工程合同管理論文-不可抗力在工程中的運(yùn)用.doc

不可抗力在工程中的運(yùn)用學(xué)院：土木工程 班級：土木04 姓名： 學(xué)號：摘要：在當(dāng)前建筑市場里，作為承包商要想降低風(fēng)險提高企業(yè)利潤，就得在工程開始就進(jìn)行風(fēng)險控制。其中對不可抗力條款的有效運(yùn)用能夠幫助企業(yè)降低其風(fēng)險，避免遭受巨大的損失。本文從不可抗力原則的定義及其界定，以及一些需要注意的方面來說明如何來使用不可抗力這一手段來增強(qiáng)企業(yè)的抗風(fēng)險能力。關(guān)鍵詞：不可抗力 認(rèn)定 預(yù)見 避免 克服 風(fēng)險一 總則目前在國內(nèi)建筑工程承包市場上競爭越來越激烈，越來越多的工程承包商不得不采用低價中標(biāo)策略. 然而由于建筑企業(yè)勞動生產(chǎn)率增長較慢，而勞動力成本及工程項(xiàng)目管理成本增較快 ,直接導(dǎo)致承包商利潤下降 ,為了保證合理利潤，越來越多的承包商開始注重建筑工程索賠管理。早在 80 年代初，國際上許多大型工程承包商就非常重視工程索賠，有些企業(yè)還建了專門的索賠管理部門，索賠管理已成為工程管理的一個獨(dú)立分支. 國際上 ,一位著名的工咨詢顧問曾經(jīng)說過“沒有虧本的工程承包合同”，只要承包商掌握靈活多樣的索賠辦法，總能減虧增盈的。據(jù)有關(guān)資料統(tǒng)計表明，通過項(xiàng)目管理可提高工程項(xiàng)目利潤3 %5 %，而通過善索賠管理可提高利潤 10 %12 %。其中合理使用不可抗力這一原則可以有效地降低工程成本，提高工程利潤。二不可抗力的定義及其界定一般來說，如果一方當(dāng)事人不履行合同或不完全履行合同，都要承擔(dān)違約責(zé)任。但是，無論理論上還是實(shí)踐中都認(rèn)為，合同生效之后，若因在客觀上發(fā)生了某些特殊情況, 或出現(xiàn)無法防止的外因,阻礙了當(dāng)事人履行其所訂合同中規(guī)定的義務(wù)，而這些情況和外因又超出當(dāng)事人所應(yīng)承擔(dān)的風(fēng)險范圍, 則應(yīng)作為例外情況處理?？梢姡`約的免責(zé)就是指當(dāng)事人一方因合同約定的情形或國際上公認(rèn)的不負(fù)違約責(zé)任的情況的出現(xiàn)而沒有履行合同時，可以免除違約責(zé)任。不可抗力則是違約免責(zé)的一種情況。不可抗力作為一種免責(zé)法律原則, 源于羅馬法, 當(dāng)時稱為“偶然事故”, 即指合同標(biāo)物因火災(zāi)及其他事故而消滅, 債務(wù)人因此而不能履行債務(wù)時可免除責(zé)任。隨著社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展, 該原則成為整個大陸法系國家沿用的免責(zé)法律原則。以后, 英美法系國家和社會主義國家普遍接受這一原則,并作為各國民法或合同法確定不可抗力法律制度的歷史淵源。然而, 對不可抗力, 各國的術(shù)語和定義各有不同。在英美法系中, 將不可抗力稱為“目的落空”或“履約不可行”?！奥募s不可行”是指在合同締結(jié)后, 由于發(fā)生了超出當(dāng)事人控制能力以外的突發(fā)事件而使合同不可能履行, 該合同就應(yīng)當(dāng)被解除, 當(dāng)事人對此不承擔(dān)違約責(zé)任?！澳康穆淇铡笔侵负贤喗Y(jié)后, 由于出現(xiàn)了與當(dāng)事人過錯無關(guān)的某種情勢變更而使合同訂立時所追求的目的無法達(dá)到或訂立合同所基于的理由已不復(fù)存在, 義務(wù)人即可不履行合同義務(wù), 盡管這種履行仍屬可能。我國合同法第 117 條規(guī)定:“因不可抗力不能履行合同的, 根據(jù)不可抗力的影響, 部分或者全部免除責(zé)任。本法所稱的不可抗力, 是指不能預(yù)見、不能避免并不能克服的客觀情況?！闭J(rèn)定不可抗力事件比較困難。由于法律文化和司法習(xí)慣以及法律意識不同, 各國對不可抗力的規(guī)定不完全一致, 對不可抗力所包括的范圍有各自不同的理解。有些國家認(rèn)為經(jīng)濟(jì)蕭條或者價格暴漲這些經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象屬于不可抗力事件, 有些國家則認(rèn)為屬于正常的商業(yè)風(fēng)險, 不能作為不可抗力。為了避免認(rèn)識上的不同而造成實(shí)踐中的困難, 有少數(shù)一些國家對不可抗力事件的種類用立法形式作了明文規(guī)定, 而更多的國家則沒有立法上的明文規(guī)定, 但各國都允許當(dāng)事人在合同中就不可抗力作出明確的約定, 合同當(dāng)事人的此種約定通常是采取列舉式的。三應(yīng)用不可抗力時應(yīng)注意的事項(xiàng)1因不可抗力而導(dǎo)致合同不能履行或不能完全履行時, 當(dāng)事人不構(gòu)成違約責(zé)任。但是當(dāng)事人未按期履行合同, 在逾期的時間內(nèi)發(fā)生不可抗力, 當(dāng)事人仍承擔(dān)違約責(zé)任。如承包方延期供貨, 在交貨途中遭遇不可抗力, 導(dǎo)致貨物受損, 承包方除承擔(dān)延期違約責(zé)任外, 對貨物受損亦要承擔(dān)修補(bǔ)或賠償責(zé)任2.當(dāng)不可抗力發(fā)生時，在合同中應(yīng)能明確，由哪一方來承擔(dān)因此而導(dǎo)致的損失，避免合同制定的過于模糊而發(fā)生爭端。國際承包工程中, 何謂“不可抗力”, 目前尚無統(tǒng)一的確切定義。在確定“不可抗力”的內(nèi)容范圍時, 業(yè)主與承包商總是相互矛盾的。業(yè)主總想盡量縮小“不可抗力”的范圍, 從而減少為此可能發(fā)生的補(bǔ)償支出; 而承包商則總希望盡量擴(kuò)大“不可抗力”的范圍, 以便在遇到“不可抗力”事件時, 能夠減少經(jīng)濟(jì)損失, 增強(qiáng)自身抵御風(fēng)險的能力。實(shí)際上, 在合同條款中對“不可抗力”的具體內(nèi)涵做出明確規(guī)定, 將“不可抗力”的范圍定義得廣泛些, 對合同雙方的利益, 原則上是一樣的, 但定義的具體內(nèi)容是哪些, 對雙方的影響就不一樣了, 業(yè)主和承包商所遭遇的事件中哪些屬于不可抗力。如果在合同中不作詳細(xì)規(guī)定, 只規(guī)定按照習(xí)慣的不可抗力條款辦理, 那情況就比較麻煩。因?yàn)樵谶@種情況下, 不可能確定在實(shí)踐中所采取的一大堆不可抗力條款中, 當(dāng)事人所要的是哪一種, 法院也會認(rèn)為,這種條款太空泛。1993 年 1 月 23 日, 江蘇陽光地產(chǎn)公司通過招投標(biāo)在加拿大溫哥華獲得加拿大豪爾斯集團(tuán)公司的一幢 42 層寫字樓的建筑工程的設(shè)計、施工權(quán)。雙方于 1993 年 2 月 18 日在加拿大簽訂了一份建筑工程承包合同。該合同規(guī)定: (1)該工程項(xiàng)目的設(shè)計、施工全由承包人負(fù)責(zé)。承包人應(yīng)保證其施工質(zhì)量, 并能通過加拿大建筑工程質(zhì)量認(rèn)證; (2)業(yè)主保證按期提供工程款, 并負(fù)責(zé)建筑材料、機(jī)器設(shè)備的購買; 業(yè)主有權(quán)決定工程的驗(yàn)收事項(xiàng); (3)工期是1993 年4 月1 日 1995 年4 月30 日, 延長一日, 罰金 10 萬美元; (4)工程總造價為 4 500 萬美元, 開工時支付 30% , 中期支付 30% , 驗(yàn)收合格后支付其余的 40%; (5)爭議解決及法律適用條款。條款規(guī)定合同的一切爭議, 均通過訴訟方式向加拿大法院起訴, 并適用加拿大的實(shí)體法和程序法解決爭端合同經(jīng)雙方簽字于 93 年2 月24 日生效。在合同執(zhí)行過程中, 業(yè)主負(fù)責(zé)提供的建筑材料和機(jī)器設(shè)備遲遲不能到位, 導(dǎo)致承包方無法按期開工。后經(jīng)承包方一再催促, 業(yè)主的答復(fù)是: 他已向巴西里約熱內(nèi)盧一家公司購買了這些材料設(shè)備, 價格條件是C IF (溫哥華)。賣方巴西公司已向他發(fā)出裝船的通知, 并將提單等單證寄送業(yè)主在加拿大申請開立信用證的開證行, 其通知的到港日期是 93 年7 月 4 日交到承包方處, 此時開工工期已拖延 95 天, 承包方提出工期應(yīng)順延, 業(yè)主不同意, 理由是因?yàn)楹Ｉ嫌龅搅舜箫L(fēng)暴, 一直繞航, 且巴拿馬運(yùn)河當(dāng)局一直阻撓貨船通行。這是不可抗力造成貨物遲到的, 業(yè)主無任何責(zé)任。最后竣工工期拖延了 60 天, 于 1995 年 6 月 30 日竣工。為此, 業(yè)主要扣付延期罰金600 萬美元。承包方提出異議, 雙方發(fā)生爭執(zhí), 提交加拿大法院處理, 加拿大法院據(jù)其本國法, 判定業(yè)主勝訴, 承包方只得損失 600 萬美元根據(jù)實(shí)際情況來看, 承包方吃虧的主要原因在于對不可抗力在工程承包合同中未作明確規(guī)定,合同條款訂得太粗略不夠周密, 因此找不著明確的依據(jù)來駁倒業(yè)主的主張。而業(yè)主據(jù)其本國法的規(guī)定獲得勝訴。通常國際承包工程合同很少考慮合同是建立在不可能執(zhí)行條件下的情況, 一旦發(fā)生有經(jīng)驗(yàn)的承包商不可預(yù)見、超出控制的自然力和人為的嚴(yán)重意外事件, 承包商有充分權(quán)利按照合同所列“不可抗力”條款進(jìn)行索賠, 咨詢工程師在與業(yè)主和承包商充分協(xié)商后, 進(jìn)而確定補(bǔ)償金額, 由業(yè)主承擔(dān)有關(guān)費(fèi)用。但本案的問題卻是另一面, 即業(yè)主加拿大方在與巴西的合同方面遭遇不可抗力, 對此, 承包方的權(quán)利是什么, 合同中沒有涉及; 對于在此情況下, 由于業(yè)主遭遇不可抗力導(dǎo)致工期延誤, 是否可免責(zé), 合同沒有規(guī)定等等, 這種性質(zhì)完全相同的問題在本案中多處存在根據(jù)上述原理, 江蘇陽光地產(chǎn)公司與加拿大豪爾斯集團(tuán)公司的合同中的不可抗力條款, 最起碼應(yīng)具備以下三個內(nèi)容:1) 對不可抗力的涵義進(jìn)行規(guī)定。2) 列舉出涉及本合同執(zhí)行的最常見的不可抗力事件。3) 對在其他合同中的不可抗力在本合同執(zhí)行中的影響及效力作明確規(guī)定。如本案例中導(dǎo)致糾紛的合同巴西公司與加拿大公司所訂材料設(shè)備供貨合同的履行后果對工程承包合同的影響3.”不能預(yù)見，不能避免，不能克服”.這是構(gòu)成不可抗力的證明標(biāo)準(zhǔn)。通常工程承包合同損害賠償?shù)脑瓌t通常采用合理預(yù)見原則, 即將損害賠償?shù)姆秶拗圃诤侠淼?、可預(yù)見的范圍內(nèi)。因?yàn)楣こ探ㄔO(shè)合同往往合同標(biāo)的額巨大、履行過程復(fù)雜、周期長、合同界面多, 因此如采用全賠償原則, 即違約方不僅應(yīng)賠償對方因其違約而發(fā)生的實(shí)際損失, 而且應(yīng)賠償對方因合同履行而將得到的履行利益; 換言之, 不僅要賠償守約方的直接損失, 還要賠償間接損失, 其最終的賠償金額是合同當(dāng)事人在簽署合同時難以合理預(yù)見的。而采用合理預(yù)見原則, 將違約賠償限制在違約方簽訂合同時可預(yù)見的范圍內(nèi), 而對于工程承包合同通常則限制在實(shí)際損失的范圍內(nèi)，而對那些在事件未發(fā)生前無法合理預(yù)見的就可認(rèn)為是不可抗力因素。不能避免就是指當(dāng)事件發(fā)生后合同雙方無法有效去避免，消除損失。不能克服也是指事件無法克服。當(dāng)具備這三原則后就可認(rèn)定是不可抗力，從而避免無謂的損失。4. 合同簽訂后要深入研究和理解合同。一旦發(fā)生不可抗拒的事件, 應(yīng)當(dāng)積極與另一方協(xié)調(diào)。注意保留項(xiàng)目執(zhí)行中的過程文件及資料, 以作為今后發(fā)生不可抗力事件時的認(rèn)定證據(jù)。5. 雖然在工程承包中, 有些風(fēng)險是不能避免的, 同時也是不可預(yù)見的。但承包商如果在訂立合同時考慮周到, 一旦發(fā)生風(fēng)險, 他就有充分的依據(jù), 按照合同條款的有關(guān)規(guī)定, 通過不斷的索賠挽回經(jīng)濟(jì)損失或采取相應(yīng)措施加以彌補(bǔ)。因此, 合同條款很重要。在合同中應(yīng)該明確規(guī)定業(yè)主與承包商分擔(dān)風(fēng)險的范圍和責(zé)任, 爭取簽訂合理的合同條款, 對于減輕和轉(zhuǎn)移風(fēng)險至關(guān)重要。6. 承包商應(yīng)早一步, 從項(xiàng)目的選擇時就開始隨時進(jìn)行風(fēng)險分析, 力爭防范各種潛在的風(fēng)險, 并在工程承包的合同談判時, 盡量訂立能夠有效避免和轉(zhuǎn)移風(fēng)險的條款, 在項(xiàng)目的實(shí)施過程中, 應(yīng)該密切注意風(fēng)險征兆, 做好風(fēng)險損失的預(yù)測, 捕捉有利時機(jī), 采取必要措施。出現(xiàn)風(fēng)險事件后, 要善于順其規(guī)律進(jìn)行引導(dǎo), 根據(jù)合同條款進(jìn)行交涉, 避免和減少風(fēng)險的負(fù)面影響, 才能在激烈的市場競爭中立于不敗之地。四綜述在企業(yè)的實(shí)際經(jīng)營中要充分重視風(fēng)險的管理，對不同的項(xiàng)目要根據(jù)其不同的情況制定不同的風(fēng)險控制方案，重視合同管理，合同雙方應(yīng)以公平，守信為原則，在訂立合同時就不可抗力的范圍，合同違約責(zé)任的承擔(dān)等內(nèi)容定義清楚，以避免可能發(fā)生的糾紛。要善于及時把握機(jī)遇, 巧妙地避開或降低各種風(fēng)險的影響, 并有足夠的膽識和能力去駕馭風(fēng)險, 而不是單純地憑借什么交好運(yùn)。另一方面即便發(fā)生糾紛, 我們也有合同作為依據(jù)駁倒對方, 在索賠與反索賠中獲取勝利。參考文獻(xiàn)：余宏 姜麗娟 建筑工程中的索賠及其策略 1998姜雪萍 淺談工程建設(shè)合同中的違約責(zé)任及索賠管理 2007吳國清 淺議合同履行中不可抗力及違約責(zé)任的承擔(dān) 2001宋學(xué)東 正確理解和適用不可抗力的免責(zé)規(guī)則 2003畢秀麗 情勢變更與不可抗力比較分析 1999