《建設(shè)工程施工合同》的訂立及注意事項.doc

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《建設(shè)工程施工合同》的訂立及注意事項 解美川 （江蘇佳和置業(yè)有限公司，江蘇常熟） 【摘要】 施工合同是建設(shè)工程合同中的主要合同；是建設(shè)工程施工項目管理的源頭；是進行工程建設(shè)的質(zhì)量、進度、成本控制的依據(jù)之一。提高工程管理人員的合同簽訂管理水平，防范合同風(fēng)險，減少合同糾紛，維護自身權(quán)益是加強工程管理的關(guān)鍵。 【關(guān)鍵詞】 施工合同的訂立依據(jù)；簽訂程序；注意事項；審查要點 《合同法》第二條將合同定義為“平等主體的自然人、法人，其他組織之間設(shè)立、變更，終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議”。任何合同均具備三大要素，即主體、客體和內(nèi)容。主體指簽約雙方或多方當事人；客體也叫標的，如：工程項目、貨物、勞務(wù)等；內(nèi)容指當事人之間的具體的權(quán)益和義務(wù)。 從合同理論上說，建設(shè)工程合同也是廣義的承攬合同的一種。建設(shè)項目關(guān)系的多元性、多變性、金額大、履約周期長等特征、競爭激烈等因素，構(gòu)成和加劇了工程合同的風(fēng)險性。施工合同又是建設(shè)工程合同中的主要合同，是開發(fā)項目工程施工管理的源頭，是進行工程建設(shè)的質(zhì)量控制、進度控制、費用控制的主要依據(jù)之一。 為了加強開發(fā)企業(yè)工程合同的管理工作，提高各級管理人員訂立工程合同的管理水平和相關(guān)法律常識，指導(dǎo)工程合同的簽訂工作，維護自身權(quán)益，防范合同風(fēng)險，根據(jù)以往合同簽訂中的經(jīng)驗和教訓(xùn)寫了《〈建筑工程合同〉的訂立及注意事項》一文，供大家在以后的合同簽訂中參考。 1　建設(shè)工程施工合同訂立的依據(jù)和條件 1.1　施工合同訂立的依據(jù) （1）《中華人民共和國合同法》 （2）《中華人民共和國建筑法》 （3）《建設(shè)工程施工合同管理辦法》 （4）《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》 1.2　施工合同訂立應(yīng)具備的條件 （1）初步設(shè)計已經(jīng)批準 （2）有能夠滿足施工需要的設(shè)計文件和有關(guān)技術(shù)資料 （3）建設(shè)資金和主要建筑材料設(shè)備來源已經(jīng)落實 （4）通過招標選擇承包單位的工程，其中標通知書已經(jīng)下達 2　建設(shè)工程施工合同的內(nèi)容和簽訂程序 2.1　施工合同的內(nèi)容 承發(fā)包方應(yīng)盡可能采用標準的合同范本訂立施工合同，通常按所選定的標準合同示范文本（國家建設(shè)部，國家工商行政管理局印發(fā)的《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》（GF-1999-DZ01）或雙方約定的合同條件協(xié)商簽訂。《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》主要適用于各類公用建筑，民用住宅，工業(yè)廠房，交通設(shè)施及線路，管道的施工和設(shè)備安裝工程。 《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》由《協(xié)議書》、《通用條款》、《專用條款》三部分組成，并附有三個附件：《承包方承攬工程項目一覽表》、《發(fā)包方供應(yīng)材料設(shè)備一覽表》、《房屋建筑工程質(zhì)量保修書》。 （1）協(xié)議書 《協(xié)議書》規(guī)定了合同當事雙方最主要的權(quán)利和義務(wù)，規(guī)定了組成合同的文件及合同當事人對履行合同義務(wù)的承諾，合同當事人需要在《協(xié)議書》上簽字蓋章。 《協(xié)議書》的內(nèi)容包括：工程承包范圍，合同工期，質(zhì)量標準，合同價款，組成合同的文件及雙方的承諾書等。 （2）通用條款 《通用條款》是根據(jù)《合同法》，《建筑法》，《建設(shè)工程施工合同管理辦法》等法律、法規(guī)，對承發(fā)包方雙方的協(xié)議義務(wù)做出規(guī)定，除雙方協(xié)商一致對其中的某些條款做了修改，補充或取消外，其余條款雙方都必須履行。 《通用條款》具有行施的通用性，基本通用于各類工程?！锻ㄓ脳l款》共有 11部分47條?；緝?nèi)容包括： ㈠ 詞語定義及合同文件。包括詞語定義、合同文件及解釋順序、語言文字和通用法律、標準及規(guī)范和圖紙。 ㈡ 雙方一般權(quán)利和義務(wù)。包括：工程師、工程師的委派和指令、項目經(jīng)理、發(fā)包人工作、承包人工作。 ㈢ 施工組織設(shè)計和工期。包括：進度計劃、開工及延期開工、暫停施工、工期延誤和工程竣工。 ㈣ 質(zhì)量和檢驗。包括：工程質(zhì)量、檢查和返工、隱蔽工程和中間驗收、重新檢驗、工程試車。 ㈤ 安全施工。包括：安全施工與檢查、安全防護、事故處理。 ㈥ 合同價款與支付。包括：合同價款及調(diào)整、工程預(yù)付款、工程量的確認和工程款（進度款）支付。 ㈦ 材料設(shè)備供應(yīng)。包括：發(fā)包人供應(yīng)材料設(shè)備和承包人采購材料設(shè)備。 ㈧ 工程變更。包括：工程設(shè)計變更、其他變更和確定變更價款。 ㈨ 違約、索賠和爭議。包括：違約、索賠和爭議。 ㈩ 其他。包括：工程分包、不可抗力、保險、擔(dān)保、專利技術(shù)及特殊工藝，文物和地下障礙物、合同解除、合同份數(shù)和補充條款。 （3）專用條款 由于建筑工程的條件各不相同，《通用條款》不能完全適用各個具體工程，因此《專用條款》對其作必要的修改和補充，使《通用條款》和《專用條款》成為雙方統(tǒng)一意愿的體現(xiàn)?！秾Ｓ脳l款》的條款號與《通用條款》相一致，但主要是空格，由當事人根據(jù)具體情況予以明確或者對《通用條款》進行修改、補充。 （4）附件 《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》的附件，是對施工合同當事人的權(quán)利義務(wù)的進一步明確，并使合同當事人的有關(guān)工作一目了然，便于執(zhí)行和管理。 2.2　施工合同的簽訂程序 施工合同作為合同的一種，其簽訂也應(yīng)該經(jīng)過要約和承諾兩個階段。從合同法角度分析，通過招標方式簽訂的合同，招標文件是要約邀請，投標文件是要約，中標通知書是承諾。 發(fā)包人通過招標方式選擇施工承包單位。中標通知書發(fā)出后，中標人應(yīng)當與發(fā)包人及時簽訂施工合同，對雙方的責(zé)任、義務(wù)、權(quán)益等合同內(nèi)容做出進一步的文字明確。 依據(jù)我國《招標投標法》的規(guī)定，中標通知書發(fā)出30天內(nèi)，中標人應(yīng)與發(fā)包人依據(jù)招標文件投標書等，簽訂施工合同。投標書中已確定的合同條款在簽訂時不得更改，確定的合同價應(yīng)與中標價相一致。發(fā)包方應(yīng)依據(jù)合同條件逐條與承包單位進行協(xié)商。承發(fā)包雙方對合同內(nèi)容取得一致意見后，即可正式簽訂施工合同文件，經(jīng)雙方簽字蓋章后，施工合同即生效。 3　建設(shè)工程施工合同訂立方法及注意事項 3.1　建設(shè)工程施工合同的協(xié)商和填寫方法 《協(xié)議書》共十條，其中需協(xié)商和填寫的有六條，其中： ⑴ 工程概況 本條應(yīng)準確寫出工程的名稱；詳細的地址；工程內(nèi)容，主要包括建筑規(guī)模和結(jié)構(gòu)特征。 ⑵ 承包范圍 主要指是否包括土建、設(shè)備安裝、裝飾裝修等工作，并注明其中單位工程、 分部分項工程的具體交接部位。單位工程、分部分項工程劃分方法可參考《建筑工程施工質(zhì)量驗收統(tǒng)一標準》中第四條建筑工程質(zhì)量驗收的劃分的相關(guān)內(nèi)容。 ⑶ 合同工期 工期是指發(fā)包人承包人在協(xié)議中約定，按總?cè)諝v天數(shù)（包括法定節(jié)假日）計算的承包天數(shù)，在協(xié)議中應(yīng)明確開工和竣工日期。如果承包人在投標書中承諾的工期短于招標文件規(guī)定的工期，協(xié)議書中應(yīng)按承包人的承諾工期為準。如果發(fā)包人要求分階段移交部分工程的，在專用條款中應(yīng)予以明確。 工期計算可參照建設(shè)部《全國統(tǒng)一建筑安裝工程工期定額》建標（2000）38號文執(zhí)行。 工期定額依據(jù)地區(qū)類別、建筑規(guī)模、結(jié)構(gòu)類型、檐口高度等指標編制，總工期=0.00m以下工期+0.00m以上工期。 群體建筑的工期一般在單棟工期的基礎(chǔ)上增加15～25%，搶工期的項目，允許在定額工期的基礎(chǔ)上下浮20%計算合同工期；超過20%的，一般給1～5%的趕工費，通常補貼2%。 ⑷ 質(zhì)量標準 參照《建筑工程施工質(zhì)量驗收統(tǒng)一標準》GB50300-2001的規(guī)定一般填寫為合格。 單位工程質(zhì)量驗收合格應(yīng)符合下列規(guī)定： ① 工程質(zhì)量均應(yīng)驗收合格。 ② 質(zhì)量控制資料應(yīng)完整。 ③ 有關(guān)安全和功能檢測資料應(yīng)完整。 ④ 主要功能項目抽檢結(jié)果應(yīng)符合相關(guān)專業(yè)質(zhì)量驗收規(guī)范的規(guī)定。 ⑤ 觀感質(zhì)量驗收應(yīng)符合要求。 對于有評優(yōu)要求的可參照《建筑工程施工質(zhì)量評價標準》（GB／T50375-2006）該標準適用建筑工程在質(zhì)量合格后的施工質(zhì)量優(yōu)良評價。且是工程質(zhì)量優(yōu)良等級的評價標準。各類獎項的評優(yōu)，也可按各類評優(yōu)標準填寫，如：魯班獎、姑蘇杯、揚子杯等。 ⑸ 合同價款 ① 合同價款的確定 招標工程的合同價款由發(fā)包人承包人依據(jù)中標通知書的中標價格在協(xié)議書內(nèi)約定。 ② 追加合同價款 指合同履行中發(fā)生需要增加合同價款的情況，經(jīng)發(fā)包人確認后按計算合同價款的方法增加的合同價款。 ③ 合同計價方式的確定 下列三種確定合同價款的方式，雙方可在專用條款內(nèi)約定采用其中一種。 a、 固定價格合同 雙方在專用條款內(nèi)約定合同價款包含的風(fēng)險范圍和風(fēng)險費用的計算方法，在約定的風(fēng)險范圍內(nèi)合同價款不再調(diào)整。風(fēng)險范圍以外的合同價款調(diào)整方法，應(yīng)當在專用條款約定。 b、可調(diào)價格合同 合同價款可根據(jù)雙方約定而調(diào)整，雙方在專用條款內(nèi)約定合同價款調(diào)整方法。 c、成本加酬金合同 合同價款包括成本和酬金兩部分，雙方專用條款內(nèi)約定成本構(gòu)成和酬金的計算方法。 d、工程預(yù)付款的約定 專用條款內(nèi)約定是否預(yù)付款及付款總額，一次或分階段支付的時間和每次付款比例（或金額）、扣回的時間和每次扣回的計算方法、是否需要承包人提 供預(yù)付款保函等內(nèi)容。 e、支付工程進度款的約定 其支付時間和方式應(yīng)在專用條款中約定。工程進度款可以按月支付、按完成工程的進度分階段支付或完成工程后一次性支付方式。對合同內(nèi)不同工程部分或內(nèi)容也可采用不同的支付方式。 3.2 建設(shè)工程施工合同訂立應(yīng)注意的事項 建設(shè)工程施工合同是依法保護承發(fā)包雙方權(quán)益的法律文件。為了防范合同糾紛，在簽訂合同的過程中除了上述填寫方法，下述諸方面應(yīng)引起注意： （1） 對承包方應(yīng)了解的內(nèi)容： 對承包方（總包、分包、專項承包等單位）履約能力應(yīng)認真分析判斷，其中： ㈠ 資質(zhì)情況（特別是專項資質(zhì)） ㈡ 施工能力（業(yè)績） ㈢ 財務(wù)狀況（是否具有與承包工程相適應(yīng)的資金能力） ㈣ 社會信譽 ㈤ 外地企業(yè)是否當?shù)刈缘怯? 對承包方的二級公司和工程處，非獨立法人不能簽訂合同。 （2） 關(guān)于工程承包范圍 工程承包范圍的界定是工程項目范圍管理的內(nèi)容，是防范合同糾紛和扯皮的重要方面。在簽訂合同時，應(yīng)認真做好工程承包范圍的界定和文字描述，重點可考慮下述事項。 ㈠ 應(yīng)明確界定與相關(guān)相連接工程之間具體的分界部位，具體描述舉例如：單體建筑工程： ① 給排水系統(tǒng)與室外給排水系統(tǒng)工程可界定為出外墻面一米或至室外第一管進位，管井及接頭由室外施工方負責(zé)等。 ② 散水以內(nèi)的土建工程（含散水、室外臺階）、給排水、電氣照明、防雷接地安裝及預(yù)留預(yù)埋屬合同范圍，合同另有約定的除外。 ③ 本合同不含消防（但含疏散指導(dǎo)、應(yīng)急照明的安裝）門窗等安裝工程，但含以上部分安裝后的補洞、補灰、補磚等配合工作。 ㈡ 應(yīng)符合質(zhì)量驗收單位（子單位）、分部分項工程劃分規(guī)定和有利于工程的總包驗收、分包驗收及專項驗收要求。如：人防工程中，統(tǒng)一由消防驗收的通風(fēng)工程與消防工程分別包給不同隊伍施工，在系統(tǒng)專項驗收報驗時總包分包之間容易扯皮。 ㈢ 應(yīng)符合工程定額分部分項工程內(nèi)容要求。如：塔吊基礎(chǔ)的施工與完成后的基礎(chǔ)拆除、土方工程中的挖基槽及修整邊坡等，均應(yīng)按定額工程內(nèi)容完整描述工程承包范圍，防止工程內(nèi)容重復(fù)和結(jié)算扯皮。 《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》，第二十二條對上述方面的問題做出了解釋，可供參考。 （3） 關(guān)于合同價款 ㈠ 合同價款是雙方共同約定的條款，應(yīng)做到第一要有協(xié)議，第二要明確確定。如：暫定價、暫估價、概算價等都不能作為合同價款。約而不定的造價不能作為合同價款。 ㈡ 采用固定價應(yīng)注意明確包死價的種類。如：總價包死（閉口價）、單價包死，還是部分總價包死，以免履約過程中爭議。同時，固定價格必須把風(fēng)險范圍約定清楚，風(fēng)險費用計算方法約定清楚（雙方約定一個百分比系數(shù)或絕對值法）對于風(fēng)險范圍以外的風(fēng)險費用，應(yīng)約定調(diào)整方法。 ㈢ 工程量變更的程序及計價方式均應(yīng)明確說明，防止只有工程量變更程序性條款，卻無計價方式條款，引起雙方扯皮。 財建【2004】369號《建設(shè)工程價款結(jié)算暫行辦法》第八條對合同價款方面的問題做出了解釋。 （4） 材料設(shè)備供應(yīng)條款 應(yīng)詳細填寫材料設(shè)備供應(yīng)的具體內(nèi)容、品種、規(guī)格、數(shù)量、單價、質(zhì)量、等級、提供時間和地點。 應(yīng)約定供應(yīng)方、現(xiàn)場施工方、發(fā)包方等各方在材料設(shè)備供應(yīng)、運輸、拆驗、現(xiàn)場保管等環(huán)節(jié)的具體責(zé)任及結(jié)算方法。 應(yīng)明確界定材料設(shè)備供應(yīng)付款的具體標準。如：“貨到付款”、“貨到全付款”等說法，即沒有界定具體貨名，也沒有到貨數(shù)量和驗收標準，容易造成供貨方到部分貨就要求付款或要求全部付款的訴求。 （5） 質(zhì)保金的返還 根據(jù)法規(guī)的規(guī)定，各分項工程的質(zhì)保期是不一樣的，在合同中應(yīng)重申法定（或約定）各分項工程質(zhì)保期限，同時，明確各項質(zhì)保金的返還期限。不要簡單約定：“質(zhì)保期屆滿ⅹⅹ天內(nèi)返還”的不明確說法。同時應(yīng)注意質(zhì)量保修期和 質(zhì)量保修金期限的區(qū)分。具體內(nèi)容詳見： 國務(wù)院《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》對保修期的規(guī)定。文件規(guī)定在正常使用條件下，建設(shè)工程的最低保修期限： ① 基礎(chǔ)設(shè)施工程房屋的地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)工程，為設(shè)計文件規(guī)定的該工程的合理使用年限； ② 屋面防水工程，有防水要求的衛(wèi)生間、房屋和外墻面的防滲漏為5年； ③ 供熱與供冷系統(tǒng)，為2個采暖期、供冷期； ④ 電氣管線、給排水管道、設(shè)備安裝和裝修工程為2年； ⑤ 其他項目的保修期限由建設(shè)單位和施工單位在合同中約定。 建設(shè)項目的保修期，自施工驗收合格之日起計算。 同時《建設(shè)工程質(zhì)量保證金管理暫行辦法》對質(zhì)量保證金的管理做了規(guī)定。文中規(guī)定：保證金從應(yīng)付的工程款中預(yù)留…；缺陷責(zé)任期一般為6個月、12個月、24個月。具體由發(fā)承包雙方在合同中規(guī)定…可委托金融機構(gòu)托管…價款可按工程價款定額的5%左右比例預(yù)留… ⑥ 組成合同文件及解釋順序 《施工合同文本》第二條以列舉方式表述合同組成文件及解釋順序， 《協(xié)議書》中這一條款與通用條款第1、2條以及專用條款第2條相呼應(yīng)，更是這兩個條款的基礎(chǔ)。在填寫此部分內(nèi)容時，要結(jié)合工程實際情況，確定有利于本方的優(yōu)先解釋順序。 ⑦ 工程分包 依據(jù)建設(shè)部令第124號《房屋建筑市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》第四條、第五條規(guī)定，所謂施工分包，是指施工總承包企業(yè)將其所承包的房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程中的專業(yè)工程或者勞務(wù)作業(yè)發(fā)包給其他建筑企業(yè)完成的活動，工程分包分為專業(yè)工程分包和勞務(wù)作業(yè)分包?！豆芾磙k法》第七條“建設(shè)單位不得直接指定分包工程承包人。任何單位個人不得對依法實施的分包活動進行干預(yù)”，《高院解釋》第十二條第三款規(guī)定了“建設(shè)單位有直接指定分包人分包專業(yè)工程造成建設(shè)工程質(zhì)量缺陷，應(yīng)承擔(dān)過錯責(zé)任”。所以，一般不宜將總承包企業(yè)承包范圍內(nèi)專業(yè)工程簡單地指定分包單位，并單方面另行簽訂分包合同，這樣容易引發(fā)合同糾紛或承擔(dān)法律責(zé)任。若工程需要指定分包單位，可同總包方協(xié)商以總包方名義賦予總承包方管理權(quán)（管理費）或簽訂建設(shè)單位、總包方、分包方三方協(xié)議，避免出現(xiàn)建設(shè)單位直接指定分包的證據(jù)，以保護建設(shè)方的權(quán)益。 4　建設(shè)工程施工合同訂立前的審查要點 在施工合同訂立簽章生效前，應(yīng)做好合同文本的分析審查工作，切實維護自身合法權(quán)益，防范合同風(fēng)險。通常施工合同文本分析包括下列方面： （1）施工合同的合法性分析 具體包括：當事人雙方的資格審查；工程項目已具備招標、投標、簽訂和實施合同的一切條件；工程施工合同的內(nèi)容（條款）和所指行為符合合同法和其他各種法律的要求，如：勞動保護、環(huán)境保護、稅賦等法律要求等。 （2）施工合同的完備性分析 具體包括：屬于施工合同的各種文件（特別是工程技術(shù)，環(huán)境，水文地質(zhì)等方面的說明文件和設(shè)計文件，如：圖紙、規(guī)范等）齊全；施工合同條款齊全，對各種問題都有規(guī)定，不漏項等。 （3）合同雙方責(zé)任和權(quán)益及其關(guān)系分析 主要分析合同雙方的責(zé)任和權(quán)益是否互為前提條件。如：如果合同規(guī)定承包方有一項權(quán)利，則要分析該項權(quán)利的行使對發(fā)包方的影響，該權(quán)利是否需要制約，承包方有無濫用這個權(quán)利的可能，承包方使用該權(quán)利應(yīng)承擔(dān)什么責(zé)任，以此提出對這項權(quán)利的制約。對于責(zé)任和權(quán)益應(yīng)盡可能具體詳細，并注意其范圍的限定。（比如：現(xiàn)場配電房或供水泵房等公共設(shè)施的管理授權(quán)要謹慎，防止總包單位反控發(fā)包單位自分包施工隊伍的用電用水等問題的出現(xiàn)。） （4）合同條款之間的聯(lián)系分析 由于合同條款所定義的合同文件和合同問題具有一定的邏輯關(guān)系（如：實施的順序關(guān)系，空間上和技術(shù)上的相互依賴關(guān)系，責(zé)任和權(quán)利的平衡和制約關(guān)系，完整性要求等）使得合同條款之間有一定的內(nèi)在聯(lián)系。同樣一種表達方式，不同的合同環(huán)境中，或不同的上下文，則可能有不同的風(fēng)險，通過內(nèi)在聯(lián)系分析，可審查出合同條款之間的缺陷、矛盾、不足之處和邏輯上的問題等。 （5）合同實施的后果分析 應(yīng)對合同雙方履行合同的能力和合同履行的環(huán)境做分析和預(yù)測，并對可能發(fā)生的后果風(fēng)險做出應(yīng)對分析，以便對各種可能出現(xiàn)的實施后果預(yù)控。如果分析發(fā)現(xiàn)實施后果嚴重難以控制，則應(yīng)重新審視合同條款，避免不可控后果的產(chǎn)生。 作者簡介 解美川，江蘇佳和置業(yè)有限公司總工程師（高級工程師、注冊企業(yè)管理顧問師） 江蘇省常熟市新蓮路22號佳和大廈14F； 電話：13645186955 傳真：0512-52238818