《建筑法》《招標(biāo)投標(biāo)法》基本知識(shí)

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1、 《建筑法》《招標(biāo)投標(biāo)法》基本知識(shí) 第一節(jié) 緒論 在改革開放初期,建筑業(yè)是最先進(jìn)入市場和全方位進(jìn)行改革的行業(yè)之一.當(dāng)時(shí),建筑業(yè)的改革曾經(jīng)被國家列為城市改革的突破口.1984年,國務(wù)院曾經(jīng)頒發(fā)過一個(gè)文件《關(guān)于建筑業(yè)和基本建設(shè)體制改革的若干規(guī)定》,這十幾年來整個(gè)建筑業(yè)基本上是按照國務(wù)院這個(gè)文件規(guī)定的十六項(xiàng)改革措施進(jìn)行的. 八十年代初期建筑業(yè)的改革步子是比較快的,當(dāng)時(shí)建筑業(yè)曾經(jīng)樹立過三個(gè)典型：一是##的層層經(jīng)濟(jì)包干責(zé)任制,二是邯鄲二建,三是河南漯河?xùn)|風(fēng)建筑公司.這三個(gè)典型當(dāng)時(shí)不僅是在全行業(yè),而且在全國都產(chǎn)生了很大的影響.與各行各業(yè)相比,當(dāng)年建筑業(yè)的改革還是走在前面的.近年來,我國工程建設(shè)

2、的規(guī)模越來越大,建筑業(yè)的隊(duì)伍規(guī)模也是相當(dāng)之大的.根據(jù)國家統(tǒng)計(jì)局統(tǒng)計(jì),現(xiàn)在全國有資質(zhì)等級的施工企業(yè)有六萬多家,加上無資質(zhì)等級大體有十萬多家,約3000多萬人.但是改革的步伐相對其它一些行業(yè)、領(lǐng)域,這些年是比較慢的,所以在工程建設(shè)領(lǐng)域中也出現(xiàn)了不少問題.最突出的問題有以下幾方面： 第一,建筑市場秩序比較混亂,建筑市場各方主體行為不夠規(guī)范.無論是從建設(shè)單位來講,還是從承包方,也包括政府主管部門的一些行為都有不規(guī)范的地方,所以市場也出現(xiàn)了程度不同的混亂現(xiàn)象. 第二,工程質(zhì)量和安全的問題依然比較突出.質(zhì)量和安全的形勢還是比較嚴(yán)峻的.從市場的角度來講,突出的問題是建設(shè)單位肢解發(fā)包工程、

3、回避招標(biāo)、搞假招標(biāo),再有就是拖欠工程款；從承包方來講,存在的主要問題是無證或越級承包工程、轉(zhuǎn)包、##分包和掛靠的問題比較普遍. 第三,中介機(jī)構(gòu)從總體上講發(fā)育還不夠成熟,中介機(jī)構(gòu)的發(fā)展現(xiàn)狀還不能滿足工程建設(shè)的實(shí)際需要. 第四,政府一些主管部門的行為也不夠規(guī)范,還沒有完全按照市場經(jīng)濟(jì)和政府職能轉(zhuǎn)變的要求來搞好職能定位.一些應(yīng)該管住和管好的問題沒有很好的加以嚴(yán)格管理,而一些不該管的又沒有完全放開,所以市場秩序還存在一些混亂現(xiàn)象. 第五,工程質(zhì)量.從總體上講工程質(zhì)量這幾年還是穩(wěn)中有升的,但是存在的問題也是比較多的.從歷史統(tǒng)計(jì)的數(shù)字上看,在七十年代和八十年代初期,全國每年平

4、均34天就要倒塌一棟房子,每年房屋倒塌大致在100起左右.從現(xiàn)在統(tǒng)計(jì)數(shù)字看,房屋倒塌事故的數(shù)量遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于過去,但是現(xiàn)在房屋倒塌的規(guī)模遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于過去.過去倒塌的房屋一般都是低層的、多層的住宅,甚至是一些平房,現(xiàn)在倒塌的房屋、橋梁所造成的損失遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于過去,而造成的惡劣影響也遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于過去.像重慶的綦江大橋跨塌,一次就造成了死亡40人,這是建國以來所罕見的特大事故.像云南的昆明高速公路,由于質(zhì)量問題,造成了返修,損失1個(gè)億.寧波的寶山大橋,還沒有合攏,主梁就出現(xiàn)了斷裂.所以,工程質(zhì)量問題仍然是相當(dāng)突出,特別是實(shí)行了住房制度改革以后,老百姓逐步都自己買了房子,對住房的質(zhì)量比過去更加關(guān)心,而住房的一些質(zhì)量通病

5、問題一直到現(xiàn)在,仍然沒有得到很好的解決.特別是住房的一些功能質(zhì)量問題,現(xiàn)在依然是問題很突出的. 第六,安全問題.建筑業(yè),由于它的生產(chǎn)特點(diǎn)所決定的露天作業(yè)、高處作業(yè)比較多,所以傷亡事故也比較多.在歷史上就一直是一個(gè)事故多發(fā)性行業(yè).統(tǒng)計(jì)數(shù)字表明,建國以來,傷亡事故發(fā)生頻率最高的年份,萬人死亡率曾經(jīng)達(dá)到過萬分之七,這個(gè)比例是相當(dāng)高的.以后,萬人死亡率又長期在萬分之三左右徘徊,這幾年在各地區(qū)和各個(gè)企業(yè)的高度重視下,傷亡事故有了明顯的下降,已經(jīng)連續(xù)四年萬人死亡率下降到萬分之一以內(nèi).但即使是按照萬分之一這個(gè)比例來匡算的話,由于建筑業(yè)的職工人數(shù)比例多,基數(shù)比例大,3000萬人的隊(duì)伍要按萬分之一來匡

6、算,每年死亡的人數(shù)大體在3000人左右,按照現(xiàn)在實(shí)際統(tǒng)計(jì)數(shù)字沒有這么高,每年差不多是2000人左右.由于有一些不報(bào)、瞞報(bào)的現(xiàn)象,所以大體估計(jì)傷亡事故萬人死亡率仍然是在萬分之一左右.從全國來講,建筑業(yè)的死亡人數(shù)從行業(yè)的排列順序是列在第二,死亡工傷事故最多的是礦山井下.因?yàn)樗坏┌l(fā)生事故,往往是群死、群傷,一次死亡人數(shù)比較多.礦山井下每年死亡人數(shù)大體要占全國因工死亡人數(shù)一半左右,建筑業(yè)每年死亡的職工人數(shù)大體要占剩下的那一半的三分之一左右,所以建筑業(yè)也是一個(gè)事故多發(fā)性的行業(yè).當(dāng)然,交通事故也比較多,但交通不是一個(gè)行業(yè),不能按行業(yè)來劃分.所以建筑業(yè)的安全問題也是非常突出的. 對于建筑市場的混

7、亂問題,建設(shè)部從1994年底就提出了要開展"三治一求".所謂三治一求,就是建筑市場治亂、工程質(zhì)量治差、企業(yè)管理治散和工程造價(jià)求合理.當(dāng)時(shí)把市場治亂作為首要工作.從1996年開始,建設(shè)部會(huì)同監(jiān)察部、國家計(jì)委、國家工商局等四個(gè)部門聯(lián)合開展了工程建設(shè)項(xiàng)目執(zhí)法監(jiān)察.執(zhí)法監(jiān)察的重要目的就是要解決一個(gè)市場治亂的問題,現(xiàn)在監(jiān)察部和建設(shè)部兩個(gè)部仍然在繼續(xù)作這項(xiàng)工作.應(yīng)該講,這幾年的市場治亂工作取得了一定的成效,但從總體上講,市場混亂的現(xiàn)象還沒有得到根本的好轉(zhuǎn).而在工程建設(shè)領(lǐng)域中,由于市場的混亂,所以也出現(xiàn)了一些經(jīng)濟(jì)犯罪案件.在一個(gè)時(shí)期內(nèi),建筑業(yè)和工程建設(shè)領(lǐng)域經(jīng)濟(jì)犯罪案件的比例是相當(dāng)高的,就是在整個(gè)經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域中,

8、屬于工程建筑領(lǐng)域的犯罪案件所占的比重也比較大的,曾經(jīng)被紀(jì)檢監(jiān)察部門列為經(jīng)濟(jì)案件的重發(fā)區(qū).就是這幾年,中紀(jì)委的幾次全會(huì),人大的政府工作報(bào)告里面都提到了規(guī)范建筑市場的問題,可見問題是比較突出的. 如何解決當(dāng)前存在的問題,政府和政府主管部門也想了不少辦法,但總體來講效果不是很明顯.在立法的過程中,特別是在建筑法的起草過程中,國務(wù)院法制辦,全國人大法工委,都提出一個(gè)問題,就是立這一部法核心是要解決什么問題?換句話說,要用一根什么樣的主線來貫穿于全法？從整個(gè)工程建設(shè)領(lǐng)域和建筑業(yè)的行業(yè)發(fā)展來講,要解決的問題很多,而從立法的角度,核心是解決兩大問題：一個(gè)是規(guī)范建筑市場行為的問題,另就是要解決工程質(zhì)

9、量和安全的問題.我們從建筑法的章節(jié)設(shè)置,從它的框架結(jié)構(gòu)也不難看出這個(gè)立法的指導(dǎo)思想.建筑法一共分為八章85條,這八章里面,除了第一章總則、第七章法律責(zé)任和第八章附則,是一般法律所共有的章節(jié)外,剩下五個(gè)實(shí)體性的章節(jié)基本上是按照這兩大方面劃分的.像第二章是建筑許可,第三章是建筑工程的發(fā)包與承包,這兩章主要就是解決一個(gè)規(guī)范市場行為的問題；第五章是建筑安全生產(chǎn)管理,第六章是建筑工程質(zhì)量管理,這兩章分別要解決質(zhì)量和安全的問題；第四章是建筑工程監(jiān)理,這一章既有市場的內(nèi)容,也有質(zhì)量和安全的內(nèi)容,它介于二者之間. 第七,關(guān)于招標(biāo)投標(biāo)法的性質(zhì),應(yīng)該說它與建筑法是相互銜接、相互配套的.在建筑法起草時(shí),國

10、家正在組織制定招標(biāo)投標(biāo)法,所以有關(guān)工程招標(biāo)投標(biāo)的一些原則性問題放在建筑法里做出規(guī)定,而一些具體內(nèi)容則放在招標(biāo)投標(biāo)法里作具體的規(guī)定. 建筑法第三章里主要有七個(gè)條文,這七個(gè)條文基本上都是一些原則上的規(guī)定.在起草建筑法的時(shí)候,對一些問題的認(rèn)識(shí)有比較大的分歧,所以在建筑法里,對招標(biāo)投標(biāo)的問題規(guī)定的不是很多,主要是留在招標(biāo)投標(biāo)法里作具體規(guī)定. 最近,國務(wù)院又頒布了一個(gè)建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例,它是建筑法的一個(gè)配套法規(guī).因?yàn)樵诮ㄖǔ雠_(tái)以后,國務(wù)院還應(yīng)該頒布配套的行政法規(guī),當(dāng)時(shí)設(shè)想是搞四個(gè)配套的行政法規(guī).一個(gè)是工程質(zhì)量條例；第二是工程的發(fā)包與承包管理?xiàng)l例.為什么要搞一個(gè)發(fā)包與承包管理?xiàng)l例呢

11、?主要考慮現(xiàn)有項(xiàng)目不僅僅都是采用招標(biāo)的方式,還有一些直接的發(fā)包工程；而直接發(fā)包的工程,也應(yīng)當(dāng)受法律法規(guī)約束的.第三是建筑安全生產(chǎn)管理?xiàng)l例,第四是工程監(jiān)理?xiàng)l例.這四個(gè)條例是和建筑法中五個(gè)實(shí)體性的章節(jié)相銜接、相配套的.但是后來由于各個(gè)部門的立法任務(wù)都比較重,所以在國務(wù)院的立法計(jì)劃里一直沒有排上.96年建設(shè)部最先報(bào)到國務(wù)院的是建筑安全生產(chǎn)條例,這個(gè)條例已經(jīng)報(bào)到國務(wù)院四年了,但是現(xiàn)在這個(gè)條例還沒有出臺(tái).恰恰是比較晚報(bào)的質(zhì)量條例最先出臺(tái).其它幾個(gè)條例,國務(wù)院法制辦的意思也是先緩一緩,看看有沒有立法的可能性.所以現(xiàn)出臺(tái)的相銜接配套的條例；一個(gè)2000年1月出臺(tái)的《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》.質(zhì)量管理?xiàng)l例實(shí)際所

12、包含的內(nèi)容不僅僅是質(zhì)量,它是以質(zhì)量為核心,凡是和質(zhì)量相關(guān)的一些市場的內(nèi)容,也都寫到了質(zhì)量管理?xiàng)l例里.所以說它包含的內(nèi)容是比較廣泛的.兩個(gè)法律一個(gè)行政法規(guī),我們現(xiàn)在統(tǒng)稱叫"兩法一條例"."兩法一條例"的出臺(tái),從國家立法的角度基本上解決了有法可依的問題.還有一個(gè)；2000年9月出臺(tái)的《建設(shè)工程勘察設(shè)計(jì)條例》."兩法兩條例"就能把工程建設(shè)和建筑業(yè)的法律框架體系基本構(gòu)成.下一步關(guān)鍵就是要解決有法必依、執(zhí)法必嚴(yán)、##必糾的問題. 第二節(jié)施工許可證制度 施工許可證制度是在建筑法的第二章第一節(jié)所規(guī)定的一項(xiàng)法律制度.在國外很多國家和地區(qū),政府對于工程管理都實(shí)行兩種許可制度,一個(gè)是施工許可,一個(gè)是使

13、用許可.使用許可在建筑法里沒有規(guī)定,但是在《工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》里面規(guī)定了竣工驗(yàn)收備案制度.竣工驗(yàn)收備案制度本來在建設(shè)部上報(bào)的稿子里面寫的就是使用許可制度,后來國務(wù)院法制辦在審查稿子時(shí)考慮行政許可盡量要簡化,不要搞得太多,所以把它改成叫竣工驗(yàn)收備案制度.施工許可把工程的開工這一關(guān)先把住,不具備條件的工程不允許開工. 竣工驗(yàn)收制要把住竣工驗(yàn)收以后的使用關(guān).不符合竣工驗(yàn)收條件的工程,不允許交付使用.施工許可制度是一個(gè)非常主要的制度.按照建筑法的規(guī)定,實(shí)行施工許可制度.有兩類工程可以不辦理施工許可.一是由國務(wù)院建設(shè)行政主管部門所規(guī)定的限額以下的小型工程可不辦理.99年10月15日,建設(shè)部第7

14、1號令頒布了施工許可管理辦法.規(guī)定投資在30萬元以內(nèi),建筑面積在300平方米以內(nèi)的工程,可以不辦理施工許可.同時(shí)考慮到我國地域遼闊,各地的經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平不太一樣,所以又授權(quán)省一級的建設(shè)行政主管部門可以對限額做出適當(dāng)?shù)恼{(diào)整,但必須送建設(shè)部備案.二是按照國務(wù)院規(guī)定的程序和審批權(quán)限需要辦理開工報(bào)告的這一類工程可以不辦理施工許可.主要是考慮政府主管部門不要去重復(fù)審批、重復(fù)發(fā)證.但必須是國務(wù)院的規(guī)定,不能是國務(wù)院的某一個(gè)部門,國務(wù)院任何一個(gè)部門的規(guī)定都是無效的. 按照建筑法的規(guī)定申請辦理施工許可必須具備八個(gè)條件. <一>已經(jīng)辦理了該工程的用地批準(zhǔn)手續(xù),這條規(guī)定和土地管理法相銜接.

15、 <二>在城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)的工程已經(jīng)取得了規(guī)劃許可證,這條規(guī)定和城市規(guī)劃法相銜接.我國城市規(guī)劃法明確規(guī)定在城市規(guī)劃區(qū)以內(nèi)搞工程建設(shè)實(shí)行"一書兩證"制度."一書"是"選址意見書","兩證"一個(gè)是"用地規(guī)劃許可證",一個(gè)是"工程規(guī)劃許可證". <三>需要拆遷的,拆遷進(jìn)度必須符合施工要求.這個(gè)拆遷當(dāng)然不僅僅是指的房屋拆除.國務(wù)院專門有個(gè)房屋拆遷管理?xiàng)l例,這個(gè)也是和拆遷條例相銜接. <四>已經(jīng)確定了施工企業(yè),這條規(guī)定看起來比較簡單,就要開工了,如果施工企業(yè)還沒有確定,這個(gè)工程肯定不能讓你開工.建設(shè)部的施工許可管理辦法,把這條進(jìn)一步細(xì)化了.因?yàn)槭┕ぴS可證主要是規(guī)范甲方行為的,按照法律

16、規(guī)定,施工許可是由建設(shè)單位申請辦理的,而不是由施工企業(yè).建設(shè)部第71號令里,就明確規(guī)定,凡是該招標(biāo)的工程不招標(biāo),該公開招標(biāo)的工程不公開招標(biāo)的,所確定的施工企業(yè)一律無效,這主要是為了規(guī)范甲方的行為.現(xiàn)在建設(shè)單位行為不規(guī)范占的比重更大一些.規(guī)范建設(shè)單位行為首先是要規(guī)范它的招標(biāo)投標(biāo)行為,就是工程發(fā)包的行為,該招標(biāo)的工程和該公開招標(biāo)的工程,不依法進(jìn)行招標(biāo)和公開招標(biāo)的,既使是確定了施工企業(yè),也一律無效,就不能頒發(fā)施工許可證. <五>要有滿足施工需要的施工圖紙和技術(shù)資料. <六>要有保證工程質(zhì)量和安全的具體措施.按照建設(shè)部的施工許可管理辦法,主要是看按照規(guī)定應(yīng)該辦理質(zhì)量監(jiān)督和安全監(jiān)督手

17、續(xù)的,辦了沒有,如果沒辦,就不能批準(zhǔn)開工.再者要看重點(diǎn)施工組織設(shè)計(jì)中有沒有保證工程質(zhì)量和安全的具體措施,當(dāng)然這只是一個(gè)程序性的審查.如果沒有就很難保證工程的質(zhì)量和安全. <七>建設(shè)資金已經(jīng)落實(shí).按照建設(shè)部的規(guī)定,主要是審查它的資金到位率.資金到位率,弄虛作假的還是比較多的.目前在工程建設(shè)中,突出的問題即拖欠工程款的問題.還有一個(gè)墊資的問題,前幾年建設(shè)部曾經(jīng)和有關(guān)部委聯(lián)合發(fā)過文件,禁止在工程中墊資承包工程,但是文件發(fā)出以后,效果不是很明顯.墊資和拖欠工程款應(yīng)該是同一個(gè)性質(zhì)的問題,拖欠工程款是絕對不允許的.但對墊資的問題還要作一些辯證的分析,籠統(tǒng)的一概加以禁止,不一定符合市場經(jīng)濟(jì)的要求.

18、從國外的情況看,很多國家地區(qū),比較多的是采用期中付款方式,有一些工程是采用預(yù)付工程款的方式,但是比較普遍的還是采用期中付款,也就是等到工程建到一定部位后,再按照工程的進(jìn)度來撥付工程款.這是值得我們研究的一個(gè)問題.特別是我們一旦加人了WTO,我們做出的承諾是允許外商在中國建立獨(dú)資的建筑業(yè)企業(yè),但是工程是加以限制的只能搞四類工程,不是所有工程都能干.但對于公開招標(biāo)的工程,就很難限制,因?yàn)樗热灰呀?jīng)成為在中國設(shè)立的獨(dú)資企業(yè)而且是取得中國法人地位的企業(yè),再要限制它參加投標(biāo)的話,這就要有一個(gè)國民待遇的問題,所以這個(gè)值得研究.將來你不讓墊資,外商來墊資,這是個(gè)問題.在競爭上,我們就處于不利的地位.再者我們

19、的隊(duì)伍,還要到國際上去承包工程,如果沒有一定的資金實(shí)力,如果不按照國際通行的作法去承包工程的話,就很難接到工程,墊資的問題值得研究.所以我們在"建設(shè)資金已經(jīng)落實(shí)"這一條,重點(diǎn)想解決拖欠工程款的問題,而不是墊資. <八>法律行政法規(guī)所規(guī)定的其它條件,這是一個(gè)兜底性的條款,這也是為以后一些法律行政法規(guī)做出的一些規(guī)定留有一些余地.比如,在質(zhì)量管理?xiàng)l例里已經(jīng)做出規(guī)定,凡是必須實(shí)行工程監(jiān)理的工程,如果沒有委托工程監(jiān)理的也不能發(fā)給施工許可.建設(shè)部第7l號令是去年底發(fā)的,質(zhì)量管理?xiàng)l例是今年才發(fā)的,所以在里面還沒有加上這一條,但是按照建筑法規(guī)定的其它條件,既然它是強(qiáng)制監(jiān)理,也要作為發(fā)施工許可的一個(gè)條

20、件,這是需要在這項(xiàng)制度里面注意的一點(diǎn).再一個(gè)就是領(lǐng)取了施工許可,按照建筑法的規(guī)定必須在三個(gè)月內(nèi)開工,確有特殊情況不能開工的,可以申請延期,但延期最多不能超過兩次,每次不能超過三個(gè)月. 第三節(jié)從業(yè)資格管理制度 從業(yè)資格管理制度,是在建筑法的第二章第二節(jié),也專門用了一節(jié)三個(gè)條文來規(guī)定這項(xiàng)制度,按照建筑法的規(guī)定,我們國家是要實(shí)行兩種從業(yè)資格管理制度. 一是要對從事工程建設(shè)活動(dòng)的單位要實(shí)行資質(zhì)管理. 二是要對從事工程建設(shè)活動(dòng)的一些專業(yè)技術(shù)人員實(shí)行執(zhí)業(yè)資格管理. 要實(shí)行對單位的資質(zhì)管理和個(gè)人的執(zhí)業(yè)資格雙重管理的辦法.對于單位的資質(zhì)管理,我國從八十年代就開始實(shí)行這項(xiàng)制度,九十年代逐步完善

21、,實(shí)行的時(shí)間是比較長的.但是對于個(gè)人的執(zhí)業(yè)資格制度,基本上是九十年代才開始實(shí)行的.我們最近一段時(shí)間專門到國外作了一些考察,對于單位的資質(zhì)管理,各國的作法不太一樣,歐美一些國家和地區(qū),基本上對單位是不實(shí)行資質(zhì)管理的,主要是對個(gè)人實(shí)行執(zhí)業(yè)資格管理.而在亞洲一些國家和地區(qū)實(shí)行單位資質(zhì)和個(gè)人執(zhí)業(yè)資格雙重管理,但是,單位的資質(zhì)管理在管理辦法上是不盡相同的,大體有兩種： 一種是實(shí)行全行業(yè)的資質(zhì)管理,凡是從事工程建設(shè)活動(dòng)的單位,不管所有制是什么,也不管承接的工程的性質(zhì)是什么,都要實(shí)行資質(zhì)管理.如日本、南韓,對政府工程實(shí)行承包商名冊管理.就是只管政府工程,不管私人工程.只要是參加政府的投標(biāo),必須是列

22、入政府承包商名冊里面的企業(yè),才有資格報(bào)名投標(biāo).##政府工程承包商名冊里分幾項(xiàng)目A牌、B牌、c牌幾類,從99年開始,不僅是對政府工程實(shí)行承包商名冊,而且對私人工程也實(shí)行了資質(zhì)管理,但是這兩種管理方式互相不交叉.政府工程必須是列入名冊里的才能參加投標(biāo),私人工程單獨(dú)又有一個(gè)資質(zhì)管理,經(jīng)過對國外的考察,特別是結(jié)合中國的國情,我國在現(xiàn)階段甚至在今后一個(gè)相當(dāng)長的時(shí)期,還是要實(shí)行單位資質(zhì)管理. <一>歐美國家建設(shè)的高峰期已經(jīng)過去了.城市的格局、城市的風(fēng)格和城市的一些大的框架基本上已經(jīng)定局,所以它的建設(shè)規(guī)模不是很大. <二>歐美國家的法制比較健全,市場發(fā)育比較成熟,并不是單一指它的立法,更

23、重要的是人們的守法意識(shí)比較強(qiáng).現(xiàn)在我國從大的方面上講,有法可依的問題基本上解決了,關(guān)鍵問題就是有法不依、執(zhí)法不嚴(yán)、##不糾.而在歐美國家,它的法制意識(shí)相對來說是比較健全的.舉個(gè)例子,拿交通規(guī)則來講,如紅燈停、綠燈行、行人走人行道等,從建國以來就有這個(gè)規(guī)則,可至今交通規(guī)則仍然得不到很好的遵守.而國外一些國家在這方面意識(shí)就比較強(qiáng),人到了紅燈下面他會(huì)自覺停下來,到了一些沒有紅綠燈的路口,他也要先看一看放慢速度,甚至是停一下,然后再走.這說明人的法制意識(shí)比較健全、比較強(qiáng),能夠自覺地去守法.但是我們國家和國外的差距就比較大. <三>現(xiàn)在建筑市場各方的主體行為都不夠規(guī)范,而目前對承包商管理一個(gè)比

24、較有效的手段就是資質(zhì).凡是有##違規(guī)的行為或者是出現(xiàn)了重大質(zhì)量、安全事故的,就要降級甚至吊銷資質(zhì)證書,所以資質(zhì)證書還是現(xiàn)在規(guī)范市場行為保證工程質(zhì)量和安全的一個(gè)比較有效的手段.現(xiàn)在一下把資質(zhì)取消,還做不到,至于將來是不是要過渡到政府工程承包商名冊,這要看今后的發(fā)展,從目前來講還要實(shí)行全行業(yè)的資質(zhì)管理.對于資質(zhì)管理,要簡化資質(zhì)的分類分級,過去的分級過于繁鎖,級分得比較細(xì),級差比較小,下一步要適當(dāng)?shù)奶Ц唛T檻,拉大級差,解決不同資質(zhì)等級、不同素質(zhì)的和不同承包能力的企業(yè)擠在同一個(gè)平臺(tái)搞競爭的問題. 要形成一個(gè)合理的企業(yè)組織結(jié)構(gòu),大體上考慮把施工企業(yè)分成三類,一類是具有施工總承包資質(zhì)的企業(yè),二類

25、是專業(yè)承包類資質(zhì)的企業(yè),三類是勞務(wù)企業(yè). 對于工程建設(shè)領(lǐng)域里個(gè)人執(zhí)業(yè)資格,我們國家現(xiàn)在已經(jīng)實(shí)行了四種,即注冊建筑師、注冊結(jié)構(gòu)師和注冊造價(jià)工程師.同時(shí)還對施工企業(yè)的項(xiàng)目經(jīng)理實(shí)行了一種執(zhí)業(yè)資格,但是沒有實(shí)行注冊,今后項(xiàng)目經(jīng)理也應(yīng)向國際上比較通行的注冊辦法過渡,也應(yīng)當(dāng)建立起一種注冊制度.之所以要建立這種注冊制度,它和單位資質(zhì)管理,是相輔相成的.因?yàn)閱挝毁Y質(zhì)確實(shí)起了不小的作用,但是它有一個(gè)很大的缺陷,一旦發(fā)生了問題,責(zé)任很難追究到個(gè)人.可以把這個(gè)單位降級,甚至吊銷資質(zhì)證書,但如果這個(gè)人沒有觸犯到刑法,不能給他判刑的話,對他很難做出處理.國外一般不管是不是對單位實(shí)行資質(zhì)管理,對個(gè)人的執(zhí)業(yè)資格管

26、理都有著一套比較完善的辦法.不管歐美國家還是亞洲的一些國家和地區(qū),都是對于個(gè)人的執(zhí)業(yè)資格非常重視,它主要是有利提高這些專業(yè)人員的素質(zhì),再一個(gè)也能夠建立起一套很完整的市場的準(zhǔn)人和清出制度.就是要想從事這種職業(yè),必須經(jīng)過考試、注冊才能取得資格,當(dāng)然前提是要有一定的學(xué)歷,要有一定的專業(yè)的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn).但是一旦出現(xiàn)了問題,比如說出現(xiàn)了一些重大質(zhì)量、安全的事故,而且責(zé)任是在你的話,就要追究你個(gè)人的責(zé)任.按照國外通行的作法,一旦取消了注冊資格,在五年內(nèi)不得重新注冊.所以在質(zhì)量管理?xiàng)l例里面也是參照了國際上的通行作法明確規(guī)定,因?yàn)閭€(gè)人的責(zé)任造成了重大質(zhì)量事故的,要吊銷其的注冊證書,五年內(nèi)不得重新注冊；情節(jié)特別惡劣

27、的,終身不得注冊.實(shí)行這種雙重管理辦法,它的好處與出發(fā)點(diǎn),就是要建立起一種責(zé)任追究制度. 第四節(jié)工程的招標(biāo)投標(biāo)制度 《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》<以下簡稱《招標(biāo)投標(biāo)法》>于1999年8月30日經(jīng)九屆全國人大常委會(huì)第十一次會(huì)議審議通過,2000年1月1日起實(shí)施. 招標(biāo)投標(biāo)是最富有競爭的一種采購方式,能為采購者帶來經(jīng)濟(jì)、有質(zhì)量的工程、貨物或服務(wù).因此,在政府與公共領(lǐng)域推行招標(biāo)投標(biāo)制度,有利于節(jié)約國有資金、提高采購質(zhì)量. 招標(biāo)投標(biāo)在國際上應(yīng)用的較早,但在我國起步較晚,是改革開放的產(chǎn)物.隨著改革開放的不斷深入,商品經(jīng)濟(jì)的迅速發(fā)展,招標(biāo)投標(biāo)的普與面不斷擴(kuò)大,先后在建設(shè)工程

28、發(fā)包、機(jī)電設(shè)備進(jìn)口、成套設(shè)備、利用國外貸款方面得到較廣泛的應(yīng)用,一些科研項(xiàng)目等服務(wù)采購也大膽采用招標(biāo)投標(biāo).目前,國務(wù)院正在中央政府采購領(lǐng)域試行招標(biāo)投標(biāo). 從我國近20年的實(shí)踐看,這種采購方式對于約束交易者行為,創(chuàng)造公平競爭的市場環(huán)境,保障國有資金有效使用,起了積極的作用.當(dāng)前,招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)中存在的突出問題是,招標(biāo)投標(biāo)推行的力度不夠；程序不規(guī)范、做法不統(tǒng)一；搞假招標(biāo)甚至搞錢權(quán)交易等腐敗現(xiàn)象比較多；政企不分,行政干預(yù)過多,搞地方和部門保護(hù)等.這些問題,亟待通過立法進(jìn)行解決.與此同時(shí),經(jīng)過多年的實(shí)踐,積累了不少經(jīng)驗(yàn),需要上升為法律規(guī)范.總之,制定招標(biāo)投標(biāo)法,推行招標(biāo)投標(biāo)制度,規(guī)范招標(biāo)投標(biāo)行

29、為,不僅十分必要,而且也具備了立法基礎(chǔ)和條件.因此,八屆全國人大常委會(huì)和九屆全國人大常委會(huì)均將招標(biāo)投標(biāo)法列入一類立法規(guī)劃,并委托國家計(jì)委牽頭起草工作. 《招標(biāo)投標(biāo)法》從1994年6月開始起草,到1999年8月30日九屆全國人大常委會(huì)第十一次會(huì)議審議通過,歷經(jīng)5年多時(shí)間.該法的制定工作大體分為三個(gè)階段. 第一階段<1994年6月至1996年7月>為《招標(biāo)投標(biāo)法》<送審稿>起草階段.根據(jù)八屆全國人大常委會(huì)立法規(guī)劃,原國家計(jì)委于1994年6月開始組織起草工作,在認(rèn)真調(diào)查研究、廣泛征求意見、總結(jié)經(jīng)驗(yàn)并借鑒國外做法的基礎(chǔ)上,經(jīng)過多年工作,數(shù)易其稿,完成了《招標(biāo)投標(biāo)法》<送審稿>于19

30、96年7月上報(bào)國務(wù)院. 第二階段<1996年7月至1999年3月>為國務(wù)院審議階段.送審稿上報(bào)國務(wù)院后,原國務(wù)院法制局征求了有關(guān)部門、地方的意見,并進(jìn)行了研究.1998年國務(wù)院機(jī)構(gòu)改革后,國務(wù)院法制辦會(huì)同國家計(jì)委就法律涉與的幾個(gè)重要問題,進(jìn)一步征求了國務(wù)院有關(guān)部門和專家的意見,并到一些地方進(jìn)行調(diào)查研究.在此基礎(chǔ)上,經(jīng)過反復(fù)研究、修改,形成了《招標(biāo)投標(biāo)法<草案>》.1999年3月17日,國務(wù)院第15次常務(wù)會(huì)議原則通過《招標(biāo)投標(biāo)法<草案>》.1999年3月27日,國務(wù)院提請全國人大常委會(huì)審議《招標(biāo)投標(biāo)法<草案>》. 第三階段<1999年4月至1999年8月>為全國人大常委會(huì)審議

31、通過階段.4月26日,九屆全國人大第九次會(huì)議對《招標(biāo)投標(biāo)法<草案>》進(jìn)行了初步審議.會(huì)后,全國人大財(cái)經(jīng)委員會(huì)、全國人大法律委員會(huì)、全國人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)聯(lián)合召開國務(wù)院有關(guān)部門和部分專家參加的座談會(huì),并普遍征求了國務(wù)院有關(guān)部門和地方的意見.根據(jù)各方面的意見,對《招標(biāo)投標(biāo)法<草案>》進(jìn)行了修改.6月24日,九屆全國人大常委會(huì)第十次會(huì)議對《招標(biāo)投標(biāo)法<草稿>》進(jìn)行了第二次審議.會(huì)后,全國人大常委會(huì)法制工作委員會(huì),根據(jù)審議意見與其他方面的意見,對第二次審議稿又進(jìn)行了修改,并經(jīng)過全國人大法律委員會(huì)審?fù)ㄟ^后,提請九屆全國人大常委會(huì)第十一次會(huì)議審議. 8月30日,九屆人大常委會(huì)第十一次會(huì)議經(jīng)表決,通

32、過《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》,以第二十一號國家主席令發(fā)布. 《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》是規(guī)范市場活動(dòng)的重要法律之一,是招標(biāo)投標(biāo)法律體系中的基本法律.它的制定與頒布,是我國經(jīng)濟(jì)生活中的一件大事,也是我國公共采購市場的管理逐步走上法制化軌道的重要里程碑.國家通過法律手段推行招標(biāo)投標(biāo)制度,要求基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)以與使用國有資金投資和國家融資的工程建設(shè)項(xiàng)目包括項(xiàng)目的勘察、設(shè)計(jì)、施工、監(jiān)理以與與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購,達(dá)到國家規(guī)定的規(guī)劃標(biāo)準(zhǔn)的,必須進(jìn)行招標(biāo).這部法律的制定,對于規(guī)范招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng),保護(hù)國家利益、社會(huì)公共利益,提高公共采購效益和質(zhì)量,具有重要意義. 《招

33、標(biāo)投標(biāo)法》共分六章 第一章 總則 總則共計(jì)七條,規(guī)定了本法的立法目的、適用范圍、強(qiáng)制招標(biāo)的范圍、招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)應(yīng)遵循的基本原則,以與對招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)的監(jiān)督. 第二章 招標(biāo) 本章是關(guān)于招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)的第一個(gè)環(huán)節(jié)——招標(biāo)的程序性規(guī)定. 招標(biāo)采購是最富有競爭力的一種采購方式.與其他采購方式相比,招標(biāo)采購至少應(yīng)具備以下要素：<1>程序規(guī)范.在招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)中,從招標(biāo)、投標(biāo)、評標(biāo)、定標(biāo)到簽訂合同,每個(gè)環(huán)節(jié)都有嚴(yán)格的程序、規(guī)則.這些程序和規(guī)則具有法律拘束力,當(dāng)事人不能隨意改變.<2>編制招標(biāo)、投標(biāo)文件.在招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)中,招標(biāo)人必須編制招標(biāo)文件,投標(biāo)人據(jù)此編制投標(biāo)

34、文件參加投標(biāo),招標(biāo)人組織評標(biāo)委員會(huì)對投標(biāo)文件進(jìn)行評審和比較,從中選出中標(biāo)人.因此,是否編制招標(biāo)、投標(biāo)文件,是區(qū)別招標(biāo)與其他采購方式的最主要特征之一.<3>公開性.招標(biāo)投標(biāo)的基本原則是"公開、公平、公正",將采購行為置于透明的環(huán)境中,防止腐敗行為的發(fā)生.招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)的各個(gè)環(huán)節(jié)均體現(xiàn)了這一原則：招標(biāo)人首先要在指定的報(bào)刊或其他媒體上發(fā)布招標(biāo)通告,邀請所有潛在的投標(biāo)人參加投標(biāo)；在招標(biāo)文件中詳細(xì)說明擬采購的工程、貨物或服務(wù)的技術(shù)規(guī)格,評價(jià)和比較投標(biāo)文件以與選定中標(biāo)者的標(biāo)準(zhǔn)；在提交投標(biāo)文件截止時(shí)間的同一時(shí)間公開開標(biāo)；在確定中標(biāo)人前,招標(biāo)人不得與投標(biāo)人就投標(biāo)價(jià)格、投標(biāo)方案等實(shí)質(zhì)性內(nèi)容進(jìn)行談判.這樣,招標(biāo)投標(biāo)

35、活動(dòng)被完全置于社會(huì)的公開監(jiān)督之下,可以防止不正當(dāng)?shù)慕灰仔袨?<4>一次成交.在一般的交易活動(dòng)中,買賣雙方往往要經(jīng)過多次談判后才能成交.招標(biāo)則不同.在投標(biāo)人遞交投標(biāo)文件后到確定中標(biāo)人之前,招標(biāo)人不得與投標(biāo)人就投標(biāo)價(jià)格等實(shí)質(zhì)性內(nèi)容進(jìn)行談判.也就是說,投標(biāo)人只能一次報(bào)價(jià),不能與招標(biāo)人討價(jià)還價(jià),并以此報(bào)價(jià)作為簽訂合同的基礎(chǔ).以上四要素,基本反映了招標(biāo)采購的本質(zhì),也是判斷一項(xiàng)采購活動(dòng)是否屬招標(biāo)采購的標(biāo)準(zhǔn)和依據(jù). 一個(gè)完整的招標(biāo)投標(biāo)過程,包括招標(biāo)、投標(biāo)、開標(biāo)、評標(biāo)和定標(biāo)五個(gè)環(huán)節(jié),招標(biāo)作為啟始步驟,其程序規(guī)范與否,直接關(guān)系到以后各個(gè)環(huán)節(jié)能否順利進(jìn)行,對于整個(gè)招標(biāo)投標(biāo)過程有著非常重要的意義.本章共十

36、七條,主要規(guī)定了招標(biāo)人的定義,招標(biāo)項(xiàng)目的條件,招標(biāo)方式,招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)的地位、成立條件與資格認(rèn)定,招標(biāo)公告和投標(biāo)邀請書的發(fā)布,對潛在投標(biāo)人的資格審查,招標(biāo)文件的編制、澄清或修改等. 第三章 投標(biāo) 本章共九條,主要對投標(biāo)人的行為進(jìn)行了規(guī)范.投標(biāo)人是招標(biāo)人法律關(guān)系的主體之一,其行為規(guī)范與否,關(guān)系到招標(biāo)競爭是否合理和招標(biāo)效果,本章規(guī)定了參加投標(biāo)的基本條件和要求,以與投標(biāo)人在編制投標(biāo)文件應(yīng)當(dāng)遵循的原則和要求.規(guī)定了投標(biāo)人遞交投標(biāo)文件、修改投標(biāo)文件,以與撤回投標(biāo)文件的程序,規(guī)定了聯(lián)合投標(biāo)的條件等. 第四章 開標(biāo)、評標(biāo)和中標(biāo) 本章共十五條,規(guī)定的是開標(biāo)、評標(biāo)和中標(biāo).所謂開標(biāo)

37、,就是投標(biāo)人提交投標(biāo)截止時(shí)間后,招標(biāo)人依據(jù)招標(biāo)文件規(guī)定的時(shí)間和地點(diǎn),開啟投標(biāo)人提交的投標(biāo)文件,公開宣布投標(biāo)人的名稱、投標(biāo)價(jià)格與投標(biāo)文件中的其他主要內(nèi)容.所謂評標(biāo),就是依據(jù)招標(biāo)文件的規(guī)定的要求,對投標(biāo)文件所進(jìn)行的審查、評審和比較.所謂中標(biāo),就是投標(biāo)成功,并簽訂合同.開標(biāo)、評標(biāo)是選擇中標(biāo)人、保證招標(biāo)成功的重要環(huán)節(jié),因此,有許多必須遵守的規(guī)則和程序,本章均對此進(jìn)行了規(guī)定. 第五章 法律責(zé)任 本章共16條,對招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)中的##行為與法律責(zé)任作了較為全面的規(guī)定.所謂法律責(zé)任,是指行為人因違反法律規(guī)定的或合同約定的義務(wù)而應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的強(qiáng)制性的不利后果.法律責(zé)任一般包括如下構(gòu)成要件：主體、過錯(cuò)、##行

38、為、損害事實(shí)和因果關(guān)系. 主體即責(zé)任主體,指##行為主體或者承擔(dān)法律責(zé)任的主體.本章規(guī)定的責(zé)任主體有招標(biāo)人、投標(biāo)人、招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)、有關(guān)行政監(jiān)督部門、評標(biāo)委員會(huì)成員、有關(guān)單位中直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員以與任何干涉招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)正常進(jìn)行的單位或個(gè)人； 過錯(cuò),指承擔(dān)責(zé)任的主觀故意或者過失,在本章規(guī)定的法律責(zé)任中,有的以行為人具有過錯(cuò)為必要條件,有的并不以行為人具有過錯(cuò)為必要條件； ##行為,指行為人實(shí)施的損害國家利益、社會(huì)公共利益或者他人合法利益的行為； 損害事實(shí),即受到的損失或傷害的事實(shí),包括人身的、財(cái)產(chǎn)的、精神的損失和傷害； 因果關(guān)系指

39、##行為與損害事實(shí)之間的引起與被引起的關(guān)系. 法律責(zé)任可分為民事責(zé)任、行政責(zé)任和刑事責(zé)任.民事責(zé)任是民事##行為人依法所必須承擔(dān)的法律后果.亦即由民法規(guī)定對民事##行為人依法采取的一種以恢復(fù)被損害的權(quán)利為目的并與一定的民事制裁措施相聯(lián)系的國家強(qiáng)制形式；行政責(zé)任是指行政法律關(guān)系的主體違反行政管理法規(guī)而依法應(yīng)承擔(dān)的行政法律后果；刑事責(zé)任,指由刑法規(guī)定的,對觸犯刑法構(gòu)成犯罪的人適用的并由國家強(qiáng)制力保障實(shí)施的刑事制裁措施. 本章同時(shí)規(guī)定了民事責(zé)任,如損害賠償；刑事責(zé)任,如因犯玩忽職守罪、徇私舞弊罪而應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的拘役、有期徒刑；行政責(zé)任,如責(zé)令改正、警告等. 第六章 附則 本章

40、屬于附則,共有4條.規(guī)定了利害關(guān)系人的異議程序、強(qiáng)制招標(biāo)范圍的例外、沖突規(guī)范和本法生效時(shí)間.從立法技術(shù)上講,附則一般規(guī)定那些屬于補(bǔ)充性內(nèi)容的非規(guī)范性規(guī)定.這些非規(guī)范性規(guī)定在邏輯上并不成為一個(gè)有機(jī)的整體. 建筑法第三章有七條涉與到招標(biāo)投標(biāo)的內(nèi)容.因?yàn)樵谄鸩萁ㄖ?同時(shí)國家又正在組織起草招標(biāo)投標(biāo)法,所以在建筑法里只是作了一些原則規(guī)定,更多的內(nèi)容還是在招標(biāo)投標(biāo)法里面來做規(guī)定.招標(biāo)投標(biāo)法這部法律,在很多方面取得了一些比較大的突破,主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面. 第一個(gè)：規(guī)定了強(qiáng)制招標(biāo)的范圍. 招標(biāo)投標(biāo)法第三條明確規(guī)定了強(qiáng)制招標(biāo)的范圍.這一個(gè)突破,因?yàn)槲覈鴱?981年就已經(jīng)在一些

41、地方和一些工程開始推行工程招標(biāo)投標(biāo)制度,但國家一直對必須實(shí)行招標(biāo)的工程范圍沒有一個(gè)規(guī)定.1998年建設(shè)部曾經(jīng)發(fā)了一個(gè)162號文,對強(qiáng)制招標(biāo)的工程做出了一個(gè)規(guī)定,但建設(shè)部發(fā)的文件,只是一個(gè)規(guī)范性的文件,法律效力是比較低的.這次在招標(biāo)投標(biāo)法里面把招標(biāo)投標(biāo)的工程范圍用法律的方式給明確下來了.按照招標(biāo)投標(biāo)法的規(guī)定,必須實(shí)行招標(biāo)的工程主要是三類： <一>大型的基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等涉與公眾利益、公共安全的項(xiàng)目,這主要是從工程的性質(zhì)來考慮的； <二>部分或全部使用國有投資或國家融資的項(xiàng)目； <三>使用國際組織或外國政府貸款援助資金的項(xiàng)目. 按照招標(biāo)投標(biāo)法第三條的規(guī)定,

42、這三類工程項(xiàng)目必須實(shí)行招標(biāo).為什么要對這三類工程做出強(qiáng)制招標(biāo)的規(guī)定?比如說,世界經(jīng)貿(mào)組織有一個(gè)政府采購協(xié)議,它規(guī)定使用政府投資和公盈機(jī)構(gòu)投資的項(xiàng)目必須實(shí)行招標(biāo).而且除了一些特殊的工程,比如涉與國家安全的工程、搶險(xiǎn)救災(zāi)工程等,還必須實(shí)行公開招標(biāo).在西方一些國家,它們也都有類似的規(guī)定,包括我們中國的##地區(qū)也是,它把工程分為兩大類,一類是政府工程,一類是私人工程.政府工程除了特殊的工程外,都必須實(shí)行招標(biāo),而且是公開招標(biāo),對于私人工程政府一般不管.所以這次起草招標(biāo)投標(biāo)法,也是參照國際上通行的作法,但是比國際上通行的作法又有一些新的突破,這就是結(jié)合了中國的國情.即招投標(biāo)法還規(guī)定了凡是涉與公眾利益、公共

43、安全的大型基礎(chǔ)設(shè)施和公共事業(yè)項(xiàng)目也必須實(shí)行招標(biāo).這就不僅僅是投資主體了,既不管你是政府投資,或私人投資還是其它所有制的投資,只要是涉與公眾利益和公共安全的基礎(chǔ)設(shè)施,這里強(qiáng)調(diào)是大型基礎(chǔ)設(shè)施和公共事業(yè)工程,都必須實(shí)行招標(biāo).這主要是從我們國家的實(shí)際出發(fā),因?yàn)楝F(xiàn)在有些工程不一定是政府投資,但它涉與了公共利益、公共安全,比如說橋梁,一些公共建筑,它一旦出了問題很容易給社會(huì)公眾造成人身或財(cái)產(chǎn)安全的威脅,所以在招投標(biāo)法里規(guī)定這部分工程也必須實(shí)行招標(biāo). 對使用國外貸款或贈(zèng)款的項(xiàng)目,在招標(biāo)投標(biāo)法后面附則里還有條規(guī)定,就是國外政府或金融組織另有規(guī)定的從其規(guī)定.同時(shí)招標(biāo)投標(biāo)法里還規(guī)定,由國家發(fā)展計(jì)劃部門匯

44、同有關(guān)部門,要對具體的招標(biāo)工程范圍、標(biāo)準(zhǔn)要制定一個(gè)辦法并報(bào)國務(wù)院批準(zhǔn)實(shí)行.這個(gè)辦法經(jīng)過國家計(jì)委、建設(shè)部和有關(guān)部門共同協(xié)商后,上報(bào)國務(wù)院法制辦,現(xiàn)在已經(jīng)審查完畢報(bào)到國務(wù)院,估計(jì)如果順利的話,在近期就要發(fā)布.在這個(gè)規(guī)定里把這三條又進(jìn)一步細(xì)化. 第二,規(guī)定了強(qiáng)制公開招標(biāo)的范圍. 對于強(qiáng)制公開招標(biāo)范圍,在招標(biāo)投標(biāo)法里規(guī)定的不是很具體,它只是規(guī)定國家和地方的重點(diǎn)工程,除了國家發(fā)展計(jì)劃委員會(huì)和省一級政府經(jīng)過審查,可以實(shí)行邀請招標(biāo)的以外,都必須實(shí)行招標(biāo).這條規(guī)定比較原則,從字面上看,就是涉與國家和地方重點(diǎn)工程,面可能顯得窄一些,報(bào)到國務(wù)院的規(guī)定已把這個(gè)進(jìn)一步延伸,就是在必須實(shí)行招標(biāo)的工程

45、里邊,凡屬于國有投資或國有投資占主導(dǎo)地位或控股的這些項(xiàng)目,都必須實(shí)行公開招標(biāo),這基本上按照國際上通行的作法.國有投資包括政府和國有企事業(yè)單位的投資,這兩種投資包括貨幣投資,也包括控股投資,占主導(dǎo)地位的項(xiàng)目都必須實(shí)行公開招標(biāo).光規(guī)定強(qiáng)制招標(biāo)的工程,沒規(guī)定哪些工程是必須實(shí)行公開招標(biāo)的話,這個(gè)招投標(biāo)法仍然流于形式.因?yàn)楝F(xiàn)在招投標(biāo)中弄虛作假、搞串通投標(biāo)、走形式和走過場的現(xiàn)象比較普遍. 第三,在招標(biāo)方式上的突破. 按照招標(biāo)投標(biāo)法的規(guī)定,招標(biāo)只有兩種,一種是公開招標(biāo),一種是邀請招標(biāo).以前招標(biāo)方式有三種,還有一種是議標(biāo).國際通行的作法,招標(biāo)方式確實(shí)是有三種,包括邀標(biāo)、議標(biāo),當(dāng)然叫法不一樣

46、,公開招標(biāo)的提法是比較一致.像世界貿(mào)易組織政府采購協(xié)議,一個(gè)提法叫選擇性招標(biāo),類似于我們的邀標(biāo)；一個(gè)叫限制性招標(biāo),從它的定義解釋上有點(diǎn)類似于我們的議標(biāo).但是從我們國家這些年的實(shí)踐看,議標(biāo)存在的問題比較多.按照建設(shè)部的規(guī)定,議標(biāo)必須是兩家以上,但在實(shí)踐上很多地方的工程往往是采取一對一的議標(biāo),嚴(yán)格講它不屬于議標(biāo)的方式.因?yàn)橹苯影l(fā)包也是采取談判式,找一家,如不理想,換一家再進(jìn)行談判,所以這不屬于競爭.招標(biāo)本來是引入一種競爭機(jī)制,它是一種競爭的方式,但是如果采用一對一的方式,這就使招投標(biāo)走過場,所以議標(biāo)存在的弊端比較多.最后在人大審議這部法時(shí),把議標(biāo)取消了,這也是按照我們國家的國情出發(fā).按照招標(biāo)投標(biāo)法

47、的規(guī)定,邀請招標(biāo)必須是幾家以上,而且報(bào)名投標(biāo)的不得少于三家,如果少于三家就要重新組織招標(biāo).現(xiàn)在招投標(biāo)走過場比較多,邀標(biāo)時(shí)如果要串通投標(biāo)的話,也完全可以采用不同的方式,找?guī)准襾砼銟?biāo),最后還是這一家中標(biāo).但是現(xiàn)在也不能所有的工程都采用公開招標(biāo),因?yàn)楣_招標(biāo)畢竟費(fèi)用高一些,而且時(shí)間也比較長一些,都采取公開招標(biāo)也不現(xiàn)實(shí). 第四,從法律上把專家評標(biāo)這個(gè)方法加以肯定. 因?yàn)閷＜以u標(biāo)在招標(biāo)投標(biāo)時(shí)也是運(yùn)用比較廣泛的一種方法,但畢竟不是一種法律的程序或是法律的制度.招標(biāo)投標(biāo)法中明確規(guī)定了評標(biāo)是由招標(biāo)人依法組建的評標(biāo)委員會(huì)負(fù)責(zé),評標(biāo)委員會(huì)是由招標(biāo)人的代表和有關(guān)技術(shù)、經(jīng)濟(jì)等方面的專家組成,成員人

48、數(shù)為五人以上的單數(shù),其中專家不得少于成員人數(shù)的三分之二,把這種專家評標(biāo)的辦法寫到了法律里面.因?yàn)閷＜以u標(biāo)主要也是為了一個(gè)科學(xué)性,特別是作為政府工程,作為國有單位投資的工程,投資者的利益和具體負(fù)責(zé)這件事的人的利益有時(shí)候很難有機(jī)的結(jié)合在一起,有的人就為了個(gè)人的私利,置國家和單位利益不顧,在這里出現(xiàn)了一些種種不正當(dāng)?shù)臇|西,特別是一些腐敗現(xiàn)象.從這幾年所查處的一些豆腐渣工程來看,基本上都是一些腐敗工程,凡是工程質(zhì)量有重大問題的只要一查,里面都隱藏著一些腐敗的問題,所以在這個(gè)法中把專家評標(biāo)的問題寫進(jìn)去,一方面是評標(biāo)的科學(xué)性,一方面也是減少腐敗的產(chǎn)生.當(dāng)然不是說用這個(gè)方法就一定能杜絕腐敗,因?yàn)樵u標(biāo)專家也不

49、是在真空里面的,在個(gè)別地區(qū)也出現(xiàn)過評標(biāo)專家全體被收買的現(xiàn)象,最后出現(xiàn)了招標(biāo)投標(biāo)走過場、弄虛作假的問題,所以一個(gè)制度建立還要在實(shí)踐中不斷的完善. 第五,招標(biāo)投標(biāo)法對中標(biāo)條件這方面有所突破. 在招標(biāo)投標(biāo)法里對中標(biāo)條件規(guī)定了兩條： <一>能夠最大限度地滿足招標(biāo)文件規(guī)定的各項(xiàng)綜合評價(jià)標(biāo)準(zhǔn). <二>能夠滿足招標(biāo)文件的實(shí)質(zhì)性要求,并且評審的投標(biāo)價(jià)格最低,當(dāng)然低于成本的除外. 這兩條實(shí)際上就是現(xiàn)在一般通常所采用的綜合評價(jià)法和合理最低價(jià)法. 1、綜合評價(jià)法,它能夠最大限度的滿足招標(biāo)文件中所提出的各項(xiàng)綜合指標(biāo),現(xiàn)在通常用的打分的方案和舉手表決以與無記名

50、投票等幾種方式,是綜合的方法不是單一的看投標(biāo)報(bào)價(jià). 2、合理最低價(jià)法,在滿足招標(biāo)文件中所提出的實(shí)質(zhì)性要求下,經(jīng)過評審的最低價(jià)中標(biāo),低于成本的除外. 在建筑法的起草過程中,國務(wù)院的一些領(lǐng)導(dǎo)同志也提出這個(gè)問題,應(yīng)該是合理價(jià)不能是最低價(jià).但是到了全國人大常委會(huì)討論的時(shí)候,法工委的一些專家提出,合理價(jià)中標(biāo)不行.為什么不行呢?按照國際通行的作法是實(shí)行最低價(jià)中標(biāo),這個(gè)合理價(jià)依據(jù)何來?不能這么寫.實(shí)際上在國外也不完全一樣,比較多的是實(shí)行低價(jià)中標(biāo),但是不作最低價(jià)中標(biāo)的承諾.像前邊講的政府采購協(xié)議,它就有類似的這樣說法.像德國政府工程也是實(shí)行最低價(jià)中標(biāo),但是不作最低價(jià)中標(biāo)的承諾,為什么呢？投

51、標(biāo)報(bào)價(jià)低的比較離譜,就要組織專家進(jìn)行論證,承包商的技術(shù)方案能不能夠保證既降低成本,又能保證工程質(zhì)量,如果認(rèn)為提出的這些技術(shù)方案不足以在降低成本的同時(shí)又保證工程質(zhì)量,那就不能中標(biāo).所以實(shí)際上招標(biāo)投標(biāo)法它也借鑒了國際上的做法,所以講低于成本的除外,但什么是低于成本,現(xiàn)在還沒有一個(gè)具體的辦法.對此建設(shè)部還在研究,因?yàn)榈陀诔杀景凑杖珖舜蠓üの慕忉?指的是個(gè)別成本不是社會(huì)平均成本,個(gè)別成本不排斥采用新材料、新技術(shù)、新工藝等既降低成本又保證工程質(zhì)量.所以在招標(biāo)投標(biāo)法里明確規(guī)定實(shí)行低價(jià)中標(biāo),低于成本的除外,解決了在起草過程中爭議比較大的問題.建筑法后來就回避了到底是合理價(jià)還是低價(jià)中標(biāo)這個(gè)問題,在正式出臺(tái)

52、的建筑法里面是擇優(yōu)選定承包單位.擇優(yōu)這個(gè)詞應(yīng)該講沒什么問題,但是它缺乏可操作性.什么叫擇優(yōu)?優(yōu)的衡量標(biāo)志是什么?所以說建筑法里對招標(biāo)投標(biāo)作了一些原則規(guī)定.再有一點(diǎn)在招標(biāo)投標(biāo)法里面明確規(guī)定,我們國家要實(shí)行工程招標(biāo)代理制度,前幾年我國的一些城市已經(jīng)開始搞工程招標(biāo)代理,有些機(jī)構(gòu)業(yè)務(wù)開展的相當(dāng)不錯(cuò),所以招標(biāo)投標(biāo)法里面招投標(biāo)代理機(jī)構(gòu)也寫了進(jìn)去.建設(shè)部制定一個(gè)招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)的管理辦法,這個(gè)辦法已送到國家計(jì)委,準(zhǔn)備在這個(gè)辦法出臺(tái)以后開展有關(guān)工程招標(biāo)代理的一些人員的培訓(xùn)和機(jī)構(gòu)的認(rèn)定工作. 第五節(jié)工程總承包制度 工程總承包制度是在建筑法的第三章,就是建筑工程發(fā)包與承包這一章里,主要有兩層含義,一是按照

53、建筑法的規(guī)定提倡實(shí)行工程總承包,不是所有的工程一律都要實(shí)行工程總承包.但同時(shí)又規(guī)定建設(shè)單位不能夠肢解發(fā)包工程,就是不能把應(yīng)當(dāng)由一個(gè)單位承包的工程給它肢解成若干部份分包給幾個(gè)單位來承包.這個(gè)問題也是比較復(fù)雜的.建筑法里有規(guī)定,合同法里面也規(guī)定,招標(biāo)投標(biāo)法里面也有類似的規(guī)定,比如招標(biāo)投標(biāo)法里就規(guī)定,需要將工程劃分為標(biāo)段的,建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)合理劃分標(biāo)段,不能任意的肢解發(fā)包工程.肢解發(fā)包工程在實(shí)踐中,確實(shí)存在問題比較多,這主要是和一些不正之風(fēng)、一些腐敗現(xiàn)象聯(lián)系在一起.如果把工程肢解成幾部分,交給幾個(gè)單位來承包的話,可能撈到的好處是加倍的,所以為了解決這些問題在建筑法里做出了規(guī)定.實(shí)際上在國外,像德國的建設(shè)

54、部就明確的講,我們的政府工程就是要肢解發(fā)包,不能交給一家總承包.當(dāng)然情況不一樣,因?yàn)榈聡慕ㄔO(shè)部和中國的建設(shè)部的職能也不一樣,德國的建設(shè)部是直接管工程的,中央政府投資的工程,建設(shè)部就是政府業(yè)主,所以它有自己的一整套技術(shù)管理人員.所以他們就是要肢解發(fā)包工程,不能交給一個(gè)單位,因?yàn)橐环矫婀て谀鼙ＷC,再一個(gè)就是不能搞壟斷.美國也有類似規(guī)定,講究保護(hù)中小企業(yè)的利益,因?yàn)槲覀儸F(xiàn)在是講抓大放小,美國是講保護(hù)中、小型企業(yè)的利益,不能讓一家或幾家大公司來承攬所有的工程,壟斷市場.我們要形成競爭,而且要保護(hù)中小企業(yè)的利益,不然的話中小企業(yè)紛紛倒閉,社會(huì)也不安定,所以在這些國家肢解的問題不成其問題.我們的國家為什

55、么不這樣,主要就是有一個(gè)腐敗問題,有些完全可以由一個(gè)單位承包的,也非給它肢解成若干個(gè)部分.但是現(xiàn)在對什么是肢解,什么不是肢解的這個(gè)具體工程量的規(guī)定,一直沒有界定.在起草建筑法的時(shí)候,曾經(jīng)想作一個(gè)量的規(guī)定,就是設(shè)計(jì)界定為一個(gè)單項(xiàng)工程,施工的想給界定為一個(gè)單位工程.但實(shí)際上在全國人大法工委討論時(shí),他們覺得不好寫,因?yàn)樵谇懊娴臈l文里寫進(jìn)了單項(xiàng)工程、單位工程,勢必在后面的附則里要對它進(jìn)行名詞解釋.而且不僅僅要解釋什么是單項(xiàng)工程.什么是單位工程,還要解釋什么是建設(shè)項(xiàng)目,什么是分部分項(xiàng)工程,這樣的話整個(gè)法律就顯得煩瑣.實(shí)踐也證明即使是寫進(jìn)單項(xiàng)工程和單位工程,在實(shí)踐中仍然是很難操作的.比如,按照國家統(tǒng)計(jì)局統(tǒng)

56、計(jì)指標(biāo)的解釋,單位工程是按照設(shè)計(jì)圖紙能夠由一個(gè)單位完成的工程,叫單位工程.這個(gè)解釋跟現(xiàn)在法律里解釋差不多,就是什么叫做能由一個(gè)單位完成,什么叫做不能由一個(gè)單位完成,仍然還缺乏一個(gè)量的解釋.按過去解釋,對工業(yè)建筑解釋比較清楚,比如,一個(gè)工廠就是一個(gè)建設(shè)項(xiàng)目；一個(gè)車間就是一個(gè)單項(xiàng)工程.而作為一個(gè)民用建筑,過去解釋基本上是一個(gè)單位建筑.這些年來高層、超高層的建筑越來越多,比如##的金茂大廈、##的地王方大廈,都是80幾層的超高層的建筑,它是一個(gè)單位工程,還是單項(xiàng)工程,是個(gè)什么工程?比如裝飾裝修工程能不能作為一個(gè)單位工程,88層高的裝飾裝修工程能不能再給分為若干個(gè)標(biāo)段?類似這樣的問題很值得研究,也很難

57、拿出一個(gè)統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn).建設(shè)部曾經(jīng)試著組織一些力量來研究這個(gè)問題,但是現(xiàn)在也沒有確定出肢解發(fā)包工程這個(gè)量到底怎么確定,現(xiàn)在幾部法律都把肢解發(fā)包工程寫了進(jìn)去,但在實(shí)踐中操作起來還比較困難.按照建筑法的規(guī)定,承包單位不能把所承包的工程全部轉(zhuǎn)包給他人,或者以分包的名義把工程分成若干個(gè)部分轉(zhuǎn)給他人,這都是不允許的.我們現(xiàn)在界定它基本上按以下幾條： 一是不是派出了一個(gè)完整的項(xiàng)目管理班子；二是不是按照簽定的合同來承擔(dān)所有的技術(shù)和管理的義務(wù).三是分包單位也必須具備相應(yīng)的資質(zhì),沒有資質(zhì)或資質(zhì)等級不符合分包工程所要求的單位,也不能承擔(dān)分包工程；四是分包工程必須在承包合同中約定或者事先征得甲方的同意；五是分

58、包單位不得再分包. 界定分包是合法還是##,在合同法、招標(biāo)投標(biāo)法里也都有類似的規(guī)定,當(dāng)然它具體的文字表述不盡相同,但基本上含義都是一樣的.有些帶有共性的問題,比如分包和肢解發(fā)包是不同的概念.肢解發(fā)包主要是從甲方的角度,分包是承包方的行為.按照建筑法規(guī)定,分包為合法、不合法的兩種,其判定標(biāo)準(zhǔn)是前面講到的五條.比如對于第一個(gè)條件,分包工程只能是部分工程不能是全部工程,而且工程總承包商的必須自行完成主體結(jié)構(gòu)的施工,對這條起草建筑法時(shí)爭議是比較大的.因?yàn)?0年代我們曾經(jīng)推廣過魯布格經(jīng)驗(yàn),魯布格很重要一條就是當(dāng)時(shí)總承包商實(shí)行兩層分離——管理層和作業(yè)層.在這之后我國也陸陸續(xù)續(xù)組建了一些項(xiàng)目管理公

59、司,不帶作業(yè)層隊(duì)伍的項(xiàng)目管理公司,這些公司如果按照建筑法這條規(guī)定,恐怕就比較麻煩.主要是覺得現(xiàn)在層層轉(zhuǎn)包、層層剝皮的現(xiàn)象比較突出,嚴(yán)重影響了工程質(zhì)量而且市場秩序也比較混亂,所以堅(jiān)持必須自行完成.當(dāng)時(shí)我們想改兩個(gè)字,不要叫自行完成,叫自行組織完成,這可能好一些,但是法工委沒有贊成,所以合同法和招標(biāo)投標(biāo)法都有類似的規(guī)定.建筑法正式實(shí)施的時(shí)候,建設(shè)部和市的領(lǐng)導(dǎo)在民族文化宮宣傳點(diǎn)進(jìn)行宣傳,提出要到附近的一個(gè)工地去看一看,正好是中銀大廈在施工,到了這個(gè)施工現(xiàn)場,都覺得這個(gè)現(xiàn)場管理的非常的好,文明施工、安全生產(chǎn)、質(zhì)量都搞的不錯(cuò),又聽了這家公司介紹情況,在離開現(xiàn)場時(shí)得出的一個(gè)結(jié)論：這個(gè)工程是違反《建筑法》的

60、.為什么呢?這個(gè)工程是由中建總公司的總承包公司承包的,這個(gè)公司恰恰是個(gè)項(xiàng)目管理型的公司,是不帶隊(duì)伍的,所以它的工程都分別發(fā)包給不同的單位,但總承包單位的管理水平確實(shí)相當(dāng)高.現(xiàn)在的幾種法律仍然是這樣規(guī)定,分包單位不得再分包,按照法律規(guī)定只能搞一個(gè)層次的分包.我們也查閱了一些國家的有關(guān)規(guī)定,確實(shí)不同的國家有不同的規(guī)定,有的國家確實(shí)是規(guī)定分包單位不得再分包,但在征得總承包單位的同意下,也可以將部分工程再分包,但人大法工委主要考慮現(xiàn)在層層轉(zhuǎn)包層層剝皮的問題還是太突出,所以堅(jiān)持不能再分包. 在合同法、招標(biāo)投標(biāo)法中都有類似的規(guī)定,這個(gè)規(guī)定在實(shí)踐中還是可行的.因?yàn)楸M管是規(guī)定了只能是一個(gè)層次的分包,

61、但是沒有規(guī)定具體分包的數(shù)量,所有分包單位都是同總包單位簽定合同,向總承包單位負(fù)責(zé),增加總包單位的權(quán)威性.另一個(gè)方面也有利于增強(qiáng)總承包單位的責(zé)任心.因?yàn)樗蟹职鼏挝欢际歉偝邪鼇砗灦ê贤?所以要負(fù)責(zé)所有施工現(xiàn)場的協(xié)調(diào)、管理.從國情出發(fā),這條規(guī)定,在實(shí)踐中還是可以操作的.再一個(gè)按照法律規(guī)定,總包單位和分包單位要承擔(dān)連帶責(zé)任,這個(gè)連帶責(zé)任不能簡單地理解為一旦出現(xiàn)了問題,都有責(zé)任,互相牽連.對于連帶責(zé)任在我們國家的民法通則中是有明確規(guī)定的,即負(fù)有連帶責(zé)任的任何一方,如果從經(jīng)濟(jì)賠償?shù)慕嵌戎v,債權(quán)人可以向你的任何一方提出賠償?shù)恼埱?而任何一個(gè)被提出賠償請求一方,不能說這個(gè)責(zé)任不是我的,或者說別人的責(zé)任大,

62、我的責(zé)任小,以此作為托辭不進(jìn)行賠償.任何一個(gè)被提出賠償請求的一方,得先進(jìn)行賠償,然后再向其它負(fù)有連帶責(zé)任的人進(jìn)行追償.例如,在一個(gè)分包工程上出現(xiàn)了質(zhì)量問題給建設(shè)單位造成了100萬元的損失,盡管這個(gè)分包工程是由分包單位來做的,建設(shè)單位既可以向分包單位提出賠償請求,也可以向總包單位提出賠償請求,如果是向總包單位提出賠償請求的話,總包單位不能說這個(gè)工程是分包單位干的,不是我干的,我不管,這不行.你必須先把這100萬元賠給甲方,然后再和分包單位劃清責(zé)任的大小,按照責(zé)任向分包單位進(jìn)行追償,就是把分包單位應(yīng)該償付給你的那部分經(jīng)濟(jì)損失的款項(xiàng)還給你. 在建筑法里涉與到連帶責(zé)任的問題不僅是總包、分包單

63、位、聯(lián)合共同承包,還有監(jiān)理都有可能承擔(dān)連帶責(zé)任.在《建筑法》里,有的地方用的是連帶責(zé)任,有的地方用的是連帶賠償責(zé)任,這兩個(gè)不完全一樣；連帶責(zé)任不僅僅限于賠償責(zé)任,如延誤了工期,甲方要求乙方采取措施把工期搶回來,又如造成了質(zhì)量問題,不一定要求進(jìn)行經(jīng)濟(jì)賠償,而要求加固、修復(fù)等多種方式,使質(zhì)量達(dá)到合格,所以連帶責(zé)任不能簡單地理解為你有責(zé)任,我也有責(zé)任,它是一種民事關(guān)系,在 民法上是有規(guī)定的. 第六節(jié)聯(lián)合共同承包制度 聯(lián)合共同承包制度也是建筑法所規(guī)定的一種承包制度.在招標(biāo)投標(biāo)法里又對它進(jìn)行了進(jìn)一步的細(xì)化.按照兩部法律的規(guī)定,聯(lián)合承包必須是大型或者是技術(shù)復(fù)雜的工程,一般的工程不采取聯(lián)合共

64、同承包.聯(lián)合共同承包的各方,如果資質(zhì)等級不一樣,按照資質(zhì)等級低的那一方允許承包工程的范圍來承接工程,這條規(guī)定主要是防止搞資質(zhì)掛靠.聯(lián)合共同承包,要承擔(dān)連帶責(zé)任,在招標(biāo)投標(biāo)法里又進(jìn)一步作了規(guī)定,就是聯(lián)合共同承包的可以組成一個(gè)聯(lián)合體,以這個(gè)聯(lián)合體的名義來參加投標(biāo),投標(biāo)的時(shí)候不是以各方的名義,而是以聯(lián)合體的名義來參加投標(biāo).如果中標(biāo),要由聯(lián)合體的各方共同與建設(shè)單位簽定合同.同時(shí)在招標(biāo)投標(biāo)法中還規(guī)定,建設(shè)單位不能強(qiáng)制任何單位組成聯(lián)合體來共同參加投標(biāo)或者是共同來簽合同. 聯(lián)合共同承包也是國際上一種通行的作法.其意義在于： <一>為了減少競爭壓力.一個(gè)工程的招標(biāo),可能有很多的單位來投標(biāo),

65、在投標(biāo)單位比較多的情況下往往采用聯(lián)合共同承包的方式,容易增加中標(biāo)的概率,減少競爭的壓力. <二>可以共同承擔(dān)工程的風(fēng)險(xiǎn).因?yàn)閷τ诠こ田L(fēng)險(xiǎn)被越來越重視,以前工程風(fēng)險(xiǎn)提的很少,因?yàn)橐郧巴顿Y是國家投資,企業(yè)多數(shù)屬于國有企業(yè),一旦工程出現(xiàn)了風(fēng)險(xiǎn),還是由國家承擔(dān).即使是搞市場經(jīng)濟(jì)了,這些年來在工程上所出現(xiàn)的風(fēng)險(xiǎn)仍然是由國家承擔(dān),這種現(xiàn)象是比較普遍的.所以盡快建立起國家工程風(fēng)險(xiǎn)管理制度是當(dāng)務(wù)之急.隨著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展,工程風(fēng)險(xiǎn)問題也是越來越突出,所以采用聯(lián)合共同承包這種方式,會(huì)有利于大家來共同分擔(dān)工程風(fēng)險(xiǎn),另外聯(lián)合共同承包的方式還可以取長補(bǔ)短,在國際上用聯(lián)合共同承包的方式是比較普遍的.比如小浪底工

66、程,幾個(gè)主標(biāo)都是外方中標(biāo),而外方基本上都是采用聯(lián)合共同中標(biāo)的方式.因此對一些大型、技術(shù)復(fù)雜的工程,是可以采用聯(lián)合共同承包的方式來承接.但從目前情況來看,采用聯(lián)合共同承包的方式承包工程還不是很多.當(dāng)然有些是鉆了空子,打著聯(lián)合共同承包的旗號,實(shí)際上是搞資質(zhì)掛靠,這個(gè)法律是有規(guī)定的,掛靠是沒關(guān)系的,應(yīng)以資質(zhì)等級低的那一方所允許承包工程的范圍來承接工程. 第七節(jié)建設(shè)工程承包合同制度 工程承包合同是合同法規(guī)范的重要合同之一,合同法一共分十五類合同,工程承包合同是十五類合同之一,這就說明工程承包合同是非常重要的.在建筑法中也有一些條文對此作了具體規(guī)定.如合同法規(guī)定合同可以采用書面形式,口頭約定或者是其它的方式,但是建設(shè)工程合同必須采用書面形式,建筑法第十五條第一款有明確規(guī)定,也就是說口頭的約定是無效的.但建筑法規(guī)定仍然是比較原則的,因?yàn)樗扔诤贤ㄆ鸩莸?合同法是由人大直接組織起草的,建筑法里一些還沒有得到解決的問題,在它條文中都有規(guī)定,而且規(guī)定也比較細(xì). 建筑法第十八條第二款,建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)按照合同的約定,與時(shí)撥付工程款.即使在法里寫進(jìn)了這么一條但是在法律責(zé)任里面,卻沒有相應(yīng)的條