商業(yè)地產(chǎn)“售后包租”P.K.“買賣不破租賃”規(guī)則.doc

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合同范本/貿(mào)易合同 商業(yè)地產(chǎn)“售后包租”P.K.“買賣不破租賃”規(guī)則 　　根據(jù)建設(shè)部的相關(guān)解釋，所謂“售后包租”是指開發(fā)商向購房人承諾，對其所購買的商品房，由開發(fā)商承租或者代為出租并支付固定年回報的銷售方式。 　　案情簡介： 　　a項目，位于沈陽市中心商業(yè)核心地段，于XX年底破土動工，XX年6月竣工完成。該大樓占地面積7172平方米，總建筑面積近11萬平方米。開發(fā)商為沈陽aa房地產(chǎn)開發(fā)有限公司(簡稱aa地產(chǎn))。a項目竣工以前，aa地產(chǎn)與沈陽cc飯店有限責任公司(簡稱cc飯店，為外方獨資企業(yè))簽訂a項目房屋整體租賃協(xié)議，用途為酒店及賓館;協(xié)議約定由cc飯店出資裝修，租期為20年。XX年，aa地產(chǎn)以“國際知名連鎖酒店承租，確保20年高額穩(wěn)定回報”對外進行“售后包租”的商業(yè)運作，大肆進行商業(yè)宣傳。截止到XX年下半年，近100家單位及個人從aa地產(chǎn)購買了a項目中的房產(chǎn)，并與aa地產(chǎn)投資設(shè)立的aa+酒店運營公司簽訂《委托經(jīng)營協(xié)議》及《租金回報協(xié)議》。 　　aa地產(chǎn)所謂“售后包租”實質(zhì)上就是將a地產(chǎn)項目拆零銷售給非特定小投資人，同時通過由其投資設(shè)立的關(guān)聯(lián)公司aa+與買受人簽訂20年固定化、利率化的返租回報協(xié)議(與cc飯店承租期相同)，從而將物業(yè)經(jīng)營權(quán)從大量分散的產(chǎn)權(quán)人手中取回，然后由其統(tǒng)一管理、運營，獲取租金，回報產(chǎn)權(quán)人。這種商業(yè)模式一方面滿足了aa地產(chǎn)資金實力不足、資金鏈脆弱，需短時期回籠資金的需要;同時又滿足了大量小投資者對于所謂“零風險、高回報”的投資需求，能夠保證投資者在若干年限內(nèi)獲取穩(wěn)定的租金回報，使其回避了較大的經(jīng)營成本與風險。 　　cc飯店在得知這一情況之后，立即與aa地產(chǎn)方面接觸，認為這種將房屋出售給若干不特定人然后再通過新產(chǎn)權(quán)人與其關(guān)聯(lián)公司aa+簽訂《委托協(xié)議》包租的方式，不能直接、完全地保障cc飯店作為房屋實際承租人的相應(yīng)權(quán)利。并且，認為在租賃合同期限屆滿之前，對于aa+酒店運營公司能否切實履行本租賃合同，以及其能否完全掌控各個新的產(chǎn)權(quán)人，尚有諸多不可預(yù)知之處。于是，cc飯店向aa地產(chǎn)提出要求解除租賃合同并返還其裝修費用;aa地產(chǎn)則以“買賣不破租賃”為由拒絕。 　　本案爭議的焦點在于：根據(jù)《合同法》第二百二十九條之“買賣不破租賃”規(guī)則，承租方cc飯店在其承租房產(chǎn)被轉(zhuǎn)讓的前提下是否享有解除原房屋租賃合同的權(quán)利。同時，它引發(fā)了兩個重要的法律問題：一是aa地產(chǎn)與cc飯店所簽署的房屋租賃合同的有效性;二是“買賣不破租賃”立法初衷的探求與立法本意的回歸。 　　一、aa地產(chǎn)與cc飯店所簽署的房屋租賃合同之有效性分析 　　《城市房屋租賃管理辦法》(以下簡稱《辦法》)第六條規(guī)定，未依法取得房屋所有權(quán)證的不得出租;《辦法》第十三條及第十五條規(guī)定：“房屋租賃實行登記備案制度。簽訂、變更、終止租賃合同的，當事人應(yīng)當向房屋所在地市、縣人民政府房地產(chǎn)管理部門登記備案。且辦理房屋租賃登記備案須提交房屋所有權(quán)證書”。 aa地產(chǎn)與cc飯店是在a項目尚未竣工且尚無法辦理房屋所有權(quán)證書的情況下出租的，很顯然違反了《辦法》中的相關(guān)規(guī)定，那么雙方所簽訂的租賃合同是否有效呢?關(guān)于合同的效力問題，我國《合同法》第五十二條有著明確規(guī)定，列舉了合同無效的五種情形，其中包括如果合同的簽訂違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定則自始無效。那么判定aa地產(chǎn)與cc飯店所簽訂的a項目房屋租賃合同是否有效的關(guān)鍵就在于，其所違反的《辦法》是否屬于行政法規(guī)的范疇。《中華人民共和國憲法》第八十九條第一款明確規(guī)定：作為最高國家行政機關(guān)，國務(wù)院可以“根據(jù)憲法和法律，規(guī)定行政措施，制定行政法規(guī)，發(fā)布決定和命令。”因此，所謂行政法規(guī)是指國務(wù)院為領(lǐng)導(dǎo)和管理國家各項行政工作，根據(jù)憲法和法律，并且按照《行政法規(guī)制定程序暫行條例》的規(guī)定而制定的政治、經(jīng)濟、教育、科技、文化、外事等各類法規(guī)的總稱，其地位和效力低于憲法和法律。而《辦法》是1995年4月28日建設(shè)部第五次常務(wù)會議通過并以建設(shè)部第42號令的形式發(fā)布的，根據(jù)《中華人民共和國立法法》的相關(guān)規(guī)定，其性質(zhì)屬于國務(wù)院下屬部委依據(jù)法律、行政法規(guī)制定的部門規(guī)章。雖然aa地產(chǎn)與cc飯店房屋租賃合同違反了“未依法取得房屋所有權(quán)證不得出租”的規(guī)定，但不屬于違反《合同法》第五十二條所規(guī)定的“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”，因此該房屋租賃合同有效。 　　另外，《合同法》第四十四條規(guī)定：“依法成立的合同，自成立時生效。法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當辦理批準、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定?！彪m然《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》(以下簡稱《房地產(chǎn)管理法》)第五十四條規(guī)定房屋租賃應(yīng)當向房產(chǎn)管理部門登記備案，但是并未將登記備案作為租賃合同的生效要件?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用中華人民共和國合同法若干問題的解釋(一)》第九條規(guī)定：法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應(yīng)當辦理登記手續(xù)，但未規(guī)定登記后生效的，當事人未辦理登記手續(xù)不影響合同的效力。故房地產(chǎn)租賃合同的登記備案絕非合同之生效要件，且實踐中《房地產(chǎn)管理法》及《辦法》所規(guī)定之登記備案制并無強制性，絕大多數(shù)房屋租賃合同實際上并未經(jīng)過登記便已生效。對此我們可以參考《上海市房屋租賃條例》(1999年12月27日上海市第十一屆人民代表大會常務(wù)委員會第十五次會議通過，屬地方性法規(guī)。)有關(guān)房屋租賃的規(guī)定。其中第八條規(guī)定：未依法登記取得房地產(chǎn)權(quán)證書或者無其他合法權(quán)屬證明的不得出租;第十五條規(guī)定：房屋租賃合同未經(jīng)登記備案的，不得對抗第三人。 　　總而言之，aa地產(chǎn)與cc飯店房屋租賃合同有效，且已于合同簽署成立時便發(fā)生法律效力，并非因未辦理登記備案手續(xù)而未生效。 　　二、“買賣不破租賃”立法初衷的探求與立法本意的回歸 　　以羅馬法為代表的早期民法堅持物權(quán)的絕對性理論，主張“買賣使租賃終斷”，即租賃權(quán)不能對抗第三人。它強調(diào)租賃僅僅是一種契約、一種合同，從而將租賃權(quán)列于債權(quán)的范疇，認為是承租人向出租人的一種權(quán)利主張。也就是說，承租人只具有依據(jù)租賃合同向出租人本人主張對租賃物的使用、收益的權(quán)利，而不能直接針對干涉其活動的第三人行使相關(guān)的對于租賃物的物權(quán)。如果租賃權(quán)受到了妨害，承租人只能向出租人主張權(quán)利，并要求出租人排除對其平安無擾地使用租賃物的妨害。如果出租人在租賃期間將租賃物合法轉(zhuǎn)讓給第三人，承租人同樣也不能向該買受人要求其繼續(xù)承認其租賃權(quán)或者得到相應(yīng)保護，反之他只能依據(jù)租賃合同針對出租人提起有關(guān)的訴訟。這種立法源于古代重視所有權(quán)，而輕視使用、收益權(quán)的觀念與傳統(tǒng)，是當時社會經(jīng)濟發(fā)展水平低下所決定的;但是隨著社會經(jīng)濟的不斷發(fā)展，人們越來越重視承租人權(quán)利的保護以及物之效用的發(fā)揮，認為如果租賃權(quán)不能對抗第三人，則必然導(dǎo)致租賃關(guān)系得不到維持，不利于物的流轉(zhuǎn)和效能的最大發(fā)揮。 　　第一次世界大戰(zhàn)期間，西方各國紛紛立法，以強化承租人的地位，削弱所有權(quán)的絕對優(yōu)勢，出現(xiàn)租賃權(quán)之物權(quán)化現(xiàn)象。主要就體現(xiàn)在“買賣不破租賃”的規(guī)定上，即法律賦予租賃權(quán)以對抗力?！兜聡穹ǖ洹返?71條第 1項規(guī)定：“出租的土地在交付轉(zhuǎn)承租人后，由出租人讓與第三人時，受讓人代替出租人取得在所有期間因租賃關(guān)系所產(chǎn)生的權(quán)利和義務(wù)?！?《法國民法典》第1743條規(guī)定“如出租人出賣租賃物時，買受人不得辭退經(jīng)公證作成或有確定日期的租賃契約的房屋或土地承稅人;但于租賃契約中保留此項權(quán)利者，不在此限?！?《日本民法典》第605條規(guī)定：“不動產(chǎn)租賃已將其登記時，對于以后就其不動產(chǎn)取得物權(quán)的人，亦發(fā)生效力”。 我國臺灣地區(qū)的民法典第425條規(guī)定：“出租人于租賃物交付后，縱將其所有權(quán)認與第三人，其租賃契約，對于受讓人，仍繼續(xù)存在。” 　　“買賣不破租賃”規(guī)則則在我國的相關(guān)立法上也有具體體現(xiàn)。《合同法》第二百二十九條規(guī)定：“租賃物在租賃期間發(fā)生所有權(quán)變動的，不影響租賃合同的效力?！薄段餀?quán)法》第一百九十條規(guī)定：“訂立抵押前抵押財產(chǎn)已經(jīng)出租的，原租賃關(guān)系不受抵押權(quán)的影響。抵押權(quán)設(shè)立后抵押財產(chǎn)出租的，該租賃關(guān)系不得對抗已經(jīng)登記的抵押權(quán)。” 《擔保法》第四十八條規(guī)定：“抵押人將已出租的財產(chǎn)抵押的，應(yīng)當書面告知承租人，原租賃合同對承租人和新房主繼續(xù)有效?！薄逗Ｉ谭ā返谝话偃藯l規(guī)定：“船舶所有人轉(zhuǎn)讓已經(jīng)租出的船舶的所有權(quán)，定期租船合同約定的當事人的權(quán)利和義務(wù)不受影響，但是當及時通知承粗人。船舶所有權(quán)轉(zhuǎn)讓后，原船舶合同由受讓人和承租人繼續(xù)履行?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于人民法院民事執(zhí)行中拍賣、變賣財產(chǎn)的規(guī)定》第三十一條第二款規(guī)定：“拍賣財產(chǎn)上原有的租賃權(quán)及其他用益物權(quán)，不因拍賣而消滅，但該權(quán)利的繼續(xù)存在于拍賣財產(chǎn)上，對在先的擔保物權(quán)及其他優(yōu)先受償權(quán)的實現(xiàn)有影響的，人民法院應(yīng)當依法將其除去后進行拍賣?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于貫徹執(zhí)行中華人民共和國民法通則若干問題的意見(試行)》一百一十九條規(guī)定：“私有房屋在租賃期內(nèi)，因買賣、贈與或者繼承發(fā)生房屋產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移的，原租賃合同對承租人和新房主繼續(xù)有效?！? 　　根據(jù)上述規(guī)定，我們可以將《合同法》第二百二十九條所確定之“買賣不破租賃”規(guī)則歸納為：租賃物所有權(quán)在租賃期間內(nèi)的轉(zhuǎn)移并不影響承租人的權(quán)利，原租賃合同對新房主及承租人仍然有效。也就是說，無論是房產(chǎn)的新所有權(quán)人還是承租人都無權(quán)解除原房屋租賃合同，雙方必須按照原房屋租賃合同的相關(guān)約定，各自履行自己的義務(wù)并享受相應(yīng)的權(quán)利。那么根據(jù)我國《合同法》第二百二十九條所規(guī)定之“買賣不破租賃”原則，cc飯店要求解除原來與aa地產(chǎn)所簽訂的房屋租賃合同是沒有法律依據(jù)的。顯然，《合同法》第二百二十九條在強制房屋新所有權(quán)人接受并履行原房屋租賃合同的同時，也無形中剝奪了承租人基于保護個人合法利益，在其不能或難以接受新房屋所有權(quán)人取代原出租人承受原房屋租賃合同的情況下，解除房屋租賃合同的權(quán)利。在正常的情況下，這種規(guī)定是能夠?qū)崿F(xiàn)房產(chǎn)轉(zhuǎn)讓情況下承租人合法權(quán)利之保障目的的。因為在一般情況下，承租人更為關(guān)注的是房產(chǎn)的使用價值及商業(yè)價值，對于房屋是否轉(zhuǎn)讓以及受讓人的身份不會給予過多的關(guān)注;但是隨著社會經(jīng)濟的不斷發(fā)展，尤其是房地產(chǎn)市場的不斷繁榮，復(fù)雜而多樣的房地產(chǎn)商業(yè)運作模式對于這種規(guī)定提出了挑戰(zhàn)。正如本案出租人aa地產(chǎn)為解決資金快速回籠的問題，將a商業(yè)地產(chǎn)項目分割轉(zhuǎn)讓給多數(shù)不特定小投資人之行為，導(dǎo)致承租人cc飯店對于房產(chǎn)由單一產(chǎn)權(quán)人變?yōu)槿舾尚路翘囟óa(chǎn)權(quán)人的情況以及因此對未來經(jīng)營所產(chǎn)生的不穩(wěn)定感、不確定性的關(guān)注，會超過對于房屋本身使用價值及商業(yè)價值的關(guān)注，因為這種不穩(wěn)定性、不確定性給未來租賃權(quán)的安全實現(xiàn)帶來了許多隱形的、難以預(yù)測的且無法評估的障礙。 　　“買賣不破租賃”原則的設(shè)立：一是為了保護弱勢的承租人。承租人作為租賃合同的一方，如果所有物的任意性變動便會導(dǎo)致其承租權(quán)的喪失，那么承租人的權(quán)利保障便無從談起。二是為了締約成本的經(jīng)濟化。如果買賣合同的簽訂會導(dǎo)致租賃合同的無效，那么租賃物的出租就會受到影響，進而會引起整個經(jīng)濟活動成本的增加，這也是“買賣不破租賃”原則為各國立法所認同的深層次原因 。《合同法》第二百二十九條剝奪了承租人在租賃房產(chǎn)轉(zhuǎn)讓他人情況下解除原租賃合同的權(quán)利，實際上違背了“買賣不破租賃”原則的上述立法初衷。 　　實際上，aa地產(chǎn)向非特定小投資者拆零出售已經(jīng)出租給cc飯店之房產(chǎn)的行為，給cc飯店未來的酒店運營及承租權(quán)的安全行使帶來了巨大的商業(yè)風險和法律風險： 　　第一，這種商業(yè)運作模式鏈牽涉到開發(fā)商、商業(yè)經(jīng)營管理公司、投資者、商家在內(nèi)的復(fù)雜、多層次性的利益關(guān)系。這種拆分了商業(yè)物業(yè)的固有屬性，將所有權(quán)、經(jīng)營權(quán)及使用權(quán)讓渡于不同主體的運營模式，一旦整合不力，矛盾會隨之產(chǎn)生。顯然，這種復(fù)雜且多層次的關(guān)系會對cc飯店行使租賃合同權(quán)利造成很大的潛在風險。 　　第二，小業(yè)主簽訂購房合同后，必須與aa+酒店運營公司簽署委托經(jīng)營協(xié)議和租金回報協(xié)議。而aa+酒店運營公司只是aa地產(chǎn)投資設(shè)立的一家資金實力并不雄厚的小公司，甚至可以說是在法律上獨立于aa地產(chǎn)的“空殼公司”。aa+酒店運營公司低下的履約能力會對cc飯店房屋租賃合同的安全履行產(chǎn)生實質(zhì)性影響。當下，因經(jīng)營不善，承諾返租的空頭公司人去樓空的現(xiàn)象已屢見不鮮。 　　第三，aa+酒店運營公司先期承諾的回報率，通常都是按照最理想的經(jīng)營條件來計算的，沒有把實際運營過程有可能遇到的問題估算進去。如果由于市場風險，本來就是個未知數(shù)的回報率沒有如期實現(xiàn)，必然帶來小業(yè)主與aa+酒店運營公司之間的糾紛，而這種糾紛也必然波及商家。 　　第四，根據(jù)《合同法》第二百二十七條的規(guī)定，如果承租人無正當理由未支付或者遲延支付租金的，出租人可以要求承租人在合理期限內(nèi)支付。承租人逾期不支付的，出租人可以解除合同。那么如果cc飯店在運營過程中暫時出現(xiàn)了經(jīng)營困難，導(dǎo)致未能如期支付租金，則會產(chǎn)生種種難以預(yù)測的后果：或許部分小業(yè)主會要求解除租賃合同，要求自行出租或者自營，這是合理且合法的要求，這將破壞cc飯店的經(jīng)營規(guī)劃和整體布局，風險此時將漸漸暴露。 　　綜上，在這種情況下，根據(jù)《合同法》第二百二十九條之規(guī)定，剝奪cc飯店單方面解除房屋租賃合同的權(quán)利顯然有失公平，也有悖于“買賣不破租賃”原則保護承租人權(quán)利的立法宗旨?！逗贤ā返诙俣臈l規(guī)定，承租人未經(jīng)出租人同意轉(zhuǎn)租的，出租人可以解除合同。那么，如果出租人將房產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給第三人，且承租人不認可，是否也應(yīng)當賦予其對等的租賃合同解除權(quán)呢?出租人以及租賃房產(chǎn)是房屋租賃合同最主要的構(gòu)成要素，雖然承租人在大多數(shù)情況下更為關(guān)注的是租賃物本身的使用價值，但是不能由此剝奪其對出租人關(guān)注的權(quán)利。另外，根據(jù)《合同法》第九十四條的規(guī)定，如果在合同履行期限屆滿之前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù)的，另一方當事人有權(quán)解除合同。在本案中，aa地產(chǎn)已經(jīng)通過其出售行為表明其將無法履行房屋租賃合同，那么cc飯店當然有權(quán)解除與其簽訂的房屋租賃合同。 　　如果本意在于保護承租人合法權(quán)利之“買賣不破租賃”規(guī)則成為束縛承租人合法利益實現(xiàn)的羈絆，那么就違背了最初的立法宗旨，同時也不利于社會經(jīng)濟的發(fā)展。既然是賦予房屋承租人的特殊保護，那么就應(yīng)當盡到徹底保護之效能，當承租人認為這種保護不利于其合法權(quán)利的實現(xiàn)時，應(yīng)當允許其解除原房屋租賃合同，這既是合同“意識自治”及社會經(jīng)濟發(fā)展進步的必然要求，也是法律對承租人放棄承租權(quán)之對抗力應(yīng)有的一種尊重?！逗贤ā返诙俣艞l“詞不達意”的不準確表述實際上違背了“買賣不破租賃”的立法初衷，故建議將其修改為“租賃物在租賃期間發(fā)生所有權(quán)變動的，不影響租賃合同的效力，但承租人解除租賃合同的情況除外?！碑斎粚τ诔凶馊私獬赓U合同的時間及解除方式的要給予一定的限定。 　　【作者簡介】 　　王全，男，漢族，****黨員，XX年，畢業(yè)于清華大學(xué)法學(xué)院民商法專業(yè)，獲民商法學(xué)碩士學(xué)位。經(jīng)濟犯罪案件偵查專業(yè)講師，技術(shù)一級警司。 　　【注釋】 　　陳衛(wèi)佐譯，《德國民法典》，法律出版社，XX年2月第2版，第203頁。 　　羅結(jié)珍譯，《法國民法典》，中國法制出版社，1999年10月版，第393頁。 　　王書江譯，《日本民法典》，中國法制出版社，XX年4月版，第110-111頁。 　　林紀東、鄭玉波等編纂，《新編六法全書》，臺灣五南圖書出版社，1986年9月版，第132頁。 　　鄔 德：論買賣不破租賃原則的適用條件 科技創(chuàng)新導(dǎo)報，XX(2)：161. *