了投資效果的提前實現(xiàn)。作為發(fā)展市場經(jīng)濟(jì)的需要；市場科學(xué)競爭的需要；企業(yè)進(jìn)入市場的需要；市場管理的需要，固定單價施工合同有獨特的優(yōu)勢。 2、固定單價施工合同，可以使建設(shè)單位有效控制工程造價 控制工程造價，實現(xiàn)經(jīng)濟(jì)效益是建設(shè)單位(業(yè)主)的追求目標(biāo)。建設(shè)單位通過招投標(biāo)把單價固定后，簽訂了施工合同，就受到了法律的保護(hù)。建設(shè)單位再在設(shè)計和工程量核實的環(huán)節(jié)上采取相應(yīng)的措施后，就可以達(dá)到控制工程造價的目的。 3、實行固定單價施工合同可以使施工單位改善經(jīng)營管理、節(jié)省物耗、降低成本。 施工企業(yè)推向市場，其生存主要靠參加工程項目的投標(biāo)競爭，而投標(biāo)競爭本質(zhì)上是一種商業(yè)行為，目的就是為了盈利。在日益激烈的競爭情況下，施工企業(yè)只有采取低標(biāo)才能中標(biāo)，而低報價的單位在施工合同中已固定的情況下，又要取得一定的經(jīng)濟(jì)效益，就必須采用先進(jìn)的技術(shù)，提高工藝水平，改善經(jīng)營管理，降低消耗和成本。 4、實行固定單價施工合同是完善施工合同管理的需要 如不實行固定單價施工合同，在遇到圖紙不齊的情況時，合同管理和簽訂時往往同意實行預(yù)算法的方式確定合同造價。實際上，這僅是說明了確定造價的原則，并無控制造價的任何具體措施，最后容易形成“釣魚工程”、“胡子工程”，敞口花錢的情況，失去了發(fā)揮施工合同，約束工程造價的意義。采用固定單價施工合同的方式則彌補(bǔ)了施工合同管理的不足，完善和推進(jìn)了施工合同管理工作。 三、固定單價施工合同操作和要求 1、工程量清單和核實工程量 工程量清單是施工合同的組成部分。工程量清單通常是以單位工程為對象，按照預(yù)算定額的分項及其工程量計算規(guī)則計算出的工程量，留出投標(biāo)者填寫單價和合價后的工程量清單稱為“標(biāo)價的工程量清單”，作為招投標(biāo)文件和合同文件的組成部分。 固定單價合同的工程量清單中所列工程量只是估計數(shù)量，不能作為施工單位履行合同規(guī)定義務(wù)過程中應(yīng)予完成的實際和確切的工程量。示范文本合同條件第十九條關(guān)于合同價款及調(diào)整的第1款“甲方代表確認(rèn)的工程量增減”，就說明了這一點。但是施工單位報出的單價是不能變動的，因而實際合同價款的支付就是單價與實際工程量的乘積之和再加上費(fèi)用、利稅。由此可見，核實工程量就是通過計算和測量，求得實際完成數(shù)量，然后按示范合同文本的有關(guān)條款來確定并支付實際合同價款。 2、固定單價的報價 單價應(yīng)與定額項目相同，包括人工費(fèi)、機(jī)械費(fèi)和材料費(fèi)，一般可按預(yù)算定額中的規(guī)定執(zhí)行；材料費(fèi)以預(yù)算價格為準(zhǔn)，與人工費(fèi)、機(jī)械費(fèi)共同組成直接費(fèi)作為計算間接費(fèi)等各項費(fèi)用的基數(shù)外，其市場價格應(yīng)作為固定單價的主要內(nèi)容加以確定。因此必須經(jīng)常掌握分析材料市場價格信息、采購運(yùn)輸途徑，并考慮物價上漲的風(fēng)險因素，綜合權(quán)衡后加以報價。 另外固定單價還應(yīng)該包括間接費(fèi)等各項費(fèi)用的費(fèi)率，這是固定單價概念和范圍的延伸，也是固定單價施工合同需要。只有明確了費(fèi)率，固定了費(fèi)率，固定單價施工合同的作用才是完整的。 3、固定單價施工合同價格的調(diào)整 作為施工單位都會遇到物價上漲的風(fēng)險，必須給予足夠重視。作為建筑單位則希望將風(fēng)險考慮在單價中，由施工單位承擔(dān)。對那些工期較短的項目，其風(fēng)險易于估測的，施工單位都能接受。對那些工期較長，工程量較大而且復(fù)雜的項目，準(zhǔn)確地估計風(fēng)險往往難以做到，如加大風(fēng)險因素，其報價缺乏競爭力，也加大建設(shè)單位建筑成本。如將風(fēng)險因素考慮過低，則遇到物價波動較大，勢必造成施工單位施工成本的增加，嚴(yán)重時將影響整個項目實施，這也是建設(shè)單位所不愿看到的。為了使施工單位因物價上漲和國家政策性調(diào)整(如人工、機(jī)械費(fèi)用等)造成費(fèi)用增加，能從建設(shè)單位得到合理補(bǔ)償，而且建設(shè)單位又能有效地控制成本，一般的施工合同都有對合同價款進(jìn)行調(diào)整的條款(FIDIC合同條件就是這樣條款)。固定單價施工合同仍然執(zhí)行我國示范合同文本的合同，根據(jù)示范文本合同條件第十九條的規(guī)定，允許對合同價款進(jìn)行調(diào)整。這主要有∶工程變更；政策性調(diào)整；施工條件的變化如停水、停電等；以及固定單價后新產(chǎn)生的風(fēng)險承擔(dān)問題等其他約定。需要指出的是，是否調(diào)整、調(diào)整的內(nèi)容，怎樣調(diào)整是雙方的合同行為，必須根據(jù)工程具體情況，在施工合同協(xié)議條款中加以明確，以防扯皮。 二者區(qū)別 固定總價合同其實是針對當(dāng)時的圖紙、招標(biāo)文件以及技術(shù)資料的固定，當(dāng)施工過程中發(fā)生設(shè)計變更，還是要按照規(guī)定予以增減造價的。如果沒有設(shè)計變更，結(jié)算＝預(yù)算（中標(biāo)價） 固定單價合同是指按針對當(dāng)時的圖紙、招標(biāo)文件以及技術(shù)資料的固定單價，而工程量按實結(jié)算。一般情況招標(biāo)方都是給一個暫定量的。結(jié)算＝審計工程量*中標(biāo)單價。 固定單價是有利于乙方，但如果固定總價，業(yè)主在施工過程中，投入的管理人員會少些，省心，二就是利于控制造價。 采用固定單價合同的工程在結(jié)算階段易產(chǎn)生的問題及應(yīng)對措施 《建設(shè)工程工程量清單計價規(guī)范》(GB50500-2008) 4.4.3條文規(guī)定：“實行工程量清單計價的工程，宜采用單價合同?！?本條規(guī)定了實行工程量清單計價的工程宜采用的合同形式——固定單價合同方式。即合同約定的工程價款中所包含的工程量清單項目的綜合單價在約定條件及范圍內(nèi)是固定的，不予調(diào)整，工程量允許調(diào)整，工程量清單項目綜合單價在約定的條件及范圍外，允許調(diào)整。調(diào)整方式和方法應(yīng)在招標(biāo)文件中明確或在合同中約定。在目前的工程實際中，大多數(shù)有關(guān)建設(shè)各方主體均能接受此項規(guī)定，在工程計價中采用固定單價報價方式，并能確立以下基本原則，即投標(biāo)人在投標(biāo)報價時應(yīng)充分考慮施工期間各類建材的市場風(fēng)險。工程量的風(fēng)險由發(fā)包人承擔(dān)，價的風(fēng)險在約定風(fēng)險范圍內(nèi)的，由承包人承擔(dān)，風(fēng)險范圍以外的按合同約定?？⒐そY(jié)算的工程量按發(fā)承包雙方在合同中約定應(yīng)予計量且實際完成的工程量確定，完成發(fā)包人要求的合同以外的零星工作或發(fā)生非承包人責(zé)任事件的工程量按現(xiàn)場簽證確定等。 而從工程建設(shè)實際情況看，采用固定單價合同的建設(shè)工程對于價款調(diào)整的條文要求更為嚴(yán)格、全面和細(xì)致，部分建設(shè)工程業(yè)主與承包商盡管已經(jīng)在招標(biāo)文件或施工合同中基本明確了上述計價原則，但往往易忽視工程價款調(diào)整的有關(guān)內(nèi)容，涉及工程價款調(diào)整的條文過于簡單、片面，而一般工程建設(shè)過程中都會有大量的設(shè)計變更和不可預(yù)計的風(fēng)險，所以這種不完整的價款調(diào)整條文會有可能給采用固定單價合同的工程在進(jìn)入竣工結(jié)算階段時帶來大量隱憂。因此在簽訂施工合同時，應(yīng)針對有關(guān)問題簽訂合理的合同條款，才能從根源上避免工程結(jié)算時各種造價糾紛的產(chǎn)生。 一、 關(guān)于工程風(fēng)險分擔(dān)問題。 目前部分業(yè)主潛意識里往往有把所有風(fēng)險轉(zhuǎn)嫁給施工企業(yè)承擔(dān)的傾向，因此在確定合同條款時，會要求施工企業(yè)承擔(dān)所有市場風(fēng)險，此種做法在材料市場價格劇烈波動的工程建設(shè)實際中，顯然是不夠公平和明智的，在施工合同履行過程中，一旦出現(xiàn)材料價格暴漲的情況，施工企業(yè)往往無力承擔(dān)其價格風(fēng)險，有可能會采用停工等過激方式，也有可能會采用偷工減料等不正當(dāng)方式確保企業(yè)盈利，從而在工期質(zhì)量等方面影響工程建設(shè)的順利實施；同時市場風(fēng)險的承擔(dān)往往是把雙刃劍，材料價格有可能暴漲，也有可能暴跌，不采用合理分擔(dān)價格風(fēng)險機(jī)制的話，固定單價的工程業(yè)主單位同樣需要承擔(dān)價格暴跌的風(fēng)險壓力，即在價格高位時簽訂的施工合同，一旦價格暴跌，如無合理的價格風(fēng)險分擔(dān)機(jī)制的話，業(yè)主單位則沒有機(jī)會受益，導(dǎo)致成本增加，無法控制造價；此外合同風(fēng)險分擔(dān)機(jī)制條款的可操作性不強(qiáng)，如合理分擔(dān)風(fēng)險的材料范圍、幅度限值、價差計算方法約定不清時，也容易引起工程造價糾紛的爭議。 【應(yīng)對措施】： 1、在合同中應(yīng)明確工程風(fēng)險的確定和分擔(dān)原則。 《建設(shè)工程工程量清單計價規(guī)范（2008）》4.1.9條文規(guī)定：“采用工程量清單計價的工程，應(yīng)在招標(biāo)文件或合同中明確風(fēng)險內(nèi)容及其范圍(幅度)，不得采用無限風(fēng)險、所有風(fēng)險或類似語句規(guī)定風(fēng)險內(nèi)容及其范圍(幅度)?！痹诠こ淌┕るA段，發(fā)、承包雙方都面臨許多風(fēng)險，但不是所有的風(fēng)險以及無限度的風(fēng)險都應(yīng)由承包人承擔(dān)，而是應(yīng)按風(fēng)險共擔(dān)的原則，對風(fēng)險進(jìn)行合理分?jǐn)?。這就要求應(yīng)在招標(biāo)文件或合同中對發(fā)、承包雙方各自應(yīng)承擔(dān)的風(fēng)險內(nèi)容及其風(fēng)險范圍或幅度進(jìn)行界定和明確，發(fā)包人不能要求承包人承擔(dān)所有風(fēng)險或無限度風(fēng)險。 在施工合同訂立時就工程風(fēng)險的合理分擔(dān)可確定以下基本原則： （1）、對于主要由市場價格波動導(dǎo)致的市場價格風(fēng)險，包括材料、機(jī)械價格等風(fēng)險，由發(fā)、承包雙方險進(jìn)行合理分?jǐn)?，明確約定風(fēng)險的范圍和幅度。 （2）、對于法律、法規(guī)、規(guī)章或有關(guān)政策出臺導(dǎo)致工程稅金、規(guī)費(fèi)、人工發(fā)生變化的政策性風(fēng)險，承包人不應(yīng)承擔(dān)此類風(fēng)險，由業(yè)主承擔(dān)，按有關(guān)規(guī)定進(jìn)行調(diào)整。 （3）、對于承包人根據(jù)自身技術(shù)水平、管理、經(jīng)營狀況能夠自主控制的風(fēng)險，如承包人的管理費(fèi)、利潤的風(fēng)險，由承包人全部承擔(dān)。 （4）、不可抗力引發(fā)的風(fēng)險，主要由發(fā)包人承擔(dān)所造成的損失和損害。承包人只承擔(dān)自己的利潤損失。如有保險時，保險不足的費(fèi)用，將由誰承擔(dān)責(zé)任誰承擔(dān)其損失。 2、在當(dāng)前的經(jīng)濟(jì)環(huán)境中，工程風(fēng)險主要集中在建筑材料價格波動上，因此針對材料價格風(fēng)險控制、分擔(dān)、計算方法等方面的內(nèi)容在合同中均需要有詳細(xì)的、可操作性強(qiáng)的條文與之相對應(yīng)具體包括以下內(nèi)容： (1)、合同中應(yīng)明確材料風(fēng)險承擔(dān)或收益的對等原則。因為材料價格有可能上漲，也有可能下跌，采用固定單價合同的工程，價格上漲時承包商承受風(fēng)險壓力，下跌時則由業(yè)主承受風(fēng)險壓力，所以在合同中應(yīng)首先明確風(fēng)險承擔(dān)的對等原則，即：當(dāng)工程施工期間建筑材料價格上漲或下降幅度在合同約定范圍以內(nèi)的，其差價由承包人承擔(dān)或受益，上漲或下降幅度超過合同約定范圍的部分由發(fā)包人承擔(dān)或受益； （2）、合同中應(yīng)約定需調(diào)整價格的建筑材料范圍。在工程建設(shè)過程中部分地材，如砂石、墻體材料等受貨源及運(yùn)輸成本影響較大、鋼材、水泥、木材、電線電纜、金屬管材等除上述因素外，還受到國際原材料價格波動的影響，所以均應(yīng)在合同中明確屬于應(yīng)調(diào)整價格的建筑材料 （3）、合同中應(yīng)明確材料價格風(fēng)險控制和分擔(dān)的約定范圍幅度。即屬于風(fēng)險分擔(dān)范圍內(nèi)的主要材料或全部材料需要調(diào)整價格的界限值。而且需要明確補(bǔ)超出部分的差價還是補(bǔ)全部的差價，例如如某材料投標(biāo)價是1000元，約定承包方承擔(dān)風(fēng)險范圍值為3%，實際價為1100，則根據(jù)上述規(guī)定價差調(diào)整值應(yīng)為1100-1000*3%。此外，不同的材料品種其價值不一樣，其材料風(fēng)險約定范圍幅度值可根據(jù)其材料價值分別設(shè)置并在施工合同中予以約定。 （4）、合同中應(yīng)明確材料價格分先調(diào)整時主要建筑材料差價的取定原則。理論上應(yīng)以工程所在地造價管理部門發(fā)布的材料指導(dǎo)價格為基準(zhǔn)（缺指導(dǎo)價的材料以雙方確認(rèn)的市場信息價為準(zhǔn)），差價為施工期同類材料加權(quán)平均指導(dǎo)價格與合同工程基準(zhǔn)期（招標(biāo)工程為遞交投標(biāo)文件截止日期前28天）當(dāng)月的材料指導(dǎo)價格的差額。其中施工期材料加權(quán)平均指導(dǎo)價按下列公式計算：Σ（每月實際使用量當(dāng)月材料指導(dǎo)價）/同類材料總用量。 而在合同中針對企業(yè)自主報價的原則應(yīng)進(jìn)一步明確約定有關(guān)內(nèi)容，應(yīng)明確價格調(diào)整的取定時，調(diào)整后的材料價格是采用《工程造價信息》所發(fā)布指導(dǎo)價格還是采用業(yè)主認(rèn)定實際市場采購價格？而材料調(diào)整基數(shù)是采用中標(biāo)合同價中的材料價格還是采用投標(biāo)報價當(dāng)期的指導(dǎo)價格？同時在此基礎(chǔ)上首先確定即確定價格浮動范圍幅度值的計算公式，即：“（施工期間內(nèi)指導(dǎo)價加權(quán)平均值-投標(biāo)期指導(dǎo)價）/投標(biāo)期指導(dǎo)價*100%”或是“（施工期間內(nèi)雙方認(rèn)定材料市場價格加權(quán)平均值-投標(biāo)價格）/投標(biāo)價格價*100%”。若價格浮動范圍值超過合同約定的風(fēng)險浮動范圍值時，則進(jìn)一步明確價差計算公式：即“施工期指導(dǎo)價加權(quán)平均值-投標(biāo)當(dāng)期指導(dǎo)價*（1+合同約定價格浮動范圍幅度值）”或“施工期間內(nèi)雙方認(rèn)定材料市場價格加權(quán)平均值-投標(biāo)價格*（1+合同約定價格浮動范圍幅度值）”等。 （5）、合同中還應(yīng)約定其他細(xì)節(jié)因素：如材料價差是否參與下浮、是否計取相關(guān)管理費(fèi)、措施費(fèi)和規(guī)費(fèi)等，避免固定單價合同在結(jié)算時因為計算口徑不一致導(dǎo)致相關(guān)造價糾紛的產(chǎn)生。 二、關(guān)于分部分項工程量清單結(jié)算問題。 根據(jù)《建設(shè)工程工程量清單計價規(guī)范（2008）》的原則，在工程量清單計價中，工程量清單包括分部分項僅是預(yù)估量，是各方投標(biāo)報價的共同依據(jù)，因此其清單具有一定的合同約束力，在結(jié)算時要根據(jù)實際完成的工作量進(jìn)行調(diào)整，而在工程建設(shè)過程中的大量可變性因素都可以導(dǎo)致招標(biāo)時使用的工程量清單中的清單項目、工程數(shù)量、項目特征等產(chǎn)生大量變化，因此此類變化如何使用相應(yīng)的價款調(diào)整辦法，是在固定單價合同的工程在結(jié)算時首當(dāng)其沖遇到的問題。如果沒有全面完整的價款調(diào)整條文與之相對應(yīng)，工程結(jié)算就無法順利進(jìn)行。 【應(yīng)對措施】：施工合同中應(yīng)針對招標(biāo)時的工程量清單在工程建設(shè)過程中可能會產(chǎn)生的變化情況和種類制定相應(yīng)的合同價款調(diào)整條文： 1、合同中應(yīng)確定工程建設(shè)過程中出現(xiàn)工程量清單中的項目特征與設(shè)計不符情況時價款調(diào)整原則。此種情況的產(chǎn)生有兩種可能性，一種是因為設(shè)計變更，還有一種可能性則為原工程量清單編制的準(zhǔn)確性不夠，項目特征描述不到位，這兩種情況都會導(dǎo)致工程價款的變更?！督ㄔO(shè)工程工程量清單計價規(guī)范（2008）》條文 4.7.2規(guī)定“若施工中出現(xiàn)施工圖紙(含設(shè)計變更)與工程量清單項目特征描述不符的，發(fā)、承包雙方應(yīng)按新的項目特征確定相應(yīng)工程量清單項目的綜合單價。”也即當(dāng)施工中施工圖紙（含設(shè)計變更）與工程量清單項目特征描述不一致時，發(fā)、承包雙方應(yīng)按實際施工的項目特征重新確定綜合單價，重新確定綜合單價之前應(yīng)明確原報價格的扣除方法，根據(jù)前文所述，采用固定價格形式的工程投標(biāo)是要約，中標(biāo)是承諾，經(jīng)評審中標(biāo)的投標(biāo)價格應(yīng)是雙方認(rèn)可合同價格，所以合同中應(yīng)明確按投標(biāo)價格扣除，新的綜合單價的確定則應(yīng)由承包商根據(jù)投標(biāo)報價的口徑重新計算，由業(yè)主認(rèn)可之后進(jìn)行調(diào)整。 2、合同中應(yīng)明確產(chǎn)生新的工程量清單項目時工程價款調(diào)整的原則。 《建設(shè)工程工程量清單計價規(guī)范（2008）》條文4.7.3 規(guī)定：“ 因分部分項工程量清單漏項或非承包人原因的工程變更，造成增加新的工程量清單項目，其對應(yīng)的綜合單價按下列方法確定：1.合同中已有適用的綜合單價，按合同中已有的綜合單價確定； 2. 合同中有類似的綜合單價，參照類似的綜合單價確定； 3. 合同中沒有適用或類似的綜合單價，由承包人提出綜合單價，經(jīng)發(fā)包人確認(rèn)后執(zhí)行。” 目前大多數(shù)工程中都能明確這項原則，但對于施工合同來講，僅確定如此基本原則，對于今后順利地進(jìn)行工程結(jié)算還是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，在施工合同的簽訂過程中，對于新增工程量清單項目綜合單價的計算方法和計算口徑應(yīng)予以進(jìn)一步明確，包括其計價依據(jù)、工料機(jī)價格（按投標(biāo)當(dāng)月的信息價，還是施工當(dāng)月的信息價以及施工方的投標(biāo)價，還是相對應(yīng)的指導(dǎo)價格？）、是否計取相關(guān)規(guī)費(fèi)、是否計取相關(guān)措施費(fèi)以及讓利幅度等，這樣才能在工程結(jié)算時有完整的計價依據(jù)而減少造價糾紛爭議產(chǎn)生的可能性。 3、合同中應(yīng)明確工程量清單中工程數(shù)量增減時工程價款調(diào)整的原則 采用固定單價合同的工程，其結(jié)算時工程數(shù)量以合同約定范圍內(nèi)實際完成的工程數(shù)量為準(zhǔn)，所以原有工程量清單中的數(shù)量必然會有所增減。《建設(shè)工程工程量清單計價規(guī)范（2008）》條文 4.7.5規(guī)定：“因非承包人原因引起的工程量增減，該項工程量變化在合同約定幅度以內(nèi)的，應(yīng)執(zhí)行原有的綜合單價；該項工程量變化在合同約定幅度以外的，其綜合單價及措施項目費(fèi)應(yīng)予以調(diào)整“。本條文規(guī)定了因非承包人原因發(fā)生工程量變化時，綜合單價的調(diào)整原則。當(dāng)然這種調(diào)整方法也不是絕對的，還應(yīng)防止投標(biāo)人在投標(biāo)時采用不平衡報價的策略，在有可能變更大量工程量的清單項目中抬高報價，然后在工程價款調(diào)整時獲得較高利益。所以一般施工合同在確定以上價款調(diào)整原則的基礎(chǔ)上，還應(yīng)進(jìn)一步根據(jù)有關(guān)文件精神作出進(jìn)一步以下約定： （1）、約定合同價款調(diào)整的前提條件，即“當(dāng)工程量清單項目工程量的變化幅度超過10%，且其影響分部分項工程費(fèi)超過0.1%時，應(yīng)由受益方在合同約定時間內(nèi)向合同的另一方提出工程價款調(diào)整要求，由承包人提出增加部分的工程量或減少后剩余部分的工程量的綜合單價調(diào)整意見，經(jīng)發(fā)包人確認(rèn)后作為結(jié)算的依據(jù)，合同有約定的按合同執(zhí)行?！? （2）、約定合同價款中重新計算綜合單價的工程量的范圍，如對于增加后需要調(diào)整綜合單間的工程數(shù)量范圍一定要明確：如招標(biāo)工程量是1000，實際工程量為1200，合同約定幅度為10%，則根據(jù)清單規(guī)范的要求需要調(diào)整綜合單價時工程量應(yīng)按1200-1000*10%計算。 （3）、約定合同價款中工程量增加時新綜合單價的確定原則和方法。跟產(chǎn)生新的工程量清單項目一樣，合同中應(yīng)明確新增工程量時新綜合單價的計取方法，如套用定額，價格信息的采用，管理費(fèi)、利潤的取定，是否考慮讓利幅度，新增部分分部分項工程費(fèi)是否計取措施費(fèi)、規(guī)費(fèi)、稅金等。這樣才能完整地進(jìn)行分部分項工程費(fèi)用的工程結(jié)算。 三、關(guān)于措施項目費(fèi)結(jié)算問題。 由于當(dāng)前措施費(fèi)用的計價方式問題，措施項目費(fèi)事實上很難簡單地用固定單價來解決工程結(jié)算問題，如部分措施項目費(fèi)用是以分部分項工程費(fèi)為基礎(chǔ)以費(fèi)率計算，很難界定其是否能包干使用，部分措施項目費(fèi)如腳手架和模板，一般情況下，分部分項工程有變更，其腳手架、模板工程量也隨之變更，理論上其工程量雖然可以根據(jù)圖紙計算出相對精確的工程量，并可套用定額計算綜合單價，并參照分部分項工程進(jìn)行結(jié)算，但一般發(fā)布工程量清單時，招標(biāo)方也往往不會提供其具體工程量而由施工企業(yè)直接報價，部分施工企業(yè)又將這部分費(fèi)用作為優(yōu)惠讓利的內(nèi)容，缺少具體費(fèi)用組成明細(xì)，因此在工程結(jié)算時，如無相對應(yīng)的合同價款調(diào)整條文，則沒有辦法進(jìn)行其費(fèi)用的調(diào)整。 【應(yīng)對措施】：在施工合同中區(qū)分不同措施項目的特點制定其結(jié)算方法。 《建設(shè)工程工程量清單計價規(guī)范（2008）》中對于措施項目費(fèi)用的調(diào)整內(nèi)容著墨不多，其條文4.7.4規(guī)定：“ 因分部分項工程量清單漏項或非承包人原因的工程變更，引起措施項目發(fā)生變化，造成施工組織設(shè)計或施工方案變更，原措施費(fèi)中已有的措施項目，按原措施費(fèi)的組價方法調(diào)整；原措施費(fèi)中沒有的措施項目，由承包人根據(jù)措施項目變更情況，提出適當(dāng)?shù)拇胧┵M(fèi)變更，經(jīng)發(fā)包人確認(rèn)后調(diào)整?！痹摋l文規(guī)定了因分部分項工程量清單漏項或非承包人原因的工程變更，并引起措施項目發(fā)生變化，影響施工組織設(shè)計或施工方案發(fā)生變更，造成措施費(fèi)發(fā)生變化的調(diào)整原則。根據(jù)這一原則，固定單價合同的工程其價款調(diào)整中措施費(fèi)用并非是一成不變的，如因工程量清單漏項或非承包人原因的工程變更使得混凝土工程工程量產(chǎn)生變更，其模板、腳手、甚至材料檢驗試驗費(fèi)用等措施費(fèi)用必然也有相關(guān)的變更。此項費(fèi)用不屬于投標(biāo)人應(yīng)當(dāng)承受的風(fēng)險，完全由投標(biāo)人來承擔(dān)是不合理的。在合同中其費(fèi)用的調(diào)整辦法應(yīng)參照蘇建價（2009）40號關(guān)于《建設(shè)工程工程量清單計價規(guī)范》（GB50500-2008）的貫徹意見”文件精神：因分部分項工程量清單漏項或非承包人原因的工程變更，造成施工組織設(shè)計或施工方案變更，引起措施項目發(fā)生變化時，措施項目費(fèi)應(yīng)按下列原則調(diào)整：“措施項目表一”中的措施費(fèi)（如材料檢驗試驗費(fèi)、臨時設(shè)施費(fèi)、夜間施工增加費(fèi)、趕工措施費(fèi)、住宅分戶驗收等）仍按投標(biāo)時費(fèi)率進(jìn)行調(diào)整；“措施項目表二”中的措施費(fèi)（如腳手架、混凝土模板及支架、垂直運(yùn)輸機(jī)械費(fèi)、大型機(jī)械進(jìn)退場費(fèi)、施工降水等）發(fā)生關(guān)聯(lián)變化時，按2004年江蘇省計價表規(guī)定組價的措施項目按原組價方法調(diào)整，未按2004年江蘇省計價表規(guī)定組價的措施項目按投標(biāo)時價格折算成費(fèi)率調(diào)整；原措施費(fèi)中沒有的措施項目，由承包人根據(jù)措施項目變更情況，提出適當(dāng)?shù)拇胧┵M(fèi)變更要求，經(jīng)發(fā)包人確認(rèn)后調(diào)整；合同有約定的按合同執(zhí)行。 以上有關(guān)規(guī)范和文件的規(guī)定也只能大體上確定工程量清單中措施項目費(fèi)的結(jié)算原則，還不能全面指導(dǎo)當(dāng)前工程結(jié)算中措施項目費(fèi)的結(jié)算工作。如以費(fèi)率為計算方法的措施項目費(fèi)，以上的調(diào)整方法僅為固定費(fèi)率而調(diào)整基數(shù)，而其中臨時設(shè)施費(fèi)往往屬于一次性投入，可能并不會因為某項分部分項工程數(shù)量的增加而增加其費(fèi)用支出，趕工措施費(fèi)也不會因為某項分部分項工程數(shù)量的減少而增減少費(fèi)用支出。因此這種調(diào)整方法還值得商榷，事實上在用這種方法進(jìn)行措施項目費(fèi)結(jié)算時有關(guān)各方建設(shè)主體所處利益角度不同，會對其價款調(diào)整方法產(chǎn)生大量認(rèn)知的誤差。 所以在施工合同中應(yīng)根據(jù)工程建設(shè)實際情況及施工措施項目本身的不同特點分別確定其價款調(diào)整方法： 1、以費(fèi)率計算費(fèi)用的措施項目費(fèi)用，屬于一次性投入的項目，即采用包干性質(zhì)，價款不作調(diào)整，屬于與分部分項工程緊密相連的措施項目，根據(jù)其分部分項工程費(fèi)用的增減，按投標(biāo)時的費(fèi)率進(jìn)行結(jié)算。 2：以綜合單價計算的措施項目費(fèi)，從招投標(biāo)開始，盡量提供具體詳細(xì)的工程數(shù)量，如腳手架區(qū)分砌筑腳手、裝飾腳手、混凝土腳手等，如模板工程，區(qū)分不同混凝土構(gòu)件列出模板項目，由投標(biāo)人進(jìn)行報價，在簽訂施工合同時，參照分部分項工程費(fèi)用的調(diào)整方法進(jìn)行其費(fèi)用結(jié)算。 如因特殊原因，不能做到以上工作或施工企業(yè)在投標(biāo)時未能提供措施項目費(fèi)用明細(xì)時，也應(yīng)在合同中明確其折算成費(fèi)率調(diào)整價款的計算公式，如模板可參照如下公式; 模板結(jié)算價=∑（各類砼實際方量）* 四、關(guān)于其它項目費(fèi)結(jié)算問題。 在工程量清單計價中，其它項目費(fèi)有暫列金額、暫定價（包括材料暫定價和工程暫估價）、總承包管理服務(wù)費(fèi)和零星用工四項內(nèi)容。目前在工程結(jié)算中問題比較突出的往往是暫定價和總承包管理服務(wù)費(fèi)。部分工程在施工合同中缺少對材料暫估單價結(jié)算方法的約定，以及由于概念上的混淆，把一些由業(yè)主單獨分包的工程如鋁合金門窗之類的工程暫估價誤放在材料暫定價中，導(dǎo)致結(jié)算爭議的產(chǎn)生；部分工程對于總承包單位提出了相當(dāng)高的配合要求，但發(fā)布工程量清單和招標(biāo)控制價時卻不列出或不計算總承包管理服務(wù)費(fèi)，施工企業(yè)若招投標(biāo)過程中未提出質(zhì)疑，不能正確計取其費(fèi)用，則無法采用合理依據(jù)保障其合法權(quán)益。 [應(yīng)對措施]：根據(jù)其它項目費(fèi)用的不同性質(zhì)，分別制定明確其合同價款調(diào)整條文。 1、在施工合同中明確暫列金額的結(jié)算方式。暫列金額是由發(fā)包人用于簽訂施工合同時，對施工過程中尚未確定或者不可預(yù)見的所需材料、設(shè)備、服務(wù)的采購費(fèi)用，以及施工過程中合同約定的發(fā)生工程價款調(diào)整以及索賠、現(xiàn)場簽證的費(fèi)用，因此合同中應(yīng)明確約定在工程結(jié)算時應(yīng)由暫列金額減去工程價款調(diào)整與索賠、現(xiàn)場簽證金額計算，如有余額歸發(fā)包人。如有不足，另行追加。 2、在施工合同中明確材料暫估價的結(jié)算方式?！督ㄔO(shè)工程工程量清單計價規(guī)范（2008）》條文中要求投標(biāo)人投標(biāo)報價時應(yīng)按招標(biāo)人在其他項目清單中列出的單價計入綜合單價。而在工程結(jié)算階段則要求“暫估價中的材料單價應(yīng)按發(fā)、承包雙方最終確認(rèn)價在 綜合單價中調(diào)整”。這同樣只是闡述了了材料暫估價的結(jié)算基本原則，即材料暫估價在工程結(jié)算時應(yīng)作價差處理，而在施工合同中，未避免結(jié)算爭議的產(chǎn)生，承發(fā)包雙方應(yīng)進(jìn)一步就暫估價計價的具體問題作出約定，如最終結(jié)算價格的認(rèn)定方式，調(diào)整價差導(dǎo)致綜合單價增加或減少，是否調(diào)整相應(yīng)的措施費(fèi)、規(guī)費(fèi)、稅金等，這部分內(nèi)容目前在清單規(guī)范執(zhí)行文件中尚屬“盲點”，更需要承發(fā)包雙方在施工合同中予以明確約定。 3、在施工合同中明確專業(yè)工程暫估價的結(jié)算方式。目前專業(yè)工程暫估價的問題在于部分工程在發(fā)布工程量清單時容易混淆專業(yè)工程暫估價和材料暫估價的概念，其不同在于前者屬于綜合暫估價，應(yīng)在其他項目費(fèi)中列項，應(yīng)當(dāng)包括除規(guī)費(fèi)和稅金以外的管理費(fèi)、利潤等取費(fèi)，并由由承包人和招標(biāo)人共同通過招標(biāo)確定專業(yè)工程分包價的專業(yè)工程，后者僅屬于材料暫估單價，應(yīng)按招標(biāo)文件的要求計入分部分項工程項目的綜合單價中。所以在正確區(qū)分兩者屬性、正確列項的前提之下，專業(yè)工程暫估價的價款調(diào)整合同約定內(nèi)容與材料暫估單價的相關(guān)內(nèi)容是相似的。 4、在施工合同中明確總承包服務(wù)費(fèi)的結(jié)算方式。 總承包管理費(fèi)為總承包人為配合協(xié)調(diào)發(fā)包人進(jìn)行的工程分包自行采購的設(shè)備、材料等進(jìn)行管理、服務(wù)以及施工現(xiàn)場管理、竣工資料匯總整理等服務(wù)所需的費(fèi)用。目前工程建設(shè)實際中業(yè)主單位普遍對于總承包單位提出過高總包配合要求，即無條件承擔(dān)安全文明衛(wèi)生、施工管理、質(zhì)量管理、進(jìn)度管理、簽證管理、信息管理、現(xiàn)場協(xié)調(diào)、現(xiàn)場材料合理布置、消防工作、進(jìn)場人員的安全技術(shù)交底工作并做好民工工資發(fā)放檢查工程、成品保護(hù)、工程資料填寫與報驗、工序質(zhì)量驗收等工作。 （1）、在施工合同中確定總承包服務(wù)費(fèi)的費(fèi)率及計算基數(shù)?！督ㄔO(shè)工程工程量清單計價規(guī)范（2008）》4.8.6規(guī)定：“總承包服務(wù)費(fèi)應(yīng)依據(jù)合同約定金額計算，如發(fā)生調(diào)整的，以發(fā)、承包雙方確認(rèn)調(diào)整的金額計算”因此在施工合同中業(yè)主應(yīng)根據(jù)招標(biāo)文件中列出的總包配合內(nèi)容和向總承包人提出的要求計并結(jié)合總承包人的報價確定總承包服務(wù)費(fèi)費(fèi)率，一般可參照下列標(biāo)準(zhǔn)計算： 1）招標(biāo)人僅要求對分包的專業(yè)工程進(jìn)行總承包管理和協(xié)調(diào)時，按分包的專業(yè)工程估算造價的1%計算； 總承包單位非通過增加人工、材料、機(jī)械等基本直接費(fèi)用，僅靠管理，包括協(xié)調(diào)發(fā)包人指定分包工作所發(fā)生的管理費(fèi)用。具體包括包圍管理、安全文明施工管理、技術(shù)服務(wù)、質(zhì)量驗收、截面管理、標(biāo)高軸線的提供、進(jìn)度協(xié)調(diào)、移交管理、竣工資料匯總。 2）招標(biāo)人要求對分包的專業(yè)工程進(jìn)行總承包管理和協(xié)調(diào)并同時要求提供配合服務(wù)時，根據(jù)招標(biāo)文件中列出的配合服務(wù)內(nèi)容和提出的要求按分包的專業(yè)工程估算造價的2-3%計算。 是總承包單位配合發(fā)包人指定分包單位工作所發(fā)生的直接費(fèi)、間接費(fèi)、規(guī)費(fèi)及稅金等費(fèi)用。包括總承包單位提供的垃圾外運(yùn)、安全防護(hù)、垂直運(yùn)輸、大型腳手架、辦公室宿舍等、臨時水電、現(xiàn)場消防、專業(yè)配套、冬雨季施工措施、臨時照明、室內(nèi)衛(wèi)生清運(yùn)等。 （2）在施工合同中確定總承包服務(wù)費(fèi)及相關(guān)費(fèi)用的結(jié)算方法。在建設(shè)過程中，建設(shè)單位首先在招標(biāo)文件中規(guī)定總承包服務(wù)內(nèi)容，并在招標(biāo)控制價中暫定費(fèi)率，同時要求總承包單位進(jìn)行費(fèi)率投標(biāo)，并在總承包合同中以具體條文形式予以約定，同時還應(yīng)約定其在結(jié)算時計算基數(shù)為投標(biāo)時的專業(yè)分包工程估算價格，還是分包合同中約定的專業(yè)分包工程造價等因素。工程建設(shè)過程中業(yè)主會同總承包單位共同招標(biāo)分包單位，并與建設(shè)單位直接簽訂分包合同。在工程結(jié)算時總承包服務(wù)費(fèi)由發(fā)包人按總承包合同直接支付給總承包單位，分包單位不計或少計一般措施費(fèi)，特殊措施費(fèi)除外。 五、關(guān)于規(guī)費(fèi)稅金結(jié)算問題。 部分工程在招標(biāo)文件或施工合同中明確規(guī)定合同訂立基準(zhǔn)期或合同履行過程中任何有關(guān)國家政策性文件導(dǎo)致造價變化的一律不得調(diào)整，這顯然違背了有關(guān)國家法律法規(guī)的規(guī)定，在結(jié)算時不做任何調(diào)整顯然對于施工企業(yè)是不夠公正合理的。 【應(yīng)對措施】：《建設(shè)工程工程量清單計價規(guī)范（2008）》條文4.7.1規(guī)定：招標(biāo)工程以投標(biāo)截止日前28天，非招標(biāo)工程以合同簽訂前28天為基準(zhǔn)日，其后國家的法律、法規(guī)、規(guī)章和政策發(fā)生變化影響工程造價的，應(yīng)按省級或行業(yè)建設(shè)主管部門或其授權(quán)的工程造價管理機(jī)構(gòu)發(fā)布的規(guī)定調(diào)整合同價款。該項條文規(guī)定了法律、法規(guī)、規(guī)章和政策發(fā)生變化時，合同價款的調(diào)整原則。工程建設(shè)過程中，發(fā)、承包雙方都是國家法律、法規(guī)、規(guī)章及政策的執(zhí)行者。因此，在發(fā)、承包雙方履行合同的過程中，當(dāng)國家的法律、法規(guī)、規(guī)章及政策發(fā)生變化，國家或省級、行業(yè)建設(shè)主管部門或其授權(quán)的工程造價管理機(jī)構(gòu)據(jù)此發(fā)布的工程造價調(diào)整文件，工程價款應(yīng)當(dāng)進(jìn)行調(diào)整。 因此在簽訂施工合同時應(yīng)根據(jù)上述規(guī)定明確約定以此基準(zhǔn)日為準(zhǔn)，之前法律、法規(guī)、規(guī)章和政策發(fā)生變化的，不作調(diào)整?；鶞?zhǔn)日之后發(fā)生變化的，調(diào)整綜合單價。 綜上所述采用固定單價合同的工程應(yīng)在施工合同簽訂時盡最大可能就上述問題達(dá)成內(nèi)容全面、權(quán)責(zé)分明、可操作性 —————————————————————————————————————————————————————————————— 我國《民法通則》第一百五十三條對不可抗力的定義以及我國有關(guān)法律對不可抗力的規(guī)定來看， 在我國，不可抗力的范圍包括： （一）自然災(zāi)害 包括地震、洪水、海嘯、火災(zāi)等，因自然災(zāi)害導(dǎo)致合同不能履行的，應(yīng)使當(dāng)事人被免除合同責(zé)任。 （二）政府行為 它是指當(dāng)事人的合同訂立以后，政府當(dāng)局頒布新的法律、政策、行政措施而致使合同不能履行。當(dāng)然，對政府行為的外延必須作限制性解釋，所謂政府，僅指那些具有行政規(guī)章制定權(quán)、實施權(quán)的政府部門，如國務(wù)院、國務(wù)院各部委、省政府、市政府等，而不包括各級政府下設(shè)的局、處、科、室進(jìn)行日常工作頒發(fā)的文件。 （三）社會異常事件 主要是指一些偶發(fā)的事件阻礙合同的履行，如罷工、騷亂等。這些事件是社會中人為的行為，但對于合同當(dāng)事人來說，在訂約時是不可預(yù)見的，因此也可以成為不可抗力的事件。 不可抗力事件是指當(dāng)事人在訂立合同時不能預(yù)見，對其發(fā)生和后果不能避免并不能克服的事件。 《合同法》規(guī)定：因不可抗力不能履行合同的，根據(jù)不可抗力的影響，部分或者全部免除責(zé)任，但法律另有規(guī)定的除外。當(dāng)事人遲延履行后發(fā)生不可抗力的，不能免除責(zé)任。 當(dāng)事人還可約定不可抗力的范圍。 當(dāng)事人一方因不可抗力不能履行合同的，應(yīng)當(dāng)及時通知對方，以減輕可能給對方造成的損失，并且在合理期限內(nèi)提供有關(guān)機(jī)構(gòu)出具的證明。 這里必須注意兩點： （1）必須是訂約后發(fā)生的事件； （2）必須是當(dāng)事人在訂約時不能預(yù)見、不能避免、不能克服的事件。 不可抗力主要包括以下幾種情形： 　　1．自然災(zāi)害、如臺風(fēng)、洪水、地震； 　　2．政府行為，如征收、征用 　　3．社會異常事件，如罷工、騷亂。 　　暴雨具體情況需要具體分析，并不只有一種理解，關(guān)鍵在于區(qū)分暴雨事件的性質(zhì)，而不在于天氣現(xiàn)象本身： 　　第一種情況：如果屬于施工工程所在地正常的季節(jié)性暴雨，則施工單位無權(quán)就此提起施工索賠。因為，正常季節(jié)性暴雨對工程施工工期和費(fèi)用的影響已經(jīng)包含在工程定額造價之內(nèi)，也包括在投標(biāo)報價之內(nèi)，屬施工排水性質(zhì)。 　　第二種情況：由臺風(fēng)引起的暴雨，此類情況應(yīng)為不可抗力性質(zhì)，因為臺風(fēng)雨屬于臺風(fēng)引起的自然災(zāi)害性性質(zhì)。因此，依照法律規(guī)定和施工合同約定，此類情況可以索賠工期和非施工單位自有損失。其中，對雨水的抽排屬于災(zāi)后恢復(fù)費(fèi)用性質(zhì)。 　　第三種情況：招標(biāo)文件規(guī)定或施工合同約定等級以上暴雨也視為不可抗力，等同第二種情況，也可以索賠。 　　根據(jù)工程量清單計價規(guī)范，對不可抗力造成的損失，根據(jù)責(zé)任不同，由發(fā)包方和承包方分別承擔(dān)。詳細(xì)見《建設(shè)工程工程量清單計價規(guī)范》GB50500-2008. 具體如下： 　　因不可抗力事件導(dǎo)致的費(fèi)用，發(fā)、承包雙方應(yīng)按以下原則分別承擔(dān)并調(diào)整工程價款。 　?。?）工程本身的損害、因工程損害導(dǎo)致第三人人員傷亡和財產(chǎn)損失以及運(yùn)送至施工現(xiàn)場用于施工的材料和待安裝設(shè)備的損害，由發(fā)包人承擔(dān)； 　?。?）發(fā)包人，承包人人員傷亡由其所在單位負(fù)責(zé)，并承擔(dān)相應(yīng)費(fèi)用； 　?。?）承包人施工機(jī)械設(shè)備的損失及停工損失，由承包人承擔(dān)； 　　（4）停工期間，承包人應(yīng)發(fā)包人要求留在施工現(xiàn)場的必要管理人員及保衛(wèi)人員的費(fèi)用，由發(fā)包人承擔(dān)； 　?。?）工程所需清理、修復(fù)