《招標投標法》全本釋義

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1、《中華人民共和國招標投標法》釋義 招標投標法是國家用來規(guī)范招標投標活動、調(diào)整在招標投標過程中產(chǎn)生的各種關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。按照法律效力的不同，招標投標法律規(guī)范分為三個層次：第一層次是由全國人大及其常委會頒發(fā)的招標投標法律；第二層次是由國務(wù)院頒發(fā)的招標投標行政法規(guī)以及有立法權(quán)的地方人大頒發(fā)的地方性招標投標法規(guī)；第三層次是由國務(wù)院有關(guān)部門頒發(fā)的有關(guān)招標投標的部門規(guī)章以及有立法權(quán)的地方人民政府頒發(fā)的地方性招標投標規(guī)章。本法所稱的招標投標法，是屬第一層次上的，即由全國人民代表大會常務(wù)委員會制定和頒布的招標投標法律?！墩袠送稑朔ā肥巧鐣髁x市場經(jīng)濟法律體系中非常重要的一部法律，是整個招標投標領(lǐng)域的基

2、本法，一切有關(guān)招標投標的法規(guī)、規(guī)章和規(guī)范性文件都必須與《招標投標法》相一致。 　　《招標投標法》共六章，六十八條。第一章為總則，規(guī)定了《招標投標法》的立法宗旨、適用范圍，強制招標的范圍，以及招標投標活動中應(yīng)遵循的基本原則；第二至四章根據(jù)招標投標活動的具體程序和步驟，規(guī)定了招標、投標、開標、評標和中標各階段的行為規(guī)則，第五章規(guī)定了違反上述規(guī)則應(yīng)承擔的法律責任，上述幾章構(gòu)成了本法的實體內(nèi)容；第六章為附則，規(guī)定了本法的例外適用情形以及生效日期。 第一章 總 則 總則共計七條，規(guī)定了本法的立法目的、適用范圍、強制招標范圍，招標投標活動應(yīng)遵

3、循的基本原則，以及對招標投標活動的監(jiān)督。 第一條 為了規(guī)范招標投標活動，保護國家利益、社會公共利益和招標投標活動當事人的合法權(quán)益，提高經(jīng)濟效益，保證項目質(zhì)量，制定本法。 【釋義】本條規(guī)定了招標投標法的立法目的。 制定招標投標法的根本目的是完善社會主義市場經(jīng)濟體制。《國民經(jīng)濟和社會發(fā)展“九五”計劃及2010年遠景目標綱要》提出，要在“九五”末期初步建立社會主義市場經(jīng)濟體制。市場經(jīng)濟的一個重要特點，就是要充分發(fā)揮競爭機制的作用，使市場主體在平等條件下公平競爭，優(yōu)勝劣汰，從而實現(xiàn)資源的優(yōu)化配置。而招標這種擇優(yōu)競爭的采購方式完全符合市場經(jīng)濟的上述要求，它通過事先公布采購條件和要求

4、，眾多的投標人按照同等條件進行競爭，招標人按照規(guī)定程序從中選擇訂約方這一系列程序，真正實現(xiàn)了“公開、公平、公正”的市場競爭原則?？v觀世界各國，凡是市場機制比較健全的國家，大多都有比較悠久的招標歷史和比較完善的招標法律制度。因此，招標投標立法的根本目的，是維護市場平等競爭秩序，完善社會主義市場經(jīng)濟體制。 從上述根本目的出發(fā)，《招標投標法》的直接立法目的有以下四點： 第一，規(guī)范招標投標活動。改革開放以來，我國的招標投標事業(yè)得到了長足發(fā)展，推行的領(lǐng)域不斷拓寬，發(fā)揮的作用也日趨明顯。但是，當前招投標活動中存在一些突出問題，如：推行招標投標的力度不夠，不少單位不愿意招標或想方設(shè)法規(guī)避

5、招標；招標投標程序不規(guī)范，做法不統(tǒng)一，漏洞較多，不少項目有招標之名而無招標之實；招標投標中的不正當交易和腐敗現(xiàn)象比較嚴重，吃回扣、錢權(quán)交易等違法犯罪行為時有發(fā)生；政企不分，對招標投標活動的行政干預(yù)過多；行政監(jiān)督體制不順，職責不清，在一定程度上助長了地方保護主義和部門保護主義。因此，依法規(guī)范招標投標活動，是《招標投標法》的主要立法宗旨之一。從這一目的出發(fā)，《招標投標法》用較大的篇輻（三章，41條）規(guī)定了招標投標程序，并在第五章規(guī)定了違反這些程序性規(guī)則應(yīng)承擔的法律責任。 第二，提高經(jīng)濟效益。招標的最大特點是通過集中采購，讓眾多的投標人進行競爭，以最低或較低的價格獲得最優(yōu)的貨物、工程或服務(wù)

6、。在西方市場經(jīng)濟國家，由于政府及公共部門的采購資金主要來源于企業(yè)、公民的稅款和捐贈，提高采購效率、節(jié)省開支是納稅人和捐贈人對政府和公共部門提出的必然要求。因此，這些國家普遍在政府及公共采購領(lǐng)域推行招標投標，招標逐漸成為市場經(jīng)濟國家通行的一種采購制度。我國從80年代初開始引入招標投標制度，先后在利用國外貸款、機電設(shè)備進口、建設(shè)工程發(fā)包、科研課題分配、出口商品配額分配等領(lǐng)域推行，取得了良好的經(jīng)濟效益和社會效益。以工程建設(shè)和進口機電設(shè)備為例，據(jù)不完全統(tǒng)計，通過招標，工程建設(shè)的節(jié)資率達1%-3%，工期縮短10%；進口機電設(shè)備的節(jié)資率達15%，節(jié)匯率10%。因此，制定《招標投標法》，依法推行招投標制度，

7、對于保障國有資金的有效使用，提高投資效益，有著極為重要的意義。從這一目的出發(fā)，《招標投標法》中特別規(guī)定了強制招標制度，即規(guī)定某些類型的項目必須通過招標進行，否則項目單位要承擔法律責任（具體見第3條，以下還將詳細論述）。 第三，保證項目質(zhì)量。由于招標的特點是公開、公平和公正，將采購活動置于透明的環(huán)境之中，有效地防止了腐敗行為的發(fā)生，也使工程、設(shè)備等采購項目的質(zhì)量得到了保證。在某種意義上說，招標投標制度執(zhí)行得如何，是項目質(zhì)量能否得到保證的關(guān)鍵。從我國近些年來發(fā)生的重大工程質(zhì)量事故看，大多是因為招投標制執(zhí)行差，搞內(nèi)幕交易，違規(guī)操作，使無資質(zhì)或者資質(zhì)不夠的施工隊伍承包工程，造成建設(shè)工程質(zhì)量下

8、降，事故不斷發(fā)生。因此，通過推行招標投標，選擇真正符合要求的供貨商、承包商，使項目的質(zhì)量得以保證，是制定《招標投標法》的主要目的之一?！墩袠送稑朔ā返?條特別指出，大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會公共利益、公眾安全的項目，使用國有資金投資、國家融資的項目，使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目，必須進行招標。這些項目的質(zhì)量狀況，不僅關(guān)系到國家建設(shè)資金的有效使用，關(guān)系到人民群眾生命財產(chǎn)安全，而且關(guān)系到國家的對外形象。正因為如此，《招標投標法》中才特別強調(diào)要對這幾類項目進行招標，并從保證項目質(zhì)量的角度出發(fā)，規(guī)定了嚴格的招標投標程序。 第四，保護國家利益、社會公共利益和招標投標活動當

9、事人的合法權(quán)益。這個立法目的從前三個目的引伸而來。無論是規(guī)范招標投標活動，還是提高經(jīng)濟效益，或保證項目質(zhì)量，最終目的都是為了保護國家利益、社會公共利益，保護招標投標活動當事人的合法權(quán)益。也只有在招標投標活動得以規(guī)范，經(jīng)濟效益得以提高，項目質(zhì)量得以保證的條件下，國家利益、社會公共利益和當事人的合法權(quán)益才能得以維護。因此，保護國家利益、社會公共利益和當事人的合法權(quán)益，是《招標投標法》最直接的立法目的。從這一目的出發(fā)，《招標投標法》第五章對規(guī)避招標、串通投標、轉(zhuǎn)讓中標項目等各種非法行為作出了處罰規(guī)定，并通過行政監(jiān)督部門依法實施監(jiān)督（第7條）允許當事人提出異議或投訴（第65條），來保障國家利益、社會公

10、共利益和當事人的合法權(quán)益。 第二條 在中華人民共和國境內(nèi)進行招標投標活動，適用本法。 【釋義】本條規(guī)定了《招標投標法》的適用范圍和適用對象。 明確規(guī)定法律的調(diào)整范圍，即法律所調(diào)整和規(guī)范的社會關(guān)系，是立法的基本原則之一。每一部法律因調(diào)整和規(guī)范的社會關(guān)系不同，也就有各自不同的調(diào)整范圍?！墩袠送稑朔ā返恼{(diào)整范圍，僅限于在中華人民共和國境內(nèi)發(fā)生的招標投標活動。對這一規(guī)定，主要應(yīng)從以下幾個方面理解： 第一，《招標投標法》的空間效力?！墩袠送稑朔ā愤m用于中華人民共和國全部領(lǐng)域。但是，有幾點需要特別注意：一是這里的“境內(nèi)”從領(lǐng)土范圍上說包括香港、澳門，但是由于我國對香港、澳

11、門地區(qū)實行“一國兩制”，根據(jù)《香港特別行政區(qū)基本法》第18條、《澳門特別行政區(qū)基本法》第18條之規(guī)定，全國性法律除列入“基本法”附件三者外，不在特別行政區(qū)實施?！墩袠送稑朔ā凡辉趯嵤┲小６恰墩袠送稑朔ā分贿m用于在中國境內(nèi)進行的招標投標活動，包括國家機關(guān)（各級權(quán)力機關(guān)、行政機關(guān)和司法機關(guān)及其所屬機構(gòu)）、國有企事業(yè)單位、外商投資企業(yè)、私營企業(yè)等各類主體進行的各類招標活動，不適用于國內(nèi)企業(yè)到中華人民共和國境外投標。國內(nèi)企業(yè)到境外投標，要適用所在地國的法律。三是《招標投標法》作為規(guī)范招標投標活動的基本法，在招標立法體系中居于最高的地位，部門性和地方性的法規(guī)、規(guī)章不得與其相抵觸。 第二，

12、《招標投標法》的適用對象?！墩袠送稑朔ā返倪m用對象是招標投標活動，即招標人對貨物、工程和服務(wù)事先公布采購條件和要求，吸引眾多投標人參加競爭，并按規(guī)定程序選擇交易對象的行為。貨物，是指各種各樣的物品，包括原材料、產(chǎn)品、設(shè)備和固態(tài)、液態(tài)或氣態(tài)物體和電力，以及貨物供應(yīng)的附帶服務(wù)。工程，指各類房屋和土木工程建造、設(shè)備安裝、管道線路敷設(shè)、裝飾裝修等建設(shè)以及附帶的服務(wù)。服務(wù)，是指除貨物和工程以外的任何采購對象，如勘察、設(shè)計、咨詢、監(jiān)理等。另外，本法第七條對行政監(jiān)督做出了規(guī)定，因此，加強對招標投標活動的監(jiān)督也是非常重要的一個內(nèi)容?？傊墩袠送稑朔ā返恼{(diào)整對象既包括招標、投標、開標、評標、定標等各個環(huán)節(jié)的活

13、動，也包括政府部門對招標投標活動的行政監(jiān)督、規(guī)范。 第三，《招標投標法》的適用范圍。從本條的規(guī)定看，《招標投標法》適用于在中華人民共和國境內(nèi)進行的一切招標投標活動。不僅包括本法列出必須進行招標的活動，而且包括必須招標以外的所有招標投標活動。也就是說，凡是在中國境內(nèi)進行的招投標活動，不論招標主體的性質(zhì)、招標采購的資金性質(zhì)、招標采購項目的性質(zhì)如何，都要適用《招標投標法》的有關(guān)規(guī)定。具體而言，從主體上說，包括政府機構(gòu)、國有企事業(yè)單位、集體企業(yè)、私人企業(yè)、外商投資企業(yè)以及其他非法人組織等的招標；從項目資金來源上說，包括利用國有資金、國際組織或外國政府貸款及援助資金，企業(yè)自有資金，商業(yè)性或政

14、策性貸款，政府機關(guān)或事業(yè)單位列入財政預(yù)算的消費性資金進行的招標；從采購對象上說，包括工程（建造、改建、拆除、修繕或翻新以及管線敷設(shè)、裝飾裝修等），貨物（設(shè)備、材料、產(chǎn)品、電力等），服務(wù)（咨詢、勘察、設(shè)計、監(jiān)理、維修、保險等）的招標采購，且不論采購金額或投資額的大小。也就是說，只要是在我國境內(nèi)進行的招投標活動，都必須遵循一套標準的程序，即《招標投標法》中規(guī)定的程序。但是，從本法的規(guī)定看，有許多條文是針對強制招標而言的，不適用于當事人自愿招標的情況。換言之，強制招標的程序要求比自愿招標更為嚴格，自愿招標的選擇余地更為靈活。 第三條 在中華人民共和國境內(nèi)進行下列工程建設(shè)項目包括項目的勘察

15、、設(shè)計、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購，必須進行招標： （一）大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會公共利益、公眾安全的項目； （二）全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目； （三）使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目。 前款所列項目的具體范圍和規(guī)模標準，由國務(wù)院發(fā)展計劃部門會同國務(wù)院有關(guān)部門制訂，報國務(wù)院批準。法律或者國務(wù)院對必須進行招標的其他項目的范圍有規(guī)定的，依照其規(guī)定。 【釋義】本條規(guī)定了強制招標制度及其范圍。這是本法的核心內(nèi)容之一，也是最能體現(xiàn)立法目的的條款之一。 強制招標，是指法律規(guī)定某些類型的采購項目，凡是達到一定數(shù)額

16、的，必須通過招標進行，否則采購單位要承擔法律責任。從各國的情況看，由于政府及公共部門的資金主要來源于稅收，提高資金的使用效率是納稅人對政府和公共部門提出的必然要求。因此，這些國家在政府采購領(lǐng)域、公共投資領(lǐng)域普遍推行招標投標制，要求政府投資項目、私人投資的基礎(chǔ)設(shè)施項目必須實行競爭性招標，否則得不到財政資金的支持或?qū)徟块T的批準。世界銀行、亞洲開發(fā)銀行等國際金融組織的貸款資金，主要依靠在國際資本市場上籌措和各發(fā)達成員國捐款。因此，凡是使用其貸款資金進行的項目都必須招標，以保證資金的有效使用和項目的公開進行，是這些國際組織對成員國提出的一項基本要求。世行、亞行還分別制定了專門的采購指南和采購準則，將

17、這一要求用法律形式固化下來，成為受款方的一項法定義務(wù)?；谕瑯拥牡览?，凡是利用外國政府貸款或援助資金的項目，也必須招標。我國是以公有制為基礎(chǔ)的社會主義國家，建設(shè)資金主要來源于國有資金，必須發(fā)揮最佳經(jīng)濟效益。通過立法，把使用國有資金進行的建設(shè)項目納入強制招標的范圍，是切實保護國有資產(chǎn)的重要措施。 在《招標投標法》中，強制招標的范圍著眼于“工程建設(shè)項目”，而且是工程建設(shè)項目全過程的招標，包括從勘察、設(shè)計、施工、監(jiān)理到設(shè)備、材料的采購。工程勘察，指為查明工程項目建設(shè)地點的地形地貌、土層土質(zhì)、巖性、地質(zhì)構(gòu)造、水文條件和各種自然地質(zhì)現(xiàn)象而進行的測量、測繪、測試、觀察、地質(zhì)調(diào)查、勘探、試驗、鑒

18、定、研究和綜合評價工作。工程設(shè)計，指在正式施工之前進行的初步設(shè)計和施工圖設(shè)計，以及在技術(shù)復(fù)雜而又缺乏經(jīng)驗的項目中所進行的技術(shù)設(shè)計。工程施工，指按照設(shè)計的規(guī)格和要求建造建筑物的活動。工程監(jiān)理，指業(yè)主聘請監(jiān)理單位，對項目的建設(shè)活動進行咨詢、顧問、監(jiān)督，并將業(yè)主與第三方為實施項目建設(shè)所簽訂的各類合同履行過程，交予其負責管理。法律之所以將工程建議項目作為強制招標的重點，是因為當前工程建設(shè)領(lǐng)域發(fā)生的問題較多，在人民群眾中產(chǎn)生了很壞的影響。其中很重要的一個原因，就是招標投標推行不力，程序不規(guī)范，由此滋生了大量的腐敗行為。據(jù)有關(guān)部門調(diào)查，在工程建設(shè)項目中，勘察、設(shè)計、監(jiān)理單位的選擇采取指定方式的占有相當高的

19、比例；設(shè)備、材料采購中只有部分進行了招標，其余均由業(yè)主或承包商直接采購；施工環(huán)節(jié)雖然大部分采取了招投標的形式，但許多未嚴格按“公開、公平、公正”原則進行。因此，實行規(guī)范化的招標投標制度，是十分迫切的。從1998年開始，國家加大投資力度，加快基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)，以此拉動國民經(jīng)濟持續(xù)增長。在這種形勢下，提高資金使用效益，確保工程質(zhì)量，更成為當務(wù)之急。因此，制定《招標投標法》，將工程建設(shè)項目納入必須進行招標的范圍，是大勢之所趨?；谫Y金來源和項目性質(zhì)方面的考慮，本法將強制招標的項目界定為以下幾項： 第一，大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會公共利益、公眾安全的項目。 這是針對項目性質(zhì)作出的

20、規(guī)定。通常來說，所謂基礎(chǔ)設(shè)施，是指為國民經(jīng)濟生產(chǎn)過程提供基本條件，可分為生產(chǎn)性基礎(chǔ)設(shè)施和社會性基礎(chǔ)設(shè)施。前者指直接為國民經(jīng)濟生產(chǎn)過程提供的設(shè)施，后者指間接為國民經(jīng)濟生產(chǎn)過程提供的設(shè)施?；A(chǔ)設(shè)施通常包括能源、交通運輸、郵電通訊、水利、城市設(shè)施、環(huán)境與資源保護設(shè)施等。所謂公用事業(yè)，是指為適應(yīng)生產(chǎn)和生活需要而提供的具有公共用途的服務(wù)，如供水、供電、供熱、供氣、科技、教育、文化、體育、衛(wèi)生、社會福利等。從世界各國的情況看，由于大型基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)項目投資金額大、建設(shè)周期長，基本上以國家投資為主，特別是公用事業(yè)項目，國家投資更是占了絕對比重。從項目性?上說，基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)項目大多關(guān)系社會公共利益和

21、公眾安全，為了保證項目質(zhì)量，保護公民的生命財產(chǎn)安全，各國政府普遍要求進行招標，并制定了相關(guān)的法律。即使是私人投資于這些領(lǐng)域，也不例外。 第二，全部或部分使用國有資金投資或者國家融資的項目。 這是針對資金來源做出的規(guī)定。國有資金，是指國家財政性資金（包括預(yù)算內(nèi)資金和預(yù)算外資金），國家機關(guān)、國有企事業(yè)單位和社會團體的自有資金及借貸資金。其中，國有企業(yè)是指全民所有制企業(yè)、國有獨資公司及國有控股企業(yè)，國有控股企業(yè)包括國有資本占企業(yè)資本總額50%以上的企業(yè)以及雖不足50%，但國有資產(chǎn)投資者實?上擁有控制權(quán)的企業(yè)。全部或部分使用國有資金投資的項目，是指一切使用國有資金（不論其在總投資中

22、所占比例大?。┻M行的建設(shè)項目。國家融資的建設(shè)項目，是指使用國家通過對內(nèi)發(fā)行政府債券或向外國政府及國際金融機構(gòu)舉借主權(quán)外債所籌資金進行的建設(shè)項目。這些以國家信用為擔?；I集，由政府統(tǒng)一籌措、安排、使用、償還的資金也應(yīng)視為國有資金。 第三，使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目。 如前所述，這類項目必須招標，是世行等國際金融組織和外國政府所普遍要求的。我國在與這些國際組織或外國政府簽訂的雙邊協(xié)議中，也對這一要求給予了認可。另外，這些貸款大多屬于國家的主權(quán)債務(wù)，由政府統(tǒng)借統(tǒng)還，在性質(zhì)上應(yīng)視同為國有資金投資。從我國目前的情況看，使用國際組織或外國政府貸款進行的項目主要有世界銀

23、行、亞洲開發(fā)銀行、日本海外經(jīng)濟協(xié)力基金、科威特阿拉伯經(jīng)濟發(fā)展基金等四類，基本上用于基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)項目。基于上述原因，《招標投標法》將這類項目列入強制招標的范圍。 需要指出的是，上述三類項目只是一個大的、概括的范圍。項目的具體范圍和規(guī)模標準，即投資額多大的項目需要招標，何種性質(zhì)的工程需要招標，采購額多大的設(shè)備、材料需要招標，什么品種的設(shè)備、材料需要招標，由國務(wù)院發(fā)展計劃部門會同國務(wù)院有關(guān)部門制訂，報國務(wù)院批準后發(fā)文公布施行。 第四，法律或者國務(wù)院規(guī)定的其他必須招標的項目。 隨著招標投標制度的逐步建立和推行，我國實行招投標的領(lǐng)域不斷拓寬，強制招標的范圍還將根據(jù)實際

24、需要進行調(diào)整。因此，除《招標投標法》外，其他法律和國務(wù)院對必須招標的項目有規(guī)定的，也應(yīng)納入強制招標的范圍。 第四條 任何單位和個人不得將依法必須進行招標的項目化整為零或者以其他任何方式規(guī)避招標。 【釋義】本條從第三條規(guī)定中衍生而來，目的是保障強制招標制度的執(zhí)行，同時也為法律責任的追究提供了依據(jù)。 本條規(guī)定，對于依照《招標投標法》及其他法律、法規(guī)規(guī)定必須進行招標的項目，任何單位和個人不得通過化整為零或任何其他方式規(guī)避招標。所謂化整為零，即把達到法定強制招標限額的項目切割為幾個小項目，每個小項目的金額均在法定招標限額以下，以此來達到逃避招標的目的。對于這種行為，世界各國和各主

25、要國際組織均持反對態(tài)度，并在本國法律或國際協(xié)議中明確地做出了規(guī)定。如在適用于歐盟15國的“歐盟采購指令”中規(guī)定，締約機構(gòu)不得為逃避執(zhí)行“指令”而分割采購合同，因此，當一項合同被分成若干塊時，必須將每塊的價值都考慮在內(nèi)以決定該合同是否達到了“指令”規(guī)定的限額。世界貿(mào)易組織“政府采購協(xié)議”中也規(guī)定，采購實體不得為逃避適用“協(xié)議”而分割合同。 除將項目化整為零以規(guī)避招標外，還有其他方式，如故意拖長合同的執(zhí)行期，并采取分期付款的方式，從而很難確定合同的總金額；先簽一個小數(shù)額的合同，執(zhí)行完畢后再續(xù)簽若干次，既滿足了采購需求，也達到了規(guī)避招標的目的。諸如此類的方法還很多，實際生活中還會不斷產(chǎn)生

26、新的方式方法，法律無法一一列舉，故用“其他任何方式”一詞來表述。需要指出的是，無論是什么方式，只要目的在于規(guī)避強制招標制度，都是法律所禁止的。 第五條 招標投標活動應(yīng)當遵循公開、公平、公正和誠實信用的原則。 【釋義】本條規(guī)定了招標投標活動應(yīng)遵循的基本原則之一——“三公”原則和誠信原則。 招標投標行為是市場經(jīng)濟的產(chǎn)物，并隨著市場的發(fā)展而發(fā)展，必須遵循市場經(jīng)濟活動的基本原則。各國立法及國際慣例普遍確定，招標投標活動必須遵循“公開、公平、公正”的“三公”原則。例如，《世界銀行貸款項目國內(nèi)競爭性招標采購指南》中規(guī)定：“本指南的原則是充分競爭，程序公開，機會均等，公平一律地對待所

27、有投標人，并根據(jù)事先公布的標準將合同授予最低評標價的投標人。”《聯(lián)合國貿(mào)易法委員會貨物、工程和服務(wù)采購示范法》在立法宗旨中寫道：“促進供應(yīng)商和承包商為供應(yīng)擬采購的貨物、工程或服務(wù)進行競爭，規(guī)定給予所有供應(yīng)商和承包商以公平和平等的待遇，促使采購過程誠實、公平，提高公眾對采購過程的信任?！? 所謂“公開”原則，就是要求招標投標活動具有高的透明度，實行招標信息、招標程序公開，即發(fā)布招標通告，公開開標，公開中標結(jié)果，使每一個投標人獲得同等的信息，知悉招標的一切條件和要求?！肮健痹瓌t，就是要求給予所有投標人平等的機會，使其享有同等的權(quán)利并履行相應(yīng)的義務(wù)，不歧視任何一方?！肮痹瓌t，就是要求評

28、標時按事先公布的標準對待所有的投標人。鑒于“三公”原則在招標投標活動中的重要性，《招標投標法》始終以其為主線，在總則及各章的各個條款中予以具體體現(xiàn)。 所謂誠實信用原則，也稱誠信原則，是民事活動的基本原則之一?！吨腥A人民共和國民法通則》第4條規(guī)定，“民事活動應(yīng)當遵循自愿、公平、等價有償、誠實信用的原則?！边@條原則的含義是，招標投標當事人應(yīng)以誠實、善意的態(tài)度行使權(quán)利，履行義務(wù)，以維持雙方的利益平衡，以及自身利益與社會利益的平衡。在當事人之間的利益關(guān)系中，誠信原則要求尊重他人利益，以對待自己事務(wù)的注意對待他人事務(wù)，保證彼此都能得到自己應(yīng)得的利益。在當事人與社會的利益關(guān)系中，誠信原則要求當

29、事人不得通過自己的活動損害第三人和社會的利益，必須在法律范圍內(nèi)以符合其社會經(jīng)濟目的的方式行使自己的權(quán)利。從這一原則出發(fā)，《招標標活動》規(guī)定了不得規(guī)避招標、串通投標、泄露標底、騙取中標、轉(zhuǎn)包合同等諸多義務(wù)，要求當事人遵守，并規(guī)定了相應(yīng)的罰則（第五章）。 第六條 依法必須進行招標的項目，其招標投標活動不受地區(qū)或者部門的限制。任何單位和個人不得違法限制或者排斥本地區(qū)、本系統(tǒng)以外的法人或者其他組織參加投標，不得以任何方式非法干涉招標投標活動。 【釋義】本條規(guī)定了招標投標活動的另一項基本原則──不得進行部門或地方保護，不得非法干涉。 第一，招標投標活動不受地區(qū)或部門限制。在市場經(jīng)

30、濟體制下，經(jīng)濟活動要遵循價值規(guī)律的要求，通過價格杠桿和競爭機制的功能，把資源配置到效益好的環(huán)節(jié)中去。招標作為市場經(jīng)濟體制的產(chǎn)物，其最大的特點就是通過充分競爭，使生產(chǎn)要素得以在不同部門、地區(qū)之間自由流動和組合，從而滿足招標人獲得質(zhì)優(yōu)價廉貨物、工程和服務(wù)的要求。因此，一個統(tǒng)一、開放、競爭的市場，不存在任何形式的限制、壟斷或干涉，是招標發(fā)揮作用的外部環(huán)境和前提條件?；谶@一考慮，本條第一句特別規(guī)定：依法必須進行招標的項目，其招標投標活動不受地區(qū)或者部門的限制。須要指出，這條要求針對的是“依法必須進行招標的項目”，也就是《招標投標法》第3條所列的強制招標項目，不適用于其他招標項目。 第二，任

31、何單位和個人不得違法限制或者排斥本地區(qū)、本系統(tǒng)以外的法人或者其他組織參加投標。這是對招標投標活動進行限制的主要形式。從我國近些年的招標情況看，這種現(xiàn)象比較普遍，也比較嚴重。有些地方的項目建設(shè)，從指揮長到設(shè)計院、監(jiān)理所、施工隊基本上都是自家人，“一條龍”作業(yè)，外地企業(yè)不能參與競爭。有些省市還發(fā)文，只有本省內(nèi)的施工企業(yè)才有資格參加投標。這種部門壟斷、地方保護、畫地為牢、近親繁殖造成的后果相當嚴重，成為一些重大惡性工程質(zhì)量事故的災(zāi)難性根源。但是，須要強調(diào)一點，這里禁止的是違法限制或者排斥本地區(qū)、本系統(tǒng)以外的法人或者其他組織參加投標，不排除由于一些特殊情況（如招標項目技術(shù)復(fù)雜，專業(yè)性強，或受自然區(qū)域和

32、地理環(huán)境限制等），使得招標項目只適于由本地區(qū)或本系統(tǒng)企業(yè)承擔。 第三，任何單位和個人不得以任何方式非法干涉招標投標活動。除限制或者排斥本地區(qū)、本系統(tǒng)以外的法人或者其他組織參加投標外，有些單位或個人還以其他方式非法干涉招標投標活動。如：向項目業(yè)主或招標委員會打招呼，或者暗示推薦本地企業(yè)；為使自己下屬單位能承攬工程，采取一對一定向議標方式；在資質(zhì)審查上網(wǎng)開一面，暗中保護本地企業(yè)；人為地將標段劃分得很小，使外地大型企業(yè)無法競標；隨意改變中標結(jié)果或指定中標單位，讓不夠資格的企業(yè)中標；招標后又重新劃出標段指定分包給本地和本系統(tǒng)企業(yè)；強制招標單位委托代理或為招標單位指定代理機構(gòu)；雖不限制外地或外

33、系統(tǒng)的企業(yè)參加投標，但強制其與本地企業(yè)組成聯(lián)合體投標，或在評標時給予本地企業(yè)以相當幅度的優(yōu)惠，以使其中標；等等。類似的情形還有許多，無法一一列舉。因此，本條作了原則規(guī)定，“不得以任何方式非法干涉招標投標活動。”須要指出的是，此處禁止的是“非法干涉”，不包括有關(guān)行政部門依法對招標投標活動進行監(jiān)督。 第七條 招標投標活動及其當事人應(yīng)當接受依法實施的監(jiān)督。 有關(guān)行政監(jiān)督部門依法對招標投標活動實施監(jiān)督，依法查處招標投標活動中的違法行為。對招標投標活動的行政監(jiān)督及有關(guān)部門的具體職權(quán)劃分，由國務(wù)院規(guī)定。 【釋義】本條是關(guān)于對招標投標活動實施行政監(jiān)督的規(guī)定。 第一，招標投標活動及其當

34、事人應(yīng)當接受依法實施的監(jiān)督。本法規(guī)定了強制招標制度，主要針對關(guān)系社會公共利益、公眾安全的基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)項目，利用國有資金或國際組織、外國政府貸款及援助資金進行的項目等。由于這些項目關(guān)系國計民生，政府必須對其進行必要的監(jiān)控，招標投標活動便是其中重要的一個環(huán)節(jié)。同時，強制招標制度的建立，使當事人在招標與不招標之間沒有意思自治的權(quán)利，也就是說，賦予了當事人一項強制性的義務(wù)，必須主動、自覺接受監(jiān)督。這就使《招標投標法》帶有一定的行政色彩。 第二，行政監(jiān)督部門依法對招標投標活動實施監(jiān)督，依法查處招標投標活動中的違法行為。具體監(jiān)督內(nèi)容包括：依照《招標投標法》及其他法律、國務(wù)院規(guī)定，必須招標的

35、那些項目是否進行了招標；是否按照《招標投標法》的規(guī)定，選擇了有利于競爭的招標方式；在已招標的項目中，是否嚴格執(zhí)行了《招標投標法》規(guī)定的程序、規(guī)則，是否體現(xiàn)了公開、公平、公正和誠實信用原則；等等。同時，行政監(jiān)督部門可根據(jù)監(jiān)督檢查的結(jié)果或當事人的投訴（第65條），依法查處違反《招標投標法》的行為。須要指出的是，這里的監(jiān)督必須“依法實施”，不能成為變相的行政干預(yù)；處罰也必須“依法進行”，不能沒有法定依據(jù)或不遵守法定程序。招標投標當事人有權(quán)拒絕行政部門違法實施的監(jiān)督，或者違法給予的行政處罰，并可依照《行政復(fù)議法》、《行政訴訟法》和《國家賠償法》的有關(guān)規(guī)定獲得救濟。 第三，對招標投標活動的行政

36、監(jiān)督及有關(guān)部門的具體職權(quán)劃分，由國務(wù)院規(guī)定。由于實行招標投標的領(lǐng)域較廣，有的專業(yè)性較強，涉及不少部門，不可能由一個部門統(tǒng)一進行監(jiān)督，只能根據(jù)不同項目的不同特點，由有關(guān)部門在各自的職權(quán)范圍內(nèi)分別負責監(jiān)督。根據(jù)憲法和國務(wù)院組織法的規(guī)定，劃分國務(wù)院各部門職責的權(quán)力屬于國務(wù)院。另外，由于各個部門的管理權(quán)限劃分會隨著政府機構(gòu)改革的深化而有所調(diào)整，在法中規(guī)定各個部門的具體管理職責會影響法律的穩(wěn)定性。基于以上考慮，本條最后一款中規(guī)定，“對招標投標活動的行政監(jiān)督及有關(guān)部門的具體職權(quán)劃分，由國務(wù)院規(guī)定?！? 第二章 招 標 本章是關(guān)于招標投標活動的第一個環(huán)節(jié)──招標的程序性規(guī)定。 招標采購是最富有競

37、爭的一種采購方式。與其他采購方式相比，招標采購至少應(yīng)具備以下要素：（1）程序規(guī)范。在招標投標活動中，從招標、投標、評標、定標到簽訂合同，每個環(huán)節(jié)都有嚴格的程序、規(guī)則。這些程序和規(guī)則具有法律拘束力，當事人不能隨意改變。（2）編制招標、投標文件。在招標投標活動中，招標人必須編制招標文件，投標人據(jù)此編制投標文件參加投標，招標人組織評標委員會對投標文件進行評審和比較，從中選出中標人。因此，是否編制招標、投標文件，是區(qū)別招標與其他采購方式的最主要特征之一。（3）公開性。招標投標的基本原則是“公開、公平、公正”，將采購行為置于透明的環(huán)境中，防止腐敗行為的發(fā)生。招標投標活動的各個環(huán)節(jié)均體現(xiàn)了這一原則：招標人

38、首先要在指定的報刊或其他媒體上發(fā)布招標通告，邀請所有潛在的投標人參加投標；在招標文件中詳細說明擬采購的貨物、工程或服務(wù)的技術(shù)規(guī)格，評價和比較投標文件以及選定中標者的標準；在提交投標文件截止時間的同一時間公開開標；在確定中標人前，招標人不得與投標人就投標價格、投標方案等實質(zhì)性內(nèi)容進行談判。這樣，招標投標活動被完全置于社會的公開監(jiān)督之下，可以防止不正當?shù)慕灰仔袨椤＃?）一次成交。在一般的交易活動中，買賣雙方往往要經(jīng)過多次談判后才能成交。招標則不同。在投標人遞交投標文件后到確定中標人之前，招標人不得與投標人就投標價格等實質(zhì)性內(nèi)容進行談判。也就是說，投標人只能一次報價，不能與招標人討價還價，并以此報價

39、作為簽訂合同的基礎(chǔ)。以上四要素，基本反映了招標采購的本質(zhì)，也是判斷一項采購活動是否屬招標采購的標準和依據(jù)。 一個完整的招標投標過程，包括招標、投標、開標、評標和定標五個環(huán)節(jié)。招標作為啟始步驟，其程序規(guī)范與否，直接關(guān)系到以后各個環(huán)節(jié)能否順利進行，對于整個招投標過程有著非常重要的意義。本章共十七條，主要規(guī)定了招標人的定義，招標項目的條件，招標方式，招標代理機構(gòu)的地位、成立條件及資格認定，招標公告和投標邀請書的發(fā)布，對潛在投標人的資格審查，招標文件的編制、澄清或修改等。 第八條 招標人是依照本法規(guī)定提出招標項目、進行招標的法人或者其他組織。 【釋義】本條對“招標人”這個概念進

40、行了解釋，即依照《招標投標法》規(guī)定，提出招標項目、進行招標的法人或者其他組織。正確理解這個概念，須把握以下幾點： 第一，招標人必須是法人或者其他組織。根據(jù)《中華人民共和國民法通則》第17條的規(guī)定，法人是指具有民事權(quán)利能力和民事行為能力，并依法享有民事權(quán)利和承擔民事義務(wù)的組織，包括企業(yè)法人、機關(guān)法人、事業(yè)單位法人和社會團體法人。法人必須具備以下條件：（1）必須依法成立。這一條件有二重含義，一是其設(shè)立必須合法，設(shè)立目的和宗旨要符合國家和社會公共利益的要求，組織機構(gòu)、設(shè)立方式、經(jīng)營范圍、經(jīng)營方式等要符合法律的要求。二是法人成立的審核和登記程序必須合乎法律的要求，即法人的設(shè)立程序必須合法。根

41、據(jù)現(xiàn)行規(guī)定，企業(yè)經(jīng)主管部門批準，工商行政管理部門核準登記，方可取得法人資格。有獨立經(jīng)費的機關(guān)從成立之日起，具有法人資格。事業(yè)單位、社會團體依法不需要辦理法人登記的，從成立之日起具有法人資格；依法需要辦理法人登記的，經(jīng)核準登記后取得法人資格。（2）必須具有必要的財產(chǎn)（企業(yè)法人）或經(jīng)費（機關(guān)、社會團體、事業(yè)單位法人）。這是作為法人的社會組織能夠獨立參加經(jīng)濟活動，享有民事權(quán)利和承擔民事義務(wù)的物質(zhì)基礎(chǔ)，也是其承擔民事責任的物質(zhì)保障。除法律另有規(guī)定外，全民所有制企業(yè)法人以國家授予其經(jīng)營管理的財產(chǎn)承擔民事責任，集體所有制企業(yè)法人、中外合資（合作）經(jīng)營企業(yè)法人和外資企業(yè)法人以企業(yè)所有的財產(chǎn)承擔民事責任。有限

42、責任公司、股份有限公司均以其全部資產(chǎn)對公司的債務(wù)承擔責任。（3）有自己的名稱、組織機構(gòu)和場所。法人的名稱是其擁有獨立于其成員的人格之人格的標志，也是其商譽的載體，應(yīng)包括所在地、責任形式、經(jīng)營范圍等內(nèi)容，以便于交易相對人聯(lián)系和識別。法人組織機構(gòu)的健全是其開展正?；顒拥谋匾獥l件，應(yīng)包括權(quán)力機關(guān)、執(zhí)行機關(guān)和監(jiān)察機關(guān)等，互相制約、互相配合，使法人的意思能夠產(chǎn)生并得到正確執(zhí)行。為確立一個活動中心地同各方面進行聯(lián)系，開展業(yè)務(wù)活動，法人必須擁有自己的場所，包括住所（主要辦事機構(gòu)所在地），從事經(jīng)營活動的其他地點以及分支機構(gòu)所在地。（4）能夠獨立承擔民事責任。在經(jīng)濟活動中發(fā)生糾紛或爭議時，法人能以自己的名義起訴

43、或應(yīng)訴，并以自己的財產(chǎn)作為自己債務(wù)的擔保手段。其他組織，指不具備法人條件的組織。主要包括：法人的分支機構(gòu)；企業(yè)之間或企業(yè)、事業(yè)單位之間聯(lián)營，不具備法人條件的組織；合伙組織；個體工商戶；農(nóng)村承包經(jīng)營戶等。 第二，招標人必須提出招標項目、進行招標。所謂“提出招標項目”，即根據(jù)實際情況和《招標投標法》的有關(guān)規(guī)定，提出和確定擬招標的項目，辦理有關(guān)審批手續(xù)，落實項目的資金來源等。“進行招標”，指提出招標方案，擬定或決定招標方式，編制招標文件，發(fā)布招標公告，審查潛在投標人資格，主持開標，組建評標委員會，確定中標人，訂立書面合同等。這些工作既可由招標人自行辦理，也可委托招標代理機構(gòu)代而行之。即使由

44、招標代理機構(gòu)辦理，也是代表了招標人的意志，并在其授權(quán)范圍內(nèi)行事，仍被視為是招標人“進行招標”。 第九條 招標項目按照國家有關(guān)規(guī)定需要履行項目審批手續(xù)的，應(yīng)當先履行審批手續(xù)，取得批準。 招標人應(yīng)當有進行招標項目的相應(yīng)資金或者資金來源已經(jīng)落實，并應(yīng)當在招標文件中如實載明。 【釋義】本條規(guī)定了在招標程序開始前應(yīng)完成的準備工作和應(yīng)滿足的有關(guān)條件。主要有兩項：一是履行審批手續(xù)，二是落實資金來源。 第一，按照國家規(guī)定需履行審批手續(xù)的招標項目，應(yīng)當先履行審批手續(xù)。從本法第三條規(guī)定看，強制招標的范圍包括大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)項目，全部或部分使用國有資金投資或國家融資的項目，使用

45、國際組織或外國政府貸款、援助資金的項目，以及法律、國務(wù)院規(guī)定必須招標的其他項目。根據(jù)現(xiàn)行的投融資管理體制，這些項目大多需要經(jīng)過國務(wù)院、國務(wù)院有關(guān)部門或省市有關(guān)部門的審批。只有經(jīng)有關(guān)部門審核批準后，而且建設(shè)資金或資金來源已經(jīng)落實，才能進行招標。對開工條件有要求的，還必須履行開工手續(xù)。此外，對于那些不屬于強制招標項目的范圍，但需要政府平衡建設(shè)和生產(chǎn)條件的項目，或者國家限制發(fā)展的項目，或者臺港澳和外商投資的項目，也要按有關(guān)規(guī)定進行審批。這些項目也需經(jīng)履行審批手續(xù)并獲批準后，才能進行招標。需要指出的是，并不是所有的招標項目都需要審批，只有那些“按照國家有關(guān)規(guī)定需要履行審批手續(xù)的”，才應(yīng)當先履行審批手續(xù)

46、，取得批準，否則不得招標。從我國推行招標投標的情況看，一些地方或部門在未履行報批手續(xù)或報批后尚未獲準的情況下，即開始發(fā)售標書；或者先施工后招標。這是違反程序的作法，一旦項目未被批準，會造成不必要的損失。根據(jù)《民法通則》“無效的民事行為，從行為開始起就沒有法律約束力”的規(guī)定，投標企業(yè)和中標企業(yè)的利益根本得不到保障。因此，企業(yè)在參加要求履行審批手續(xù)的項目投標時，須特別注意招標項目是否已經(jīng)有關(guān)部門審核批準。 第二，招標人應(yīng)當有進行招標項目的相應(yīng)資金或者資金來源已經(jīng)落實，并在招標文件中如實載明。由于一些項目的建設(shè)周期比較長，中標合同的履行期限也比較長。在實際中經(jīng)常發(fā)生這樣的情況：合同正在執(zhí)行

47、過程中，由于種種原因資金無法到位，項目單位無法給付施工企業(yè)或供貨企業(yè)以價款，甚至要求企業(yè)先行墊款，致使合同無法順利履行，工程也成為“胡子工程”。有的項目單位利用“買方市場”條件下自身的優(yōu)勢地位，在根本沒有建設(shè)資金或建設(shè)資金尚未落實的情況下，發(fā)布招標公告，要求投標企業(yè)帶資投標，損害了投標企業(yè)的利益，也造成了許多糾紛。為了杜絕這種現(xiàn)象，依法保護投標企業(yè)的合法權(quán)益，本條第二款規(guī)定，“招標人應(yīng)當有進行招標項目的相應(yīng)資金或者資金來源已經(jīng)落實”，并要求“在招標文件中載明”，以便投標企業(yè)了解和掌握，作為是否投標的決策依據(jù)。所謂“具有進行招標項目的相應(yīng)資金或者資金來源已經(jīng)落實”，是指進行某一單項建設(shè)項目、貨物

48、或服務(wù)采購所需的資金已經(jīng)到位，或者盡管資金沒有到位，但來源已經(jīng)落實，如銀行已承諾貸款。比如，某一建設(shè)項目用于設(shè)計的資金已經(jīng)落實，即可進行設(shè)計招標。 第十條 招標分為公開招標和邀請招標。 公開招標，是指招標人以招標公告的方式邀請不特定的法人或者其他組織投標。 邀請招標，是指招標人以投標邀請書的方式邀請?zhí)囟ǖ姆ㄈ嘶蛘咂渌M織投標。 【釋義】本條規(guī)定了招標的兩種方式──公開招標和邀請招標。 從世界各國的情況看，招標主要有公開招標和邀請招標兩種方式。公開招標，是招標人在指定的報刊、電子網(wǎng)絡(luò)或其他媒體上發(fā)布招標公告，吸引眾多的投標人參加投標競爭，招標人從中擇優(yōu)選擇中標單位的招標

49、方式。邀請招標，也稱選擇性招標，由招標人根據(jù)自己的經(jīng)驗和有關(guān)供應(yīng)商、承包商資料，如企業(yè)信譽、設(shè)備性能、技術(shù)力量、以往業(yè)績等情況，選擇一定數(shù)目的企業(yè)(一般應(yīng)邀請5-10家為宜，不能少于3家)，向其發(fā)出投標邀請書，邀請他們參加投標競爭。這兩種方式的區(qū)別主要在于：（1）發(fā)布信息的方式不同。公開招標采用公告的形式發(fā)布，邀請招標采用投標邀請書的形式發(fā)布。（2）選擇的范圍不同。公開招標因使用招標公告的形式，針對的是一切潛在的對招標項目感興趣的法人或其他組織，招標人事先不知道投標人的數(shù)量；邀請招標針對已經(jīng)了解的法人或其他組織，而且事先已經(jīng)知道投標者的數(shù)量。（3）競爭的范圍不同。由于公開招標使所有符合條件的法

50、人或其他組織都有機會參加投標，競爭的范圍較廣，競爭性體現(xiàn)得也比較充分，招標人擁有絕對的選擇余地，容易獲得最佳招標效果；邀請招標中投標人的數(shù)目有限，競爭的范圍有限，招標人擁有的選擇余地相對較小，有可能提高中標的合同價，也有可能將某些在技術(shù)上或報價上更有競爭力的承包商漏掉。（4）公開的程度不同。公開招標中，所有的活動都必須嚴格按照預(yù)先指定并為大家所知的程序和標準公開進行，大大減少了作弊的可能；相比而言，邀請招標的公開程度遜色一些，產(chǎn)生不法行為的機會也就多一些。（5）時間和費用不同。由于邀請招標不發(fā)公告，招標文件只送幾家，使整個招投標的時間大大縮短，招標費用也相應(yīng)減少。公開招標的程序比較復(fù)雜，從發(fā)布

51、公告，投標人作出反應(yīng)，評標，到簽訂合同，有許多時間上的要求，要準備許多文件，因而耗時較長，費用也比較高。 由此可見，兩種招標方式各有千秋，從不同的角度比較，會得出不同的結(jié)論。在實際中，各國或國際組織的做法也不盡一致。有的未給出傾向性的意見，而是把自由裁量權(quán)交給了招標人，由招標人根據(jù)項目的特點，自主決定采用公開或邀請方式，只要不違反法律規(guī)定，最大限度地實現(xiàn)了“公開、公平、公正”即可。例如，“歐盟采購指令”規(guī)定，如果采購金額達到法定招標限額，采購單位有權(quán)在公開和邀請招標中自由選擇。實際上，邀請招標在歐盟各國運用得非常廣。世界貿(mào)易組織“政府采購協(xié)議”也對這兩種方式孰優(yōu)孰劣采取了未置可否的態(tài)

52、度。但是，“世行采購指南”卻把國際競爭性招標（公開招標）作為最能充分實現(xiàn)資金的經(jīng)濟和效率要求的方式，要求借款國以此作為最基本的采購方式。只有在國際競爭性招標不是最經(jīng)濟和有效的情況下，才可采用其他方式。 第十一條 國務(wù)院發(fā)展計劃部門確定的國家重點項目和省、自治區(qū)、直轄市人民政府確定的地方重點項目不適宜公開招標的，經(jīng)國務(wù)院發(fā)展計劃部門或省、自治區(qū)、直轄市人民政府批準，可以進行邀請招標。 【釋義】本條實?上規(guī)定的是重點項目必須進行公開招標。 第一，國家重點項目和地方重點項目應(yīng)當進行公開招標。國家重點建設(shè)項目，是指從國家大中型基本建設(shè)項目中確定的對國民經(jīng)濟和社會發(fā)展有重大影響的骨

53、干項目，由國務(wù)院發(fā)展計劃部門商國務(wù)院有關(guān)主管部門確定。地方重點建設(shè)項目，指從地方確定的大中型基本建設(shè)項目中確定的對本地區(qū)經(jīng)濟和社會發(fā)展有重大影響的骨干項目，由省、自治區(qū)、直轄市人民政府確定。由此可以看出，重點建設(shè)項目至少應(yīng)具備兩個標準：一是在投資規(guī)模上達到國家規(guī)定的大型或中型標準；二是在實際作用上對國民經(jīng)濟或本地區(qū)經(jīng)濟和社會發(fā)展有重大影響。這類項目大多屬于基礎(chǔ)設(shè)施、基礎(chǔ)產(chǎn)業(yè)和支柱產(chǎn)業(yè)項目，或是高科技并能帶動行業(yè)技術(shù)進步的項目。為保證對重點建設(shè)項目的管理，保證重點建設(shè)項目的工程質(zhì)量和按期峻工，必須采用公開招標方式。因為公開招標在透明度和競爭性上更具優(yōu)勢，更能體現(xiàn)招投標制度的目的和宗旨。1996年

54、發(fā)布施行的《國家重點建設(shè)項目管理辦法》規(guī)定，國家重點建設(shè)項目主體工程的設(shè)計、施工、監(jiān)理、設(shè)備采購，由建設(shè)項目法人依法公開進行招標，擇優(yōu)選定中標單位。《招標投標法》進一步確認了這項制度。 第二，不適宜公開招標的重點項目，經(jīng)批準可進行邀請招標。在某些特定情況下，如由于項目技術(shù)復(fù)雜或有特殊要求，涉及專利權(quán)保護，受自然資源或環(huán)境限制，新技術(shù)或技術(shù)規(guī)格事先難以確定等原因，可供選擇的具備資格的投標單位數(shù)量有限，實行公開招標不適宜或不可行。在這種情況下，招標人可選用本法第十條規(guī)定的另一種招標方式──邀請招標。邀請招標中投標人的數(shù)目有限，公開性、競爭性都遠遠不及公開招標，容易產(chǎn)生違規(guī)操作和內(nèi)幕交易，

55、如果不進行嚴格的監(jiān)管，會給重點工程建設(shè)帶來不可彌補的損失?？紤]到國家重點項目和地方重點項目分別由國務(wù)院發(fā)展計劃部門和省、自治區(qū)、直轄市人民政府確定，由項目確定部門行使對邀請招標的監(jiān)督權(quán)比較適宜。因此，本條規(guī)定：不適宜公開招標的，經(jīng)國務(wù)院發(fā)展計劃部門或省、自治區(qū)、直轄市人民政府批準，可以進行邀請招標。第十二條 招標人有權(quán)自行選擇招標代理機構(gòu)，委托其辦理招標事宜。任何單位和個人不得以任何方式為招標人指定招標代理機構(gòu)。 招標人具有編制招標文件和組織評標能力的，可以自行辦理招標事宜。任何單位和個人不得強制其委托招標代理機構(gòu)辦理招標事宜。 依法必須進行招標的項目，招標人自行辦理招標事

56、宜的，應(yīng)當向有關(guān)行政監(jiān)督部門備案。 【釋義】本條是關(guān)于委托代理招標和招標人自行招標的規(guī)定。 第一，招標人可委托招標代理機構(gòu)辦理招標事宜。招標代理機構(gòu)是指受招標人委托，代為從事招標組織活動的中介機構(gòu)。我國是從80年代初開始進行招標投標活動的，最初主要是利用世界銀行貸款進行的項目招標。由于一些項目單位對招標投標知之甚少，缺乏專門人才和技能，一批專門從事招標業(yè)務(wù)的機構(gòu)產(chǎn)生了。1984年成立的中國技術(shù)進出口總公司國際招標公司（后改為中技國際招標公司）是我國第一家招標代理機構(gòu)。隨著招標投標事業(yè)的不斷發(fā)展，國際金融組織和外國政府貸款項目招標、進口機電設(shè)備招標、國內(nèi)成套設(shè)備招標等行業(yè)都成立了專職

57、的招標機構(gòu)，在招標投標活動中發(fā)揮了積極的作用。目前全國共有專門從事招標代理業(yè)務(wù)的機構(gòu)數(shù)百家。這些招標代理機構(gòu)擁有專門的人才和豐富的經(jīng)驗，對于那些初次接觸招標、招標項目不多或自身力量缺乏的項目單位來說，具有很大的吸引力。為充分發(fā)揮代理機構(gòu)在招標投標中的作用，促進其健康快速發(fā)展，本條第一款規(guī)定，“招標人有權(quán)自行選擇招標代理機構(gòu)，委托其辦理招標事宜?！表氁獜娬{(diào)的是，“自行選擇”是指招標人在代理機構(gòu)的選擇問題上有絕對的自主權(quán)，不受其他組織或個人的影響、干預(yù)。任何單位和個人以任何方式為招標人指定招標代理機構(gòu)的，招標人有權(quán)拒絕。為此，本款最后一句特別強調(diào)：“任何單位和個人不得以任何方式為招標人指定招標代理

58、機構(gòu)?！? 第二，招標人具有編制招標文件和組織評標能力的，可以自行辦理招標事宜。近些年來，隨著市場主體的不斷成熟和市場規(guī)則的不斷完善，以及招標在節(jié)約資金、保證質(zhì)量方面作用的日益顯現(xiàn)，一些日常大宗物資采購任務(wù)多的大型企業(yè)集團組建了自己的招標機構(gòu)和隊伍，通過招標采購企業(yè)日常生產(chǎn)所需的原材料、設(shè)備等，取得了良好的經(jīng)濟效益?？梢哉f，目前我國招投標事業(yè)中呈現(xiàn)的是代理機構(gòu)組織招標和企業(yè)自行組織招標并存的格局。從這一現(xiàn)實情況出發(fā)，《招標投標法》對企業(yè)自主招標也給予了肯定，并對企業(yè)自主招標的條件進行了限定。即本條第2款所規(guī)定的，“招標人具有編制招標文件和組織評標能力的，可以自行辦理招標事宜。”這里指出

59、了招標人自行辦理招標必須具備的兩個條件，一是有編制招標文件的能力，二是有組織評標的能力。這兩項條件不能滿足，必須委托代理機構(gòu)辦理。之所以這樣規(guī)定，是因為如果讓那些對招標程序不熟悉、自身也不具備招標能力的項目單位組織招標，會影響招標工作的規(guī)范化、程序化，進而影響到招標質(zhì)量和項目的順利實施。另外，也可防止項目單位借自行招標之機，行招標之名而無招標之實。針對現(xiàn)實生活中一些地方和部門對招標投標活動非法干預(yù)，強制招標單位委托招標代理機構(gòu)辦理招標事宜的情況，本款特別強調(diào)：“任何單位和個人不得強制其委托招標代理機構(gòu)辦理招標事宜?！? 第三，依法必須進行招標的項目，招標人自行辦理招標事宜的，應(yīng)向有關(guān)行

60、政監(jiān)督部門備案。“依法必須進行招標的項目”，即《招標投標法》第3條所列的強制招標項目。為確保這類招標項目取得良好的效果，必須嚴把招標人自行招標這道關(guān)口。因此，本條第3款要求，“依法必須進行招標的項目，招標人自行辦理招標事宜的，應(yīng)當向有關(guān)行政監(jiān)督部門備案?！边@條規(guī)定的含義是，在強制招標項目中，如果招標人自行辦理招標事宜，必須向有關(guān)行政監(jiān)督部門備案。行政監(jiān)督部門根據(jù)本條第2款的規(guī)定，對招標人是否具備自行招標的條件進行審查。符合條件的，準許其自行辦理招標事宜；不符合條件的，要求其委托代理機構(gòu)辦理招標事宜。 第十三條 招標代理機構(gòu)是依法設(shè)立、從事招標代理業(yè)務(wù)并提供相關(guān)服務(wù)的社會中介組織。

61、招標代理機構(gòu)應(yīng)當具備下列條件： （一）有從事招標代理業(yè)務(wù)的營業(yè)場所和相應(yīng)資金； （二）有能夠編制招標文件和組織評標的相應(yīng)專業(yè)力量； （三）有符合本法第三十七條第三款規(guī)定條件、可以作為評標委員會成員人選的技術(shù)、經(jīng)濟等方面的專家?guī)臁? 【釋義】本條規(guī)定了招標代理機構(gòu)的性質(zhì)和條件。 隨著招標投標工作在我國的開展，招標代理機構(gòu)發(fā)展很快，數(shù)量呈不斷上升趨勢，發(fā)揮的作用也日漸明顯。但是，由于缺乏法律的規(guī)范和約束，在一些招標代理機構(gòu)中存在性質(zhì)不明確、地位不清楚的問題。有的既充當管理者角色，又充當經(jīng)營者角色。如有的系統(tǒng)下設(shè)了招投標辦公室，作為自收自支的事業(yè)單位，一方面行使行業(yè)管理職能，另一方面

62、又代替業(yè)主從事具體招投標事務(wù)。性?上的五花八門，法律地位的模糊不清，直接影響到招標代理行為的統(tǒng)一化、規(guī)范化，也使各類代理機構(gòu)無法在同一起跑線上公平競爭，違反了市場經(jīng)濟條件下平等競爭的原則。為此，本條第一款明確規(guī)定，招標代理機構(gòu)是依法設(shè)立、從事招標代理業(yè)務(wù)并提供相關(guān)服務(wù)的社會中介組織。正確理解這一規(guī)定，須明確以下幾點： 第一，招標代理機構(gòu)須依法設(shè)立。依法設(shè)立，是任何社會組織成立的形式要件。由于社會組織的性質(zhì)、業(yè)務(wù)經(jīng)營范圍的不同，其成立的程序亦有區(qū)別，但都必須依法成立。依法成立的含義是：機構(gòu)的設(shè)立目的和宗旨要符合國家和社會公共利益的要求；組織機構(gòu)、設(shè)立方式、經(jīng)營范圍、經(jīng)營方式要符合法律的

63、要求；依照法律規(guī)定的審核和登記程序辦理有關(guān)成立手續(xù)。 第二，招標代理機構(gòu)須從事招標代理業(yè)務(wù)并提供相關(guān)服務(wù)。這是招標代理機構(gòu)的實質(zhì)要件。招標代理機構(gòu)的主要業(yè)務(wù)包括：為招標人編制招標文件，審查投標人的資格，按程序組織評標，協(xié)調(diào)招標人與中標人的關(guān)系，監(jiān)督合同的履行，對招標人進行購后服務(wù)等。這些業(yè)務(wù)有的屬于嚴格意義上的招標代理，有的是與招標代理相關(guān)的其他服務(wù)。凡是提供了上述服務(wù)的組織，并經(jīng)依法設(shè)立，均可成為招標代理機構(gòu)。招標代理機構(gòu)可根據(jù)自己提供服務(wù)量的大小，向招標人收取一定的費用。 第三，招標代理機構(gòu)是社會中介組織。這是對招標代理機構(gòu)性質(zhì)的界定。中介組織，是那些本身不從事生產(chǎn)經(jīng)營

64、和商品流通活動，而為專門從事生產(chǎn)經(jīng)營和商品流通活動的市場主體提供各種服務(wù)的組織，如律師事務(wù)所、會計師事務(wù)所、資產(chǎn)評估機構(gòu)、行業(yè)協(xié)會、咨詢機構(gòu)、拍賣行等。市場經(jīng)濟的發(fā)展，離不開市場中介組織。中介組織作為政府、市場、企業(yè)聯(lián)系的紐帶，具有政府行政管理不可替代的作用。發(fā)達的市場中介組織又是市場成熟和市場經(jīng)濟發(fā)達的重要表現(xiàn)。中介組織主要有四大作用：為市場主體提供服務(wù)，溝通市場主體之間的聯(lián)系，為保證市場公平競爭、公正交易進行公證，監(jiān)督市場交易行為。招標代理機構(gòu)是獨立于政府和企業(yè)之外，為市場主體提供招標服務(wù)的專業(yè)機構(gòu)，屬于社會中介組織。在組織招標的過程中，招標代理機構(gòu)不僅要接受招標人和投標人的監(jiān)督，還要接受

65、政府和社會的監(jiān)督，以及執(zhí)業(yè)資質(zhì)考核和職業(yè)道德的約束。同時，招標代理機構(gòu)還是招標人與投標人之間聯(lián)系的橋梁，是政府管理招標人的招標行為的紐帶。因此，招標代理機構(gòu)是典型意義上的社會中介組織。 上述幾項規(guī)定，既可以說是對招標代理機構(gòu)給出的定義，也可以說是招標代理機構(gòu)的通用條件。除此之外，招標代理機構(gòu)還須具備一些特定的條件，這就是本條第2款所規(guī)定的營業(yè)場所和相應(yīng)資金；編制招標文件和組織評標的專業(yè)能力；專家?guī)斓热棗l件。 第一，具有營業(yè)場所和相應(yīng)資金。這是開展業(yè)務(wù)所必須的物質(zhì)條件，也是招標代理機構(gòu)成立的外部條件。營業(yè)場所，是提供代理服務(wù)的固定地點。相應(yīng)資金，是開展代理業(yè)務(wù)所必要的資金。

66、對于具備企業(yè)法人資格的招標代理機構(gòu)而言，《公司法》規(guī)定，科技開發(fā)、咨詢、服務(wù)性有限責任公司的注冊資本不得少于10萬元；《企業(yè)法人登記管理條例施行細則》規(guī)定，咨詢服務(wù)性公司的注冊資金不得少于10萬元。 第二，具有編制招標文件和組織評標的專業(yè)力量。本條從第12條第2款中衍生而來，是否能夠編制招標文件和組織評標，既是衡量招標人能否自行辦理招標事宜的標準，也是招標代理機構(gòu)必須具備的實質(zhì)要件。從整個招標投標程序看，編制招標文件和組織評標是其中最重要的兩個環(huán)節(jié)。招標文件是整個招標過程所遵循的基礎(chǔ)性文件，是投標和評標的依據(jù)，也是合同的重要組成部分。一般情況下，招標人與投標人之間不進行或進行有限的面對面交流，投標人只能根據(jù)招標文件的要求編寫投標文件。因此，招標文件是聯(lián)系、溝通招標人與投標人的橋梁。能否編制出完整、嚴謹?shù)恼袠宋募苯佑绊懙秸袠说馁|(zhì)量，也是招標成敗的關(guān)鍵。組織評標，即組織評標委員會，嚴格按照招標文件所確定的標準和方法，對所有投標文件進行評審和比較，從中確定中標人。能否順利地組織評標，直接影響到招標的效果，也是體現(xiàn)招標公正性的重要保證。因此，編制招標文件和組織評標是招標代理機構(gòu)應(yīng)