締約過失制度研究.doc

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締約過失制度研究 作者：葉建豐閱讀101次 更新時(shí)間：2005-12-3 目 錄 引言……………………………………………………………………………………1 第一章 締約過失理論的產(chǎn)生與影響……………………………………………2 一、締約過失理論的產(chǎn)生………………………………………………………2 （一）羅馬法中的締約過失思想………………………………………………2 （二）耶林的締約過失理論……………………………………………………2 二、締約過失理論的影響………………………………………………………3 （一）德國的立法與判例………………………………………………………3 （二）締約過失制度在其他大陸法系國家和地區(qū)的確立與發(fā)展………… 5 （三）締約過失理論對英美法系的影響………………………………………6 （四）國際商事統(tǒng)一法上的締約過失制度……………………………………8 第二章 締約過失的概念與構(gòu)成要件…………………………………………10 一、締約過失的概念與法律特征………………………………………………10 （一）締約過失的概念…………………………………………………………10 （二）締約過失責(zé)任的法律特征………………………………………………11 二、締約過失責(zé)任的構(gòu)成要件…………………………………………………15 （一）對幾種觀點(diǎn)的檢討………………………………………………………15 （二）筆者的觀點(diǎn)………………………………………………………………15 第三章 締約過失責(zé)任的法律基礎(chǔ)與地位……………………………………19 一、締約過失責(zé)任的法律基礎(chǔ)…………………………………………………19 （一）幾種代表說………………………………………………………………19 （二）對各種學(xué)說的評價(jià)………………………………………………………20 二、締約過失責(zé)任在民法中的地位——與相關(guān)責(zé)任之比較………………22 （一）締約過失責(zé)任與違約責(zé)任之比較……………………………………22 （二）締約過失責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任之比較……………………………………23 （三）締約過失責(zé)任在民法中的地位…………………………………………25 第四章 締約過失制度的適用范圍………………………………………………27 一、概述…………………………………………………………………………27 二、締約過失制度的適用范圍…………………………………………………27 （一）合同不成立之締約過失…………………………………………………27 （二）合同已成立未生效與締約過失…………………………………………31 （三）合同無效之締約過失……………………………………………………32 （四）合同被撤銷之締約過失…………………………………………………33 （五）合同之變更、解除與締約過失…………………………………………35 （六）合同有效情況下之締約過失是否可能………………………………35 第五章 締約過失的法律后果……………………………………………………38 一、承擔(dān)締約過失責(zé)任的方式——與合同無效的法律后果之比較…………38 二、損害賠償之對象與范圍……………………………………………………39 （一）損害賠償之對象——信賴?yán)妗?9 （二）信賴?yán)嬷畼?gòu)成………………………………………………………40 （三）信賴?yán)鎿p害賠償不應(yīng)以履行利益為限…………………………41 三、受害人與有過失……………………………………………………………43 四、責(zé)任競合……………………………………………………………………43 五、訴訟時(shí)效……………………………………………………………………44 第六章 我國締約過失制度的檢討與完善……………………………………46 一、《合同法》頒布前我國締約過失制度的立法、司法狀況………………46 （一）立法狀況…………………………………………………………………46 （二）司法狀況…………………………………………………………………47 二、《合同法》中締約過失制度述評與完善…………………………………49 （一）對第42條的理解與評價(jià)………………………………………………49 （二）對第43條的理解與評價(jià)………………………………………………50 （三）對第58條的理解與評價(jià)………………………………………………51 （四）總體評價(jià)…………………………………………………………………51 （五）完善建議…………………………………………………………………52 結(jié)論…………………………………………………………………………………54 主要參考資料………………………………………………………………………55 [內(nèi)容提要] 締約過失是大陸法系合同法上一項(xiàng)重要的法律制度。本文運(yùn)用比較研究方法，從締約過失理論的產(chǎn)生與影響出發(fā)，對締約過失的概念、構(gòu)成要件、法律基礎(chǔ)、地位、適用范圍、法律后果等方面進(jìn)行全方位考察，并在此基礎(chǔ)上對我國的締約過失制度進(jìn)行檢討，提出完善建議，以期促進(jìn)司法操作。 本文除引言、結(jié)論外，共分六章，全文五萬多字。 引言 開門見山地點(diǎn)明本文所要探討的主要問題，指出本文研究的實(shí)踐價(jià)值和理論意義。 第一章締約過失理論的產(chǎn)生與影響 按歷史發(fā)展的進(jìn)程，首先介紹了羅馬法中的締約過失思想和耶林的締約過失理論，繼而介紹了大陸法系國家和地區(qū)締約過失制度的確立和發(fā)展情況，締約過失理論對英美法系的影響以及國際商事統(tǒng)一法上的相關(guān)規(guī)定。 第二章締約過失的概念與構(gòu)成要件 將學(xué)者所總結(jié)的締約過失之概念、構(gòu)成要件進(jìn)行比較鑒別，分析各自的優(yōu)劣得失，并在此基礎(chǔ)上對締約過失的概念、構(gòu)成要件進(jìn)行科學(xué)系統(tǒng)的闡述。 第三章締約過失責(zé)任的法律基礎(chǔ)與地位 針對學(xué)者所主張的侵權(quán)行為說、法律行為說、法律規(guī)定說、誠信原則說分別加以評析，肯定了締約過失責(zé)任的法律基礎(chǔ)是誠信原則。并進(jìn)一步闡明締約過失責(zé)任與違約責(zé)任、侵權(quán)責(zé)任之異同，分析了將締約過失責(zé)任納入合同責(zé)任體系的錯(cuò)誤之處，指出締約過失責(zé)任是一種獨(dú)立的民事責(zé)任，締約過失是一種獨(dú)立的債發(fā)生的原因。 第四章締約過失制度的適用范圍 首先，提出了三種分類標(biāo)準(zhǔn)，厘清了許多學(xué)者在概括締約過失制度適用范圍時(shí)的混亂局面。在肯定了合同不成立、無效、被撤銷三種公認(rèn)的締約過失類型的基礎(chǔ)上，對合同已成立未生效、合同變更解除、合同生效情況下的締約過失大膽涉足，并對一些細(xì)微之處加以辨析。 第五章締約過失的法律后果 通過與合同無效的法律后果作比較，指出承擔(dān)締約過失責(zé)任的方式僅為一種，即損害賠償。進(jìn)一步分析了損害賠償?shù)膶ο笈c范圍，受害人與有過失、責(zé)任競合時(shí)締約過失的適用情況以及訴訟時(shí)效方面的問題。 第六章我國締約過失制度的檢討與完善 對《合同法》頒布前我國締約過失制度的立法、司法狀況進(jìn)行評述，并對《合同法》中的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行分析和評價(jià)，提出完善建議。 結(jié)論 概括本文的主要內(nèi)容和筆者的主要觀點(diǎn)。 引 言 在一定意義上說，法律社會(huì)是一契約社會(huì)，無論進(jìn)行日常生活還是從事經(jīng)濟(jì)交往，締結(jié)契約都不可避免。合同生效以后，當(dāng)事人應(yīng)依誠信原則履行合同，若給付不能、給付遲延或不完全給付，應(yīng)負(fù)違約責(zé)任。但在締約過程中，即為締結(jié)契約而進(jìn)行接觸磋商階段，因一方當(dāng)事人故意或過失，致他方當(dāng)事人遭受損害時(shí)，傳統(tǒng)合同法和侵權(quán)法都無力對受害人提供周全的救濟(jì)手段。近代以來，隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，科技水平的提高，商品交易日益頻繁，一般消費(fèi)者缺乏專門知識(shí)，以致締約人在締結(jié)契約上欠缺合理正確的判斷力，因締約而遭受損害的事件，時(shí)有發(fā)生。為謀求對締約當(dāng)事人的保護(hù)，促進(jìn)交易安全，締約過失制度遂應(yīng)運(yùn)而生。 締約過失理論的思想可溯自羅馬法，但首次系統(tǒng)闡述者當(dāng)數(shù)德國著名法學(xué)家耶林。二十世紀(jì)以來，締約過失理論迅速波及大陸法系諸國家和地區(qū)，并影響到英美法系和國際商事統(tǒng)一法。不少國家、地區(qū)的立法、判例和學(xué)說，都對締約過失制度不同程度地加以引進(jìn)，我國亦不例外。 締約過失理論為解決締約階段因一方過錯(cuò)致另一方信賴?yán)鎿p害的救濟(jì)問題提供了依據(jù)，但該制度產(chǎn)生以后，對它的理論完善是問題的另一方面。締約過失是否須以過失為基礎(chǔ)——“無過失之締約過失”是否存在？締約上的過失是否包括故意？締約上的過失是否僅限于致合同不成立、無效、被撤銷所具有的過失（過錯(cuò)）？締約過失責(zé)任的性質(zhì)如何，是屬于侵權(quán)責(zé)任、違約責(zé)任還是其他責(zé)任，是應(yīng)納入合同責(zé)任體系還是應(yīng)作為獨(dú)立的債發(fā)生的原因之一？其請求權(quán)的基礎(chǔ)若何？其適用范圍如何，是否僅限于合同不成立、無效、被撤銷三類型？合同有效之締約過失是否可能？對這些問題，法學(xué)界一直眾說紛紜，沒有定論。 我國自建國后，對締約過失制度的研究一直漠然，司法實(shí)踐中存在認(rèn)識(shí)上的混亂和操作上的猶豫。1999年3月15日頒布的《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》），對締約過失制度進(jìn)行了比較完備的規(guī)定，那么，這些規(guī)定是否無可挑剔呢？ 帶著這些問題，本文擬從締約過失理論的產(chǎn)生與影響出發(fā)，對締約過失的概念、構(gòu)成要件、法律基礎(chǔ)、地位、適用范圍、法律后果等方面進(jìn)行探討和剖析，以期對我國的法學(xué)研究和立法、司法有所裨益。 第一章 締約過失理論的產(chǎn)生與影響 一、締約過失理論的產(chǎn)生 （一）羅馬法中的締約過失思想 締約過失制度早在羅馬法中就有所萌芽。臺(tái)灣學(xué)者林誠二指出，羅馬法上在契約以不能之給付為標(biāo)的而無效時(shí)，買受人若善意無過失，為保護(hù)交易安全，于特殊情形下，承認(rèn)買主得基于買主訴權(quán)（actio empti），以誠意訴訟，向賣主請求賠償因契約無效所受之損害。由此可以推知，信賴?yán)娴馁r償觀念在羅馬法已存在，只不過情形不多，適用范圍也較狹小罷了。[1]羅馬法中信賴保護(hù)的情形例如： （1）神法物或公有物凡以善意信為私人之土地而買受之，如買賣合同因不融通物致無效的，買主可以依買主訴權(quán)向出賣人請求利益之償還，但此項(xiàng)利益之償還，以賣方非基于詐欺而生始可。 （2）關(guān)于買賣標(biāo)的，雙方當(dāng)事人雖有意思表示之一致，但因契約標(biāo)的于買賣成立前，業(yè)經(jīng)滅失，無過失的買受人有損害賠償請求權(quán)。 （3）關(guān)于神圣物或宗教場所如廟里之柱廊，如以惡意買受者，其買賣契約無效。但買主系因賣主欺騙其為非神圣物或宗教物而買受者，買主固不能因此而取得所有權(quán)，惟其因不能取得所有權(quán)所受之損害，得依買主訴權(quán)請求賠償。 （4）遺產(chǎn)如非屬于出賣人時(shí)，買受人得請求填補(bǔ)所受損害之金額。 由此可見，盡管在羅馬法中沒有締約過失的概念，但因締約失敗而引起的信賴?yán)鎿p害賠償觀念已 初見端倪。 （二）耶林的締約過失理論 德國雖承襲羅馬法，但《德國民法典》施行前，德國普通法規(guī)定，契約無效但信之有效而受損者，不得請求對方損害賠償。[2]德國法學(xué)家耶林（Jhering）認(rèn)為本規(guī)定很不妥當(dāng)，于是于1861年在其主編的《耶林法學(xué)年報(bào)》上發(fā)表了《締約上過失——契約無效與不成立時(shí)之損害賠償》一文，將德國普通法法源之羅馬法擴(kuò)張解釋，廣泛地承認(rèn)信賴?yán)尜r償。耶林指出，德國普通法過分注重意思說，強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人主觀意志的合意，因此不足以適應(yīng)商業(yè)活動(dòng)的需要。例如，要約或承諾傳達(dá)失實(shí)，相對人或標(biāo)的物錯(cuò)誤，都會(huì)影響契約的效力。那么，契約因當(dāng)事人一方的過失而不成立時(shí)，過失方應(yīng)否對他方因信賴契約成立而遭受的損失，負(fù)賠償責(zé)任？耶林作了肯定的回答——“從事契約締結(jié)的人，是從契約交易外的消極義務(wù)范疇，進(jìn)入契約上的積極義務(wù)范疇，其因此而承擔(dān)的首要義務(wù)，系于締約時(shí)須善盡必要的注意。法律所保護(hù)的，并非僅是一個(gè)業(yè)已存在的契約關(guān)系，正在發(fā)生中的契約關(guān)系亦應(yīng)包括在內(nèi)，否則，契約交易將暴露于外，不受保護(hù)，締約一方當(dāng)事人不免成為他方疏忽或不注意的犧牲品！契約的締結(jié)產(chǎn)生了一種履行義務(wù)，若此種效力因法律上的障礙而被排除時(shí)，則會(huì)產(chǎn)生一種損害賠償義務(wù)，因此，所謂契約無效者，僅指不發(fā)生履行效力，非謂不發(fā)生任何效力。簡言之，當(dāng)事人因自己過失致使契約不成立者，對信其契約為有效成立的相對人，應(yīng)賠償基于此信賴而生的損害?！盵3] 耶林的締約過失理論的主要論點(diǎn)可歸結(jié)為：一、契約關(guān)系成立前，在特定條件下，締約當(dāng)事人已進(jìn)入一個(gè)具體的、而且可以產(chǎn)生權(quán)利義務(wù)的債的關(guān)系。如果當(dāng)事人因社會(huì)關(guān)系接觸，置身于一個(gè)具體的生活關(guān)系并負(fù)有相互照顧的具體義務(wù)時(shí)，則法律應(yīng)使此種生活關(guān)系成為法律關(guān)系，使當(dāng)事人互負(fù)具體債務(wù)，違反此種債務(wù)應(yīng)按契約法原則處理。二、締約上的過失破壞了當(dāng)事人之間的信賴關(guān)系。法律應(yīng)保護(hù)當(dāng)事人因信賴合同有效成立而產(chǎn)生的信賴?yán)?，而對信賴?yán)娴谋Ｗo(hù)，亦應(yīng)在締約上創(chuàng)設(shè)過失的觀念，即將契約關(guān)系之過失，移置于契約外適用。締約過失責(zé)任的基礎(chǔ)在于其后訂立的契約。 二、締約過失理論的影響 （一）德國的立法與判例 耶林的締約過失理論，被譽(yù)為“法學(xué)上的發(fā)現(xiàn)”而備受推崇[4]。但1900年《德國民法典》問世時(shí)，僅在有限的范圍內(nèi)規(guī)定了締約過失責(zé)任。《德國民法典》在第118、119、120條規(guī)定意思表示因“缺乏真意”而無效、“因錯(cuò)誤而撤銷”、“因傳達(dá)不實(shí)而撤銷”，并于第122條規(guī)定了“撤銷權(quán)人的損害賠償責(zé)任”：“（1）意思表示按第118條無效，或按第119條及第120條撤銷時(shí)，如其表示系應(yīng)向相對人為之者，對于因信其意思表示為有效而受損害的相對人或第三人應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任，但賠償數(shù)額不得超過相對人或第三人于意思表示有效時(shí)所受利益的數(shù)額。（2）如受害人明知或可得而知意思表示為無效或撤銷的原因，或由于過失而不知者，表意人不負(fù)損害賠償責(zé)任?！钡?07條對自始客觀給付不能的締約過失責(zé)任作了規(guī)定：“（1）1．當(dāng)事人在訂立以不能的給付為標(biāo)的的契約時(shí)，已知或應(yīng)知其給付為不能者，對因相信契約為有效致受損害的他方當(dāng)事人，負(fù)損害賠償?shù)牧x務(wù)，但其賠償不得超過他方當(dāng)事人在契約生效時(shí)享有的利益的價(jià)額。2．他方當(dāng)事人已知或應(yīng)知其不能者，不發(fā)生賠償義務(wù)。（2）給付僅一部分不能，而契約就其他部分仍為有效，或依選擇而定的數(shù)宗給付中有一宗不能者，準(zhǔn)用前項(xiàng)規(guī)定?！钡?09條規(guī)定：“契約違反法律禁止性規(guī)定時(shí)，準(zhǔn)用307、308條的規(guī)定?！钡?79條規(guī)定：“（1）以代理人的身份訂立契約者，如不能證明其有代理權(quán)，而被代理人又拒絕追認(rèn)者，相對人有權(quán)依其選擇，責(zé)令代理人履行或賠償損害。（2）代理人不知自己為無權(quán)代理時(shí)，僅對因信其有代理權(quán)而受損害的相對人負(fù)賠償?shù)呢?zé)任，但其賠償額不得超過相對人在契約有效時(shí)可得到的利益。（3）1．相對人明知或可得而知代理人欠缺代理權(quán)時(shí)，代理人不負(fù)責(zé)任。2．代理人的行為能力受限制者，亦同，但經(jīng)其法定代理人同意的行為，不在此限?！庇纱丝梢姡兜聡穹ǖ洹穬H就（1）意思表示因缺乏真意而無效或因錯(cuò)誤、傳達(dá)不實(shí)而撤銷，（2）自始給付不能，（3）契約因違反法律禁止性規(guī)定而無效，（4）無權(quán)代理四種情況下的締約過失責(zé)任作了規(guī)定，并且，信賴?yán)娴馁r償以履行利益為限；受害人與有過失時(shí)，加害人不負(fù)賠償責(zé)任。 《德國民法典（第一草案）》的立法理由書明白指出，除上述情形外，在締約之際因過失不法侵害他人權(quán)益，應(yīng)屬侵權(quán)行為還是對契約義務(wù)的違反，是一個(gè)法律解釋的問題，應(yīng)由判例學(xué)說加以決定。于是，借著判例學(xué)說的培育，締約過失在德國已發(fā)展成為一項(xiàng)基本原則。正如Larenz教授所言：“締約上過失責(zé)任，與其說是建立在民法現(xiàn)行規(guī)定之上，毋寧認(rèn)為系判例學(xué)說為促進(jìn)法律進(jìn)步所創(chuàng)造之制度，經(jīng)長久反復(fù)之適用，已為一般法律意識(shí)所接受，具有習(xí)慣法之效力！”[5]現(xiàn)在，締約過失責(zé)任不僅適用于合同不成立、無效、被撤銷，而且某些情況下還可適用于合同有效成立的場合。例如，在買賣合同中，賣方在合同締結(jié)前的說明，如果未涉及標(biāo)的物的性質(zhì)或瑕疵時(shí)，存在擔(dān)保責(zé)任與締約過失責(zé)任的競合；但如果說明與標(biāo)的物的瑕疵有關(guān)聯(lián)，就只承認(rèn)擔(dān)保責(zé)任而否定締約過失責(zé)任。在具有專門知識(shí)的賣方與無經(jīng)驗(yàn)的買方所締結(jié)的合同中，即使賣方對標(biāo)的物品質(zhì)的說明與瑕疵并無關(guān)聯(lián)，在下述情況下亦承擔(dān)締約過失責(zé)任：（1）賣方違反了把事情解釋清楚的義務(wù)；（2）買方相信了賣方的不正確陳述；（3）具有專門知識(shí)的賣方與無經(jīng)驗(yàn)的用戶進(jìn)行社會(huì)一般不多見的物品交易；（4）合同有特殊目的，強(qiáng)烈期待一方當(dāng)事人有告知義務(wù)。[6] 1991年《德國債務(wù)法修改委員會(huì)最終報(bào)告書》對締約過失理論又作了重要發(fā)展，“按照這一法概念，使侵權(quán)行為的責(zé)任的一部向契約責(zé)任轉(zhuǎn)移，其結(jié)果，擴(kuò)張了契約責(zé)任，使其包括了按照立法者本來考慮應(yīng)認(rèn)為僅屬于侵權(quán)行為責(zé)任的范圍?！盵7] （二）締約過失制度在其他大陸法系國家和地區(qū)的確立與發(fā)展 德國締約過失制度對其他大陸法系國家和地區(qū)產(chǎn)生了深遠(yuǎn)影響，許多國家和地區(qū)在立法和/或司法上對該制度有著不同程度的引進(jìn)，歸納起來，有以下幾種模式： 1．法國模式，即立法中沒有關(guān)于締約過失的明確規(guī)定，但司法實(shí)踐中有著不同程度的適用。 法國一直未將締約過失責(zé)任納入民法典中，遇類似情況一般按照侵權(quán)法的原則處理，但近年來的司法實(shí)踐表明，依合同法原則對契約無效或不成立時(shí)有過錯(cuò)的一方當(dāng)事人的責(zé)任進(jìn)行追究的案例時(shí)有出現(xiàn)，如對預(yù)備協(xié)議的保護(hù)。[8] 在日本，立法上并未規(guī)定締約過失制度，判例學(xué)說從接觸磋商的當(dāng)事人之間的信賴和誠實(shí)信用原則出發(fā)，尋找締約上過失責(zé)任的依據(jù)。司法上已把這一制度適用于如下情形：（1）自始履行不能致合同不成立或無效；（2）合同只停留在準(zhǔn)備磋商階段；（3）合同有效成立的某些情況，主要指標(biāo)的物有瑕疵和締約人違反保證（學(xué)說認(rèn)為應(yīng)將之納入《日本民法典》第41條規(guī)定的合同責(zé)任范疇）。[9] 2．德國模式，即立法并未將其作為一般原則加以規(guī)定，但對常見具體情形作了規(guī)定。 我國臺(tái)灣民法效法《德國民法典》，僅就撤銷錯(cuò)誤表示（第91條）、無權(quán)代理（第110條）、標(biāo)的自始給付不能（第247條）之締約過失責(zé)任作了規(guī)定；受害人與有過失時(shí)，締約過失方不負(fù)賠償責(zé)任。與德國法不同之處在于，并未明文規(guī)定信賴?yán)娴馁r償以履行利益為限。 此外，《瑞士民法典》（1912年）第411條、《瑞士債法》（1912年）第26、31、39條，《南斯拉夫合同法》（1978年）第30條，《阿根廷民商統(tǒng)一法草案》（1987年）第1158條、1159條，[10]都對締約過失責(zé)任作了一定規(guī)定。 3．希臘模式，即在立法中確立締約過失責(zé)任的一般原則，并就某些具體情形作出規(guī)定。 1940年《希臘民法典》第197條規(guī)定，“從事締結(jié)契約磋商之際，當(dāng)事人應(yīng)負(fù)依誠實(shí)信用及交易習(xí)慣的要求為一定行為的義務(wù)?！辈⒂诘?98條規(guī)定，“于為締結(jié)契約磋商行為之際，因過失致相對人遭受損害時(shí)，應(yīng)負(fù)損害賠償責(zé)任，縱契約未能成立亦然?！? 1942年《意大利民法典》緊追其后，于第1337條（題為“締約過失責(zé)任”）規(guī)定， “在談判和締結(jié)契約的過程中，雙方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)根據(jù)誠信原則進(jìn)行之?！辈⒂诘?338、1398、1440、1578、1812、2043條對締約過失的一些重要情形作了具體規(guī)定。 1973年《以色列統(tǒng)一合同法》第12條規(guī)定，“（a）當(dāng)事人在締結(jié)合同時(shí)應(yīng)依誠信和習(xí)慣為之。（b）當(dāng)事人未依誠信和習(xí)慣行事而給另一方造成損失的，應(yīng)對另一方由于談判或締結(jié)合同而遭受的損失負(fù)損害賠償責(zé)任，在此情形下本法10、13、14條（違約責(zé)任）適用?！蔽覈逗贤ā芬嗖纱肆⒎Ｊ健? 此外，在一些國家的立法中，雖有類似一般原則的條款，但表達(dá)不盡科學(xué)準(zhǔn)確規(guī)范。因其不是個(gè)別的規(guī)范，故不具有對特殊行為的直接調(diào)整；又因其未能全面反映出締約過失責(zé)任的范圍，適用時(shí)難以把握，易生歧義。如原民主德國民法典第92條第2款規(guī)定，一方在訂立契約中違反義務(wù)，而對方又信賴其完成的，違反義務(wù)的一方應(yīng)對造成的損失負(fù)賠償責(zé)任。[11] （三）締約過失理論對英美法系的影響 1．締約過失理論對英美法系學(xué)說的影響 1936年，美國學(xué)者富勒與帕迪尤在《合同損害賠償中的信賴?yán)妗芬晃闹兄赋隽撕贤ㄋＷo(hù)的三種利益，即期待利益、信賴?yán)?、返還利益。其中信賴?yán)嬷赣捎谛刨囋手Z遭受的損失，要求保護(hù)的請求權(quán)，要求保護(hù)的范圍包括于已發(fā)生的損失和由于喪失某項(xiàng)機(jī)會(huì)遭受的損失。[12]英國學(xué)者阿蒂亞對此評論到：富勒也參考了耶林關(guān)于締約上過失責(zé)任的研究，認(rèn)為在實(shí)踐中，美國法院時(shí)常運(yùn)用與耶林倡導(dǎo)之思想相同的見解，在合同失之完整、未訂立或未反映當(dāng)事人真意的情況下，保護(hù)受諾人的信賴?yán)?。[13] 1964年，美國學(xué)者凱斯勒教授在《誠實(shí)信用與契約自由》的論文中指出，美國法院對當(dāng)事人強(qiáng)加了一種可稱之為前契約義務(wù)的東西，該義務(wù)要求締約人以誠實(shí)信用為交易前提，以此證明德國法中的締約過失責(zé)任原則也可從美國判例法的研究中推斷出來，盡管該原則從未被美國法學(xué)理論所公開認(rèn)可。[14]此后，阿蒂亞的《合同法導(dǎo)論》[15]，范斯沃斯的《前契約責(zé)任與預(yù)備協(xié)議：公平交易與談判失敗》[16]，都對締約過失責(zé)任作了精彩論述。 2．締約過失與英美法系相應(yīng)制度 盡管許多學(xué)者大力鼓吹，締約過失制度在英美法仍沒能取得一個(gè)顯著地位，甚至有學(xué)者直言：“英國法對像契約責(zé)任或前契約責(zé)任這樣的一般原理是持極大的懷疑態(tài)度的?！盵17]實(shí)際上，英美法中早已存在對某些類似問題的解決辦法，如錯(cuò)誤（Mistake）、脅迫與不正當(dāng)影響（Duress and Undue Influence）、虛假陳述（Misrepresentation）、默示條款（Implied Terms）等制度，[18]但這些制度傳統(tǒng)上以不當(dāng)?shù)美⑶謾?quán)責(zé)任為主要救濟(jì)方式。也就是說，由于普通法對合同無效時(shí)的法律規(guī)則早有定律，因此締約過失責(zé)任只有在原先有漏洞的地方得以生存。傳統(tǒng)合同法中，無約因即無合同，無合同即無責(zé)任。為使締約階段產(chǎn)生的信賴?yán)娴玫椒杀Ｗo(hù)，締約過失責(zé)任在英美法中實(shí)際上演變成了這樣一個(gè)問題：是否沒有約因的允諾也應(yīng)受法律保護(hù)？允諾禁反言原則作了一定的回答。 按照英美法，合同的成立需要三個(gè)因素，即要約、承諾與約因（consideration，又譯為對價(jià)）。所謂約因，系指作為對價(jià)所給與的東西，所做的或不做的事，或作出的有關(guān)這三方面的允諾。[19]要約或承諾必須具備約因的支持才能得到法律保護(hù)。但是，英美法的約因原則在合同法方面造成了一個(gè)空白點(diǎn)，即允諾者作出允諾時(shí)，沒有要求對方作為報(bào)答作任何允諾或行為，但受允諾者確實(shí)信賴允諾，作了引起自己遭受虧損的行為。這項(xiàng)行為似乎不能構(gòu)成有效的約因，因此對該項(xiàng)允諾不能申請強(qiáng)制執(zhí)行。于是，英美法發(fā)展出“允諾禁反言”（Promissory Estoppel ，又譯作：“允諾不得反悔”、“允諾性的不準(zhǔn)前后不一致”、“允諾后不得翻供”等）原則，填補(bǔ)了這個(gè)法律空白。美國《第一次合同法重述》（1932年）和《第二次合同法重述》（1980年）第90條都對該原則作了闡述。后者是這樣規(guī)定的：“允諾如果是在允諾人通過合理的推想可以預(yù)見到能夠引起受允諾人或第三人的行為或負(fù)擔(dān)，并確實(shí)引起了此種行為或負(fù)擔(dān)的情況下作出的話，如果只有通過允諾的履行才能避免不公正，則該允諾必須得到履行。對因違背諾言而給予的救濟(jì)應(yīng)限制在正當(dāng)范圍之內(nèi)。” 允諾禁反言的第一個(gè)經(jīng)典案例是1947年英國法官丹寧（Denning）主審的“高樹案”（Central London Property Trust Ltd. v. High Trees House Ltd.），[20]該案可得出如下結(jié)論：如果一個(gè)人允諾他不堅(jiān)持自己的嚴(yán)格法定權(quán)利，而且對方已據(jù)此允諾采取了行動(dòng)，即使這項(xiàng)諾言無約因支持，也是可以強(qiáng)制執(zhí)行的。而1965年美國“霍夫曼案”（Hoffman v. Red Owl Stores）[21]，被美國學(xué)者凱斯勒認(rèn)為在此允諾禁反言發(fā)揮了與德國締約過失相同的功能。[22]本案中，原告希望成為經(jīng)營超級市場連鎖店的被告的代理商，便依被告的指使，賣了面包坊，并為前期籌備付出了一定費(fèi)用。最后因被告向原告索要比當(dāng)初約定的更多的出資金額，交易破裂，原告向被告請求賠償。判決認(rèn)為：盡管原被告從未就訂立一個(gè)合同所必須具備的實(shí)質(zhì)性因素達(dá)成協(xié)議，合同并未成立，但被告沒有信守其諾言，而這諾言使原告采取了使其受損的行為，被告應(yīng)賠償原告的損失，該賠償僅限于信賴?yán)?，而不能是期待利益。類似的判例還有“威勒訴懷特案”（Wheeler v. White，398 S.W. 2d 93, 1965）[23]，也是合同因內(nèi)容不夠確定而未成立，但原告基于允諾禁反言就信賴損失得到了賠償。后兩個(gè)判例中，英美法上的允諾禁反言原則與大陸法上的締約過失制度有著異曲同工之妙。 但是，允諾禁反言原則與締約過失制度有著明顯的區(qū)別：（1）允諾禁反言一般適用于合同不成立的場合，而締約過失適用于合同不成立、無效、被撤銷等場合。（2）允諾禁反言適用的結(jié)果是強(qiáng)制執(zhí)行允諾，或賠償期待利益，或賠償信賴?yán)妗Ｆ渲?，?qiáng)制執(zhí)行允諾和賠償期待利益更接近于違約救濟(jì)；而締約過失責(zé)任僅限于賠償信賴?yán)?。?）允諾禁反言原則的建立，最初是作為約因之替代以強(qiáng)制執(zhí)行贈(zèng)與允諾或無償允諾，現(xiàn)亦適用于信賴要約（Reliance on Offers）、雙方契約不成立、締約過程中所為之允諾等情形。[24]其中，前兩種情形與締約過失相去甚遠(yuǎn)，后兩種才是締約過失的情形。也就是說，允諾禁反言與締約過失重合之處僅在合同不成立的某些情形，二者并不能相互替代。 （四）國際商事統(tǒng)一法上的締約過失制度 締約過失理論的影響之廣，也可從國際商事統(tǒng)一立法窺見一斑。國際統(tǒng)一私法協(xié)會(huì)（UNIDROIT）1994年制定的《國際商事合同通則》（Principles of International Commercial Contracts,簡稱PICC），第2.15條對惡意談判的締約過失責(zé)任作如下規(guī)定：“（1）當(dāng)事人可自由進(jìn)行談判，并對未達(dá)成協(xié)議不承擔(dān)責(zé)任；（2）但是，如果一方當(dāng)事人以惡意進(jìn)行談判，或惡意終止談判，則該方當(dāng)事人應(yīng)對因此給另一方當(dāng)事人所造成的損失承擔(dān)責(zé)任；（3）惡意，特別是指一方當(dāng)事人在無意與對方達(dá)成協(xié)議的情況下，開始或繼續(xù)進(jìn)行談判。”第3.18條對可宣告合同無效情況下的締約過失責(zé)任作如下規(guī)定：“無論是否宣告合同無效，已知或理應(yīng)知道合同無效理由的一方當(dāng)事人應(yīng)承擔(dān)損害賠償?shù)呢?zé)任，以使另一方當(dāng)事人處于如同其未訂立合同的地位?！? 歐洲合同法委員會(huì)（Commission on European Contract Law）1996年公開發(fā)表的《歐洲合同法原則》（Principles of European Contract Law , 簡稱PECL），第2：301條（磋商責(zé)任）作了與PICC第2.15條類似的規(guī)定，只不過將“惡意”換成“有悖于誠實(shí)信用”。PECL第4：117條第1、2款規(guī)定：“（一）只要對方當(dāng)事人知道或者本應(yīng)知道錯(cuò)誤、欺詐、脅迫或獲取過分利益或不公平好處，有權(quán)依本章規(guī)定宣布合同無效的一方當(dāng)事人可以從對方當(dāng)事人獲取損害賠償，以使宣布合同無效方當(dāng)事人盡可能地處于如同它未曾締結(jié)合同一樣的狀態(tài)。（二）如果一方當(dāng)事人依本章的規(guī)定擁有宣布合同無效的權(quán)利，但卻沒有行使它的權(quán)利，或者根據(jù)第4∶113條（宣布無效的通知須在合理時(shí)間內(nèi)發(fā)出——筆者）或第4∶114條（有權(quán)宣布合同無效的一方當(dāng)事人確認(rèn)了該合同——筆者）的規(guī)定喪失了它的權(quán)利。在符合第一款的條件下，它可以對因錯(cuò)誤、欺詐、脅迫或獲取過分利益或不公平好處而給自己造成的損失獲取損害賠償。當(dāng)該方當(dāng)事人在第4：106條的意義上被不正確的信息誤導(dǎo)時(shí)，亦應(yīng)適用同樣的損害賠償?shù)挠?jì)算方法。”可見，PECL亦對合同不成立、可宣布無效（相當(dāng)于可撤銷）情形下的締約過失責(zé)任作了規(guī)定。 第二章 締約過失的概念與構(gòu)成要件 一、締約過失的概念與法律特征[25] （一）締約過失的概念 關(guān)于締約過失（責(zé)任）的稱呼本身，有各種各樣的提法：締約上（的）過失、契約締結(jié)之際的過失、前（先）契約（合同）責(zé)任、締約過錯(cuò)（責(zé)任）、締約責(zé)任，五花八門，不一而足。這種混亂局面，源自學(xué)者在不同層面上使用“締約過失”這一概念：（1）指一種主觀心理狀態(tài)，即締約上的過失、契約締結(jié)之際的過失；（2）指一種違法行為，即締約過失行為；（3）指一種法律責(zé)任，即締約過失責(zé)任、前（先）契約（合同）責(zé)任、締約（過錯(cuò)）責(zé)任；（4）指一種法律制度，即締約過失制度。 關(guān)于締約過失的概念，歸納起來，有以下幾種表述方式：（1）于締約之際，尤其是在締約談判過程中，一方當(dāng)事人因可非難的行為侵害他方當(dāng)事人時(shí)，應(yīng)依契約法原則（而非依侵權(quán)行為規(guī)定）負(fù)責(zé)；[26]（2）在契約締結(jié)交涉開始以后，雖然猶未締結(jié)完成，在這交涉階段也會(huì)產(chǎn)生以信賴關(guān)系為基礎(chǔ)之法定債務(wù)關(guān)系。若當(dāng)事人一方在此期間有故意或過失違背信賴關(guān)系之行為時(shí)，亦須以違反債務(wù)為理由向?qū)Ψ截?fù)損害賠償義務(wù)；[27]（3）締約上的過失責(zé)任指的是在締結(jié)契約過程中因締約當(dāng)事人一方過錯(cuò)致他方當(dāng)事人遭受損害所要承擔(dān)的民事責(zé)任；[28]（4）締約責(zé)任是合同當(dāng)事人以及直接責(zé)任者個(gè)人，由于自己的過失，造成所訂立的經(jīng)濟(jì)合同無效所應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任。這種法律責(zé)任包括經(jīng)濟(jì)制裁和違法行為的處理兩方面；[29]（5）締約上過失責(zé)任是指一方當(dāng)事人未盡交易上必要的注意，使合同不成立、無效或被撤銷以致相對人遭受損害，過失方因此應(yīng)對相對人承擔(dān)的損害賠償責(zé)任；[30]（6）締約責(zé)任是指當(dāng)事人因過錯(cuò)致使合同無效、不成立、被撤銷、解除，或合同雖有效，但當(dāng)事人違反締約產(chǎn)生的附隨義務(wù)，并造成損失所應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任；[31]（7）締約上過失責(zé)任是締約人故意或過失地違反先合同義務(wù)時(shí)依法承擔(dān)的民事責(zé)任；[32]（8）締約過失責(zé)任是因過失或故意違反先合同義務(wù)致使民事行為未成立、被撤銷或無效而應(yīng)承擔(dān)的財(cái)產(chǎn)責(zé)任。[33] 以上八種觀點(diǎn)，第一種表述，一是未能區(qū)分違約責(zé)任和締約過失責(zé)任，二是“可非難的行為”提法過于抽象空泛，失之過寬。第二種表述雖正確地指出了締約過失乃是違背了“以信賴關(guān)系為基礎(chǔ)之法定債務(wù)關(guān)系”，但又認(rèn)為“須以違反債務(wù)為理由向?qū)Ψ截?fù)損害賠償義務(wù)”，未能體現(xiàn)締約過失的獨(dú)立價(jià)值。第三種表述未抓住締約過失的本質(zhì)，不能與侵權(quán)責(zé)任相區(qū)別。比如，一方過錯(cuò)致他方受損確實(shí)發(fā)生在締約過程中，但除此之外與締約本身毫不相干，那就只能適用侵權(quán)而不能適用締約過失，而該表述并未排除這種情形。第四種表述一方面將締約過失僅限于合同無效一種情形，排斥了合同不成立之經(jīng)典情形；一方面將締約過失責(zé)任錯(cuò)誤地等同于合同無效的所有法律責(zé)任， “包括經(jīng)濟(jì)制裁和違法行為的處理兩方面”，未能看到締約過失責(zé)任是民事責(zé)任，從根本上否認(rèn)了締約過失制度的存在價(jià)值，耶林老先生一定第一個(gè)不同意。第五種表述將締約上過失限于“未盡必要的注意”，而不包括故意；且暗含：“過失”即“使合同不成立、無效或被撤銷的過失”，失之過窄（下面將會(huì)論及）。第六種表述不夠精煉，且因過錯(cuò)致合同被解除、合同有效情況下是否存在締約過失責(zé)任，尚有待探討。第五、六種表述試圖羅列締約過失的各種類型，將外延的內(nèi)容納入定義中，使得定義不穩(wěn)定、不科學(xué)，不能適應(yīng)客觀情況的變化。第七種表述從本質(zhì)上把握住締約過失責(zé)任，即因過錯(cuò)違反先合同義務(wù)，但未能指出“致對方受損”這一要件，尚不夠完美。第八種表述試圖將第五、第七這兩種目前最為流行的表述加以綜合，可惜的是，該表述一方面未能完全避免第五種表述的缺陷；一方面“民事行為”的提法讓人不知所云，將之改為“締約行為”或“合同”可能更為妥當(dāng)。 綜上，筆者將締約過失定義為：當(dāng)事人在合同訂立過程中因過錯(cuò)違反先合同義務(wù)，并造成對方當(dāng)事人損害，依法應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任，這樣一種法律制度稱為締約過失制度。締約當(dāng)事人違反先合同義務(wù)的行為稱締約過失行為，主觀上的過錯(cuò)稱締約上的過失（過錯(cuò)），應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任稱締約過失責(zé)任。 （二）締約過失責(zé)任的法律特征 從締約過失的概念，我們不難發(fā)現(xiàn)，締約過失責(zé)任具有如下法律特征： 1．締約過失責(zé)任是在締約過程中產(chǎn)生的民事責(zé)任 締約過失責(zé)任與合同責(zé)任的一個(gè)重要區(qū)別在于，此種責(zé)任發(fā)生在締約過程中（一般始于一方發(fā)出要約或要約邀請），而不是發(fā)生在合同成立/生效以后。若合同停滯在磋商階段（合同未成立且雙方已不再磋商），即使締約方過了一段時(shí)間才違反先合同義務(wù)，也可能承擔(dān)締約過失責(zé)任。比如，合同未成立，磋商也已停止，但過了一段時(shí)間，一方當(dāng)事人將締約過程中知悉的商業(yè)秘密泄露或不正當(dāng)使用，給對方造成損失，也應(yīng)承擔(dān)締約過失責(zé)任。需指出的是，過錯(cuò)雖發(fā)生在締約階段，但“合同”卻可能繼續(xù)向前推進(jìn)，若這種過錯(cuò)導(dǎo)致了合同無效或被撤銷，就可能適用締約過失。 締約過程，顧名思義，似應(yīng)以合同成立為界。但附生效條件的合同和需法定生效手續(xù)的合同，成立后并不馬上生效，當(dāng)事人可能會(huì)惡意阻止條件成就以及有意拖延、阻卻法定手續(xù)的完成，或因過錯(cuò)違反協(xié)力、告知、保護(hù)、照顧、保密等附隨義務(wù)，這都會(huì)造成對方的損失。過錯(cuò)方理應(yīng)賠償，否則有悖誠信與公平。但合同并未生效，受損方并不能基于合同要求過錯(cuò)方賠償損害。因此，應(yīng)對締約過程作擴(kuò)張解釋，讓其囊括合同已成立未生效階段，即以合同生效為界，以實(shí)現(xiàn)對締約當(dāng)事人的周密保護(hù)。 2．締約過失責(zé)任是因違反先合同義務(wù)產(chǎn)生的民事責(zé)任 先合同義務(wù)，是指當(dāng)事人為締約而相互接觸磋商之時(shí)，基于誠實(shí)信用原則而產(chǎn)生的各種協(xié)力、告知、保護(hù)、照顧、保密等義務(wù)： （1）協(xié)力義務(wù)，即共同盡力促成契約締結(jié)的義務(wù)。在締約過程中會(huì)出現(xiàn)許多導(dǎo)致合同最終不能成立的情況，如發(fā)現(xiàn)新的伙伴，提出新的條件和要求，拒絕對于對方而言必需的要求，不斷修改協(xié)議導(dǎo)致合同談判無限地拖延，要求對方出讓更多利益或承擔(dān)更多的債務(wù)，等等[34]。應(yīng)指出的是，依合同自由原則，當(dāng)事人有訂不訂立合同的自由，但是在無力或無意締約的情形下，惡意談判或惡意終止談判（包括擅自撤銷要約）的，就違反了協(xié)力義務(wù)。 （2）告知義務(wù)，又稱情報(bào)提供義務(wù)，包括：①不向?qū)Ψ阶鞒鲥e(cuò)誤的意思表示的義務(wù)。如不得欺詐的義務(wù)、不向?qū)Ψ阶魈摷訇愂龅牧x務(wù)、不隱瞞自己無代理權(quán)的義務(wù)和不致產(chǎn)生錯(cuò)誤、誤解的義務(wù)等。②合同訂立前重要事項(xiàng)的告知義務(wù)。如告知財(cái)產(chǎn)狀況、履行能力等。③使用方法的告知義務(wù)。主要指產(chǎn)品制造人應(yīng)在其產(chǎn)品上附使用說明書，或向買受人告知標(biāo)的物使用方法。④瑕疵告知義務(wù)。即對物品所包含的缺陷和不安全因素，出讓方有義務(wù)告知受讓方。 （3）保護(hù)、照顧義務(wù)。在訂立合同過程中，一方當(dāng)事人應(yīng)盡保護(hù)義務(wù)而使對方身體健康免遭損害；不得濫用經(jīng)濟(jì)上優(yōu)勢地位，脅迫對方，對對方施加不當(dāng)影響，或利用對方的無經(jīng)驗(yàn)或急迫需要而取得不正當(dāng)利益。 （4）保密義務(wù)，即對締約談判過程中知悉的對方的個(gè)人身份、財(cái)產(chǎn)狀況、商業(yè)秘密等秘密信息，不得泄露或不正當(dāng)使用。由于在締約磋商過程中當(dāng)事人之間超出一般人之間關(guān)系的界限，雙方為簽訂合同往往向?qū)Ψ教峁┮恍┮话憔滞馊瞬荒芰私獾降那闆r，這個(gè)秘密便有可能被對方利用而給當(dāng)事人造成不公正的損失?；谡\實(shí)信用的要求，當(dāng)事人應(yīng)保守締約過程中知悉的秘密。 先合同義務(wù)具有如下特征：第一，先合同義務(wù)是法定義務(wù)。先合同義務(wù)無須當(dāng)事人事先約定，也不允許約定排除，而是法律為維護(hù)交易的安全和保護(hù)締約當(dāng)事人的利益，基于誠實(shí)信用原則，對締約當(dāng)事人課加的義務(wù)。第二，先合同義務(wù)具有不確定性。先合同義務(wù)并非自始確定，而是隨締約關(guān)系的發(fā)展而產(chǎn)生并發(fā)生變動(dòng)，依具體情形要求當(dāng)事人為或不為一定的行為，以維護(hù)對方的利益。先合同義務(wù)不受合同的性質(zhì)、類別的限制。當(dāng)然，先合同義務(wù)的不確定性指發(fā)生時(shí)間及其內(nèi)容無法事先明確，而不是說始終不能確定，在個(gè)案中，如果依具體情況且根據(jù)誠信原則要求當(dāng)事人負(fù)有相應(yīng)的義務(wù)，則該先合同義務(wù)就隨之確定，并具有法律約束力。第三，先合同義務(wù)是一種附隨義務(wù)。先合同義務(wù)隨著債的關(guān)系的發(fā)展而產(chǎn)生，其目的在于促成合同的成立和保護(hù)締約當(dāng)事人的人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)利。只有締約當(dāng)事人盡到了先合同義務(wù)，合同才能有效成立，達(dá)到當(dāng)事人的目的。因此，該義務(wù)是一種附隨義務(wù)[35]。第四，先合同義務(wù)的違反產(chǎn)生損害賠償請求權(quán)。先合同義務(wù)違反后，權(quán)利人不得訴請強(qiáng)制履行，只可訴請損害賠償；而且，權(quán)利人不享有同時(shí)履行抗辯權(quán)[36]。 3．締約過失責(zé)任是一種過錯(cuò)責(zé)任 締約過失方的主觀心理狀態(tài)，包括故意和過失。耶林在確立締約過失概念時(shí)指的“過失”是“疏忽或不注意”，是“過錯(cuò)”中相對于“故意”的“過失”。隨著社會(huì)的發(fā)展，締約過失制度已悄悄發(fā)生變革：由“締約過失”發(fā)展到“締約過錯(cuò)”，也就是學(xué)者在有意或無意地偷換概念，將締約上的“過失”包括過失和故意。正因?yàn)榇?，有學(xué)者主張，應(yīng)將締約過失制度改為締約過錯(cuò)制度，將締約過失責(zé)任改為締約過錯(cuò)責(zé)任或締約責(zé)任，以使名實(shí)相符。[37]筆者亦贊成，至于本文仍沿用“締約過失”的提法，是出于對話的需要或者說是出于約定俗成的考慮。 那么，何謂締約過錯(cuò)？大多學(xué)者明示或默示地認(rèn)為，締約過錯(cuò)，是“致合同不成立、無效或被撤銷所具有的過錯(cuò)”[38]。該觀點(diǎn)值得商榷。在一些情形之下，合同不成立、無效或被撤銷，并非是締約方的過錯(cuò)造成的，而是出于不可歸責(zé)于雙方的原因，但締約方若違反了先合同義務(wù)，也應(yīng)承擔(dān)締約過失責(zé)任。比如，《意大利民法典》第1338條規(guī)定：“知道或者應(yīng)當(dāng)知道契約無效原因存在的一方?jīng)]有將其通知另一方，則該方要為此就對方在契約有效期內(nèi)基于信賴、沒有過錯(cuò)而遭受的損失承擔(dān)賠償責(zé)任?！币来艘?guī)定，只要違反了通知義務(wù)，就應(yīng)承擔(dān)締約過失責(zé)任，而不問對契約無效是否具有過錯(cuò)，即此時(shí)的過錯(cuò)是違反通知義務(wù)所具有的過錯(cuò)。再比如，甲與乙商談購買自己的房屋，約定某日前往察看，后由于自然災(zāi)害，房屋毀損，但甲因疏忽未通知乙，致乙耗費(fèi)金錢，徒勞往返。在這種情況下，甲因違反了通知義務(wù)應(yīng)負(fù)締約過失責(zé)任，但甲對合同不成立并不具有過錯(cuò)。所以，筆者認(rèn)為，締約上之“過錯(cuò)”，指的是締約當(dāng)事人違反先合同義務(wù)所具有的過錯(cuò)，而不僅僅限于致合同不成立、無效或被撤銷所具有的過錯(cuò)。當(dāng)然，前者包含后者。大多數(shù)學(xué)者沿著耶林的經(jīng)典觀點(diǎn)——“締約上之過失為致契約不成立之過失”走下去，而忽視了締約過失制度的又一變革：締約上之“過錯(cuò)”從致合同不成立、無效或被撤銷所具有的過錯(cuò)發(fā)展到違反先合同義務(wù)所具有的過錯(cuò)。 由此可見，締約過失至少包括以下幾種情形：第一，締約一方或雙方因過錯(cuò)致合同不成立、無效、被撤銷；第二，締約一方或雙方因過錯(cuò)致合同不成立、無效、被撤銷，并違反了其他先合同義務(wù)；第三，合同不成立、無效不可歸責(zé)于締約雙方，但締約一方或雙方違反了某些先合同義務(wù)；第四，合同有效，但締約當(dāng)事人違反先合同義務(wù)（該情形存在爭議）。 4．締約過失責(zé)任是以誠信原則為基礎(chǔ)的民事責(zé)任 現(xiàn)代民法幾乎無一例外地將誠實(shí)信用定為基本原則，它集中體現(xiàn)了現(xiàn)代法律的經(jīng)濟(jì)功能和促進(jìn)交易安全而追求公平商業(yè)準(zhǔn)則法律化?；谡\信原則產(chǎn)生的協(xié)力、告知、照顧、保密等附隨義務(wù)，貫穿締約關(guān)系和合同關(guān)系的始終。附隨義務(wù)的違反在合同成立（生效）前構(gòu)成締約過失責(zé)任；合同履行中，構(gòu)成不完全履行；合同終止后，構(gòu)成后同責(zé)任。 5．締約過失責(zé)任是一種彌補(bǔ)性的財(cái)產(chǎn)責(zé)任 民事責(zé)任承擔(dān)方式從性質(zhì)、作用上分類，可分為：制止性、彌補(bǔ)性、處罰性三種[39]。違約責(zé)任的承擔(dān)方式主要限定在彌補(bǔ)性（如賠償損失、修理、重作、更換等）和處罰性方式（如支付違約金等）；侵權(quán)責(zé)任主要限定在彌補(bǔ)性和制止性（如停止侵害、排除妨礙等）。締約過失責(zé)任產(chǎn)生于締結(jié)合同過程中一方過錯(cuò)致對方信賴?yán)娴膿p害，故不適用侵權(quán)責(zé)任的制止性方式和違約責(zé)任的處罰性方式，而僅限于彌補(bǔ)性方式——賠償損失。 二、締約過失責(zé)任的構(gòu)成要件 （一）對幾種觀點(diǎn)的檢討 關(guān)于締約過失責(zé)任的構(gòu)成要件，國內(nèi)外學(xué)者也是仁者見仁，智者見智，概括而言有以下幾種： 1．兩要件說。該說主張締約過失責(zé)任的構(gòu)成要件有二：一為過失；二為因行為人的過失而使合同不成立、無效或被撤銷，且給相對人造成了損害。[40] 2．三要件說。即：存在損害事實(shí)，當(dāng)事人一方或雙方具有過錯(cuò)，過錯(cuò)行為與損害事實(shí)之間具有因果關(guān)系。[41] 3．四要件說。即：締約一方違反先合同義務(wù)，未違反先合同義務(wù)者受損失，違反先合同義務(wù)與損失之間有因果關(guān)系，違反先合同義務(wù)者有過錯(cuò)。[42] 4．五要件說。即：締約當(dāng)事人一方或雙方有過錯(cuò)，一方或雙方意思表示不真實(shí)，締約相對人誤信合同成立，合同尚未有效成立，締約當(dāng)事人須受到損害。[43] 我們認(rèn)為，兩要件說要件一將締約上的過失僅限于過失，而不包括故意，要件二將過失僅限于致合同不成立、無效或被撤銷的過失，失之過窄。三要件說未能與侵權(quán)責(zé)任相區(qū)別，不夠完備。五要件說問題更多：（1）“意思表示不真實(shí)”不是締約過失責(zé)任的要件。例如，雙方意思表示真實(shí)，但因非可歸責(zé)于雙方的事由致合同不成立或無效，一方因過錯(cuò)違反了通知義務(wù)致另一方受損，仍可能適用締約過失責(zé)任；（2）“締約相對人誤信合同成立”亦不是要件，它將承諾之前的締約過失情形排除在外；（3）“合同尚未有效成立”亦是一個(gè)有待探討的因素，日本、德國判例上就出現(xiàn)過合同有效成立之締約過失情形。 四要件說較為合理，但亦不完美：“未違反先合同義務(wù)者受損失”之要件排除了雙方都有過錯(cuò)情況下的締約過失類型。 （二）筆者的觀點(diǎn) 基于上述探討，筆者將締約過失責(zé)任的構(gòu)成要件歸納為：締約一方有違反先合同義務(wù)的行為，違反先合同義務(wù)方有過錯(cuò)， 對方受到損害，違反先合同義務(wù)與損害之間有因果關(guān)系?，F(xiàn)分述如下： 1．締約一方有違反先合同義務(wù)的行為 關(guān)于先合同義務(wù)，前面已有論及，這里不再贅述。違反先合同義務(wù)的行為，可稱之為締約過失行為，一般是不作為，如應(yīng)協(xié)力、通知、照顧、保護(hù)而不協(xié)力、通知、照顧、保護(hù)；也可以是作為，如泄露商業(yè)秘密等。 先合同義務(wù)是締約過程中基于誠信原則產(chǎn)生的誠信義務(wù)。那么締約過程始于何時(shí)呢？有學(xué)者主張應(yīng)始于要約生效之時(shí)。[44]筆者基本贊成，因?yàn)椋旱谝唬s生效前，要約人可以撤回，要約對要約人不產(chǎn)生法律拘束力；要約生效后，在一定情形下不得撤銷，受要約人才會(huì)基于一定情勢信賴要約是不可撤銷的，并為履行合同作準(zhǔn)備；第二，一個(gè)正常的、有理性的締約人應(yīng)該明白，雙方剛開始接觸便為履行“合同”做準(zhǔn)備，純屬盲動(dòng)。對這種盲動(dòng)行為，應(yīng)由締約人自己負(fù)責(zé)，法律沒有加以保護(hù)的必要；第三，要約生效前的損失，如可歸責(zé)于締約一方，可以用侵權(quán)行為法加以救濟(jì)。 但應(yīng)當(dāng)指出的是，某些情況下，并不存在要約，但合同談判當(dāng)事人卻基于信賴而受損，出于公平與誠信的考慮，也會(huì)存在締約過失責(zé)任。例如，德國有這樣一個(gè)著名判例：“酒石酸”案[45]。兩個(gè)商人交換了幾個(gè)極短的電報(bào)，提及酒石酸的數(shù)量、質(zhì)量、價(jià)格。但措辭模糊，誰想買誰想賣都沒搞清楚，以致每一方都相信自己是賣主。最后，不得不將商品公開拍賣。該訴訟以締約過失為基礎(chǔ)，并部分獲得成功。法院認(rèn)為：“一方當(dāng)事人在表述時(shí)如此粗心大意，以致引起對方產(chǎn)生誤解的情況下，交易的公正和安全理所當(dāng)然要求其承擔(dān)該損失?！北景钢?，意思表示未達(dá)成一致；并且，由于意思表示措辭模糊，內(nèi)容不具體確定，并不能構(gòu)成一項(xiàng)要約。該判決將締約過失擴(kuò)展到要約和承諾階段之外的有關(guān)合意的缺陷。此外，違反初步協(xié)議，也可構(gòu)成締約過失責(zé)任，但此時(shí)，合同并不成立，也無所謂要約、承諾。 在美國的“霍夫曼案”（Hoffman v. Red Owl Stores）中，當(dāng)事人并未就所有實(shí)質(zhì)性條款達(dá)成一致，交易并未最終達(dá)成。因此，并不能認(rèn)為被告已發(fā)出明確要約，而原告只須承諾即可使合同成立。[46]但法院仍依允諾禁反言原理，令被告（允諾人）賠償原告（受諾人）因信賴被告的允諾而蒙受的損害。從大陸法系的觀點(diǎn)看，可以認(rèn)為該案表明：締約過程中，即使沒有進(jìn)展到要約階段，也可能適用締約過失制度。 2．違反先合同義務(wù)方有過錯(cuò) 過錯(cuò)是締約過失責(zé)任的要件之一，似沒有爭論的必要。臺(tái)灣學(xué)者尹章華卻對此提出質(zhì)疑：“締約過失責(zé)任，是否必須以‘過失’觀念為基礎(chǔ)？”他指出，在錯(cuò)誤之要約情形下，若要約人之要約行為，系以第三人之陳述或其他資料而為錯(cuò)誤判斷者，要約人雖已盡“抽象輕過失”注意義務(wù)（無締約過失），可依臺(tái)灣民法第88條主張撤銷要約意思表示時(shí)，相對人仍得請求信賴損害之賠償。“此乃要約人締約過程之‘無過失責(zé)任’”。[47]故對這問題，仍有探討的余地。 《德國民法典》第179條第2款之規(guī)定，“代理人不知自己為無權(quán)代理時(shí)，僅對因信其有代理權(quán)而受損害的相對人負(fù)賠償?shù)呢?zé)任，但其賠償額不得超過相對人在契約有效時(shí)可得到的利益?！币恢倍急环顬樽钤绲木喖s過失制度的立法例，但仔細(xì)分析一下，它規(guī)定的是無過失責(zé)任！德國判例史上也出現(xiàn)過“接近于無過失責(zé)任之責(zé)任”。如Y公司業(yè)務(wù)員為在顧客X的汽車上商量商品問題起見，引導(dǎo)X到停車場，因地面結(jié)冰，X滑倒受傷，X于是對Y訴求損害賠償。法院判決認(rèn)為，Y在締結(jié)契約之準(zhǔn)備階段有過失，應(yīng)負(fù)損害賠償責(zé)任（JW.1937，2651，Nr.13）。[48] 臺(tái)灣民法第247條（自始客觀不能）、第91條（意思表示錯(cuò)誤之撤銷）、第110條（無權(quán)代理），也一直被認(rèn)為是源自締約過失思想。但僅有自始客觀不能是過錯(cuò)責(zé)任，而意思表示錯(cuò)誤之撤銷[49]、無權(quán)代理[50]在臺(tái)灣法學(xué)界，通說認(rèn)為是無過錯(cuò)責(zé)任！ “無過失之締約過失”的存在，簡直讓我們驚詫莫名！筆者認(rèn)為，這種現(xiàn)象的出現(xiàn)，一是由于過錯(cuò)的標(biāo)準(zhǔn)日益客觀化；二是由于有原則就會(huì)有例外，過錯(cuò)原則[51]作為締約過失的歸責(zé)原則，同樣也會(huì)有例外情形出現(xiàn)。但是，對于締約過程中無過失之信賴責(zé)任，應(yīng)以法律明文規(guī)定者為限，否則會(huì)矯枉過正，動(dòng)搖締約過失制度的根基。也就是說，除法律有例外規(guī)定的外，締約過失責(zé)任仍應(yīng)以過錯(cuò)為要件。 關(guān)于過錯(cuò)，存在三種不同的觀點(diǎn)：（1）主觀過錯(cuò)說。即認(rèn)為確定民事責(zé)任時(shí)應(yīng)查明債務(wù)人的心理狀態(tài)，從行為人本人的狀況出發(fā)看他應(yīng)否預(yù)見行為的后果來判斷他是否具有過錯(cuò)，并由此決定行為人的責(zé)任。（2）客觀過錯(cuò)說。即認(rèn)為過錯(cuò)是指行為人的行為在客觀上不符合某種行為準(zhǔn)則，而非行為人的主觀心理狀態(tài)。[52]（3）主客觀結(jié)合說。即認(rèn)為，“過錯(cuò)是一個(gè)主觀和客觀要素相結(jié)合的概念，它是指支配行為人從事在法律上和道德上應(yīng)受非難的行為的故意和過失狀態(tài)，即指行為人通過違背法律和道德的行為表現(xiàn)出來的主觀狀態(tài)”。[53]我們認(rèn)為第三種觀點(diǎn)較為可取。 過錯(cuò)包括故意和過失。故意指行為人預(yù)見到自己的行為會(huì)造成損害的后果，仍然希望或放任結(jié)果的發(fā)生。過失分為輕過失和重大過失。輕過失分抽象的輕過失（culpa levis in abstraeto）和具體的輕過失（culpa levis in conereto），抽象輕過失又稱為“交易上必要的注意”或“善良管理人的注意”。凡是債務(wù)人缺乏誠實(shí)商人或善良家長注意的，就有抽象的輕過失。凡是債務(wù)人沒有像處理自己的事務(wù)那樣注意的，就有具體的輕過失。明顯的缺乏誠實(shí)商人或善良家長的注意程度的有重大過失（culpa lata）。[54]前面提到，締約“過錯(cuò)”包括故意和過失，該過失應(yīng)指抽象的輕過失。但應(yīng)指出的是，判斷締約上的過錯(cuò)還須斟酌當(dāng)事人彼此間的信賴關(guān)系及當(dāng)事人在交易中通常應(yīng)承擔(dān)的商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)。 3．對方受到損害 損害是締約過失責(zé)任的另一要件，如果只有締約過失行為，而沒有損害的發(fā)生，亦不構(gòu)成締約過失責(zé)任。締約上的損害，通常指信賴?yán)娴膿p害，而非履行利益或期待利益的損害（詳見第五章之“損害賠償之對象與范圍”）。 4．違反先合同義務(wù)的行為與損害之間存在因果關(guān)系 民事責(zé)任中的因果關(guān)系，是指損害后果與行為之間的相互關(guān)聯(lián)性，也就是說，若某一損害后果是由某人的行為引起的，損害是行為的結(jié)果，行為是損害的原因。[55] 現(xiàn)代民法采取“兩分模式”將因果關(guān)系分為“事實(shí)上的因果關(guān)系”和“法律上的因果關(guān)系?！奔?，先確定被告的行為或依法應(yīng)由他負(fù)責(zé)的事件是否在事實(shí)上屬于造成損害發(fā)生的原因，再確定已構(gòu)成事實(shí)上原因的行為或事件是否在法律上成為應(yīng)對損害負(fù)責(zé)的原因。檢驗(yàn)?zāi)骋恍袨榛蚴录遣皇悄骋粨p害的事實(shí)上原因，只須檢驗(yàn)其是必要條件或充分條件即可。對于法律上因果關(guān)系，主要有兩種學(xué)說：必然因果關(guān)系說和相當(dāng)因果關(guān)系說。[56]前者認(rèn)為，只有行為人的行為與損害后果之間存在著內(nèi)在的、本質(zhì)的聯(lián)系時(shí)，才具有法律上因果關(guān)系。后者認(rèn)為，如果某項(xiàng)事實(shí)僅于現(xiàn)實(shí)情形下發(fā)生該結(jié)果，還不足以判斷有因果關(guān)系，必須在通常情形下，依社會(huì)一般見解也認(rèn)為有發(fā)生該結(jié)果之可能性，始得認(rèn)為有因果關(guān)系。 相對而言，相當(dāng)因果關(guān)系說比必然因果關(guān)系說條件要寬松得多，締約過失制度采相當(dāng)因果關(guān)系說更能周密保護(hù)締約人的信賴?yán)妗?yīng)注意的是，締約過失行為本身一般并不直接造成損害結(jié)果，而是締約過失行為引起相對方的信賴，相對方基于此信賴而行為，才導(dǎo)致?lián)p害。 第三章 締約過失責(zé)任的法律基礎(chǔ)與地位 一、締約過失責(zé)任的法律基礎(chǔ) （一）幾種代表說 締約過失責(zé)任的法律基礎(chǔ)或理論依據(jù)何在？學(xué)者對此看法并不一致，大