連續(xù)或繼續(xù)狀態(tài)違法行為的追責(zé)時效與處罰依據(jù)-——兼談《行政處罰法》及《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》相關(guān)條款的理解適用

《連續(xù)或繼續(xù)狀態(tài)違法行為的追責(zé)時效與處罰依據(jù)-——兼談《行政處罰法》及《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》相關(guān)條款的理解適用》由會員分享，可在線閱讀，更多相關(guān)《連續(xù)或繼續(xù)狀態(tài)違法行為的追責(zé)時效與處罰依據(jù)-——兼談《行政處罰法》及《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》相關(guān)條款的理解適用（6頁珍藏版）》請在裝配圖網(wǎng)上搜索。

1、連續(xù)或繼續(xù)狀態(tài)違法行為的追責(zé)時效與處罰依據(jù)一一兼談《行政處罰法》及 《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》相關(guān)條款的理解與適用 蔣馥蔚黃錢卓爾特 “近年來，各地、各級政府在防違、控違、拆違等規(guī)劃管理及綜合執(zhí)法工作 中愈發(fā)呈現(xiàn)高壓態(tài)勢，行政機(jī)關(guān)在查處違法建設(shè)行為過程中存在相對普遍的 從嚴(yán)、從重傾向，同時，部分行政執(zhí)法人員或司法審判人員對規(guī)劃及處罰相 關(guān)法律、法規(guī)或規(guī)范性文件規(guī)定的原則與程序存在理解和適用上的偏差，導(dǎo) 致對違法建設(shè)行為的追責(zé)時效、認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)、法律適用、處罰尺度等難點、熱 點問題存在較大爭議?！? 本文共6047字，預(yù)計閱讀需要15分鐘 案情簡介 筆者團(tuán)隊近期承辦某違法建設(shè)行政處罰案：委托

2、人于1990年代開發(fā)建設(shè)某商 業(yè)綜合樓，總建筑面積1萬余平米。2001年，當(dāng)?shù)匾?guī)劃部門在竣工驗收檢查 過程中發(fā)現(xiàn)，涉案建筑存在疑似違反規(guī)劃設(shè)計條件中相關(guān)經(jīng)濟(jì)技術(shù)指標(biāo)的情 況，但因涉嫌違法的情節(jié)相對輕微，且依據(jù)當(dāng)時適用的法律、法規(guī)或規(guī)范性 文件缺乏明確的處罰依據(jù)，故規(guī)劃部門最終在《建設(shè)工程竣工驗收單》上簽 字確認(rèn)同意竣工驗收，并經(jīng)建設(shè)行政機(jī)關(guān)備案后交付使用。2021年，當(dāng)?shù)貓?zhí) 法局連同資規(guī)局等相關(guān)部門對這起二十年前的違法建設(shè)行為重新啟動了行政 處罰調(diào)查程序，并擬依據(jù)現(xiàn)行《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》等規(guī)定做出處罰決定。 近年來，各地、各級政府在防違、控違、拆違等規(guī)劃管理及綜合執(zhí)法工作中 愈發(fā)呈

3、現(xiàn)高壓態(tài)勢，行政機(jī)關(guān)在查處違法建設(shè)行為過程中存在相對普遍的從 嚴(yán)、從重傾向，同時，部分行政執(zhí)法人員或司法審判人員對規(guī)劃及處罰相關(guān) 法律、法規(guī)或規(guī)范性文件規(guī)定的原則與程序存在理解和適用上的偏差，導(dǎo)致 對違法建設(shè)行為的追責(zé)時效、認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)、法律適用、處罰尺度等難點、熱點 問題存在較大爭議。 以本案為例，涉案建設(shè)行為完成于2001年，當(dāng)時適用的是1990年4月1日 施行的《城市規(guī)劃法》，該法于2008年1月1日被新頒布的《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》 廢止。問題在于，若根據(jù)現(xiàn)行法律、法規(guī)或規(guī)范性文件，涉案建設(shè)行為確系 違法，那么在涉案工程竣工驗收二十年后的今天應(yīng)否予以行政處罰；若仍應(yīng) 處罰，那么處罰

4、的法律依據(jù)應(yīng)適用新法還是建設(shè)行為發(fā)生時的舊法。 01 連續(xù)或繼續(xù)狀態(tài)違法行為的追責(zé)時效該問題最早可追溯至原住房城鄉(xiāng)建設(shè)部《關(guān)于違反規(guī)劃許可、工程建設(shè)強(qiáng)制 性標(biāo)準(zhǔn)建設(shè)、設(shè)計違法行為追訴時效有關(guān)問題的請示》（建法函［2011］316號）， 該請示列舉的第二種意見為“違反規(guī)劃許可、工程建設(shè)強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行建設(shè)、 設(shè)計、施工，其行為有繼續(xù)狀態(tài)，應(yīng)當(dāng)自糾正違法行為之日起計算行政處罰 追訴時效"，后全國人大法工委《對關(guān)于違反規(guī)劃許可、工程建設(shè)強(qiáng)制性標(biāo) 準(zhǔn)建設(shè)、設(shè)計違法行為追訴時效有關(guān)問題的意見》（法工辦發(fā)［2012120號） 批準(zhǔn)同意了上述意見?！缎姓幜P法》與該意見一致，并將違法建設(shè)領(lǐng)域

5、的 “繼續(xù)”狀態(tài)擴(kuò)展為整個行政處罰領(lǐng)域的“連續(xù)或繼續(xù)狀態(tài)"。2021年7月 15日，新修訂的《行政處罰法》正式施行，該法第三十六條與2017年修正的 《行政處罰法》第二十九條相比，除增加了特定情形下五年追責(zé)時效的規(guī)定 外，其他內(nèi)容未做變化：“違法行為在二年內(nèi)未被發(fā)現(xiàn)的，不再給予行政處 罰；涉及公民生命健康安全、金融安全且有危害后果的，上述期限延長至五 年。法律另有規(guī)定的除外。前款規(guī)定的期限，從違法行為發(fā)生之日起計算； 違法行為有連續(xù)或者繼續(xù)狀態(tài)的，從行為終了之日起計算。" 連續(xù)或繼續(xù)狀態(tài)的違法行為，應(yīng)指在連續(xù)或繼續(xù)狀態(tài)從開始到結(jié)束均違反法 律或相關(guān)規(guī)定。若依照舊法不違法，或者

6、依照舊法沒有明確的處罰依據(jù)，但 是依照新法屬于違法行為且應(yīng)予以處罰，如2008年《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第六十四 條修改完善前，《城市規(guī)劃法》是以“嚴(yán)重影響城市規(guī)劃"為判斷標(biāo)準(zhǔn)并進(jìn) 行相應(yīng)的處罰，而《城市規(guī)劃法》并未明確規(guī)定何為嚴(yán)重影響城市規(guī)劃的情 形；即使根據(jù)《最高人民法院行政審判庭關(guān)于對〈中華人民共和國城市規(guī)劃法〉 第四十條如何適用的答復(fù)》（［1995］法行字第15號）繼而適用《城市規(guī)劃法》 第三十五條，涉案違法行為也不屬于該規(guī)定中“占用道路、廣場、綠地、高 壓供電走廊和壓占地下管線進(jìn)行建設(shè)”的情形，亦不屬于該省建設(shè)廳針對此 問題專門發(fā)布的復(fù)函所規(guī)定的九種情形。根據(jù)法無授權(quán)即禁止的基

7、本原則以 及嚴(yán)格限制類推解釋的行政法公法特性，在當(dāng)年當(dāng)然不能予以行政處罰，這 種情況自然也不屬于連續(xù)或者繼續(xù)狀態(tài)的違法行為，現(xiàn)在同樣不能處罰。 《行政處罰法》第三十六條關(guān)于連續(xù)或繼續(xù)狀態(tài)違法行為的規(guī)定針對的是二 年追責(zé)時效的起算點問題，而根據(jù)該條第一款，違法行為在二年內(nèi)未被發(fā)現(xiàn) 的不再給予行政處罰。那么反之，若違法行為在二年內(nèi)已被發(fā)現(xiàn)，但行政機(jī) 關(guān)在此應(yīng)予處罰而未予處罰，如本案行政機(jī)關(guān)對涉嫌違法建設(shè)行為發(fā)現(xiàn)了二 十年，現(xiàn)在是否還應(yīng)處罰，若做出處罰決定，其效力是否存在問題。從處罰 期限角度，現(xiàn)行《行政處罰法》第六十條規(guī)定的期限為自立案之日起九十日 內(nèi)，但法律并未明確規(guī)定超期處罰

8、的法律后果；從追責(zé)時效角度，法律亦未 設(shè)置行政處罰的最長時效制度；從行政程序角度，2018年的《最高人民法院 關(guān)于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》將“處理期限輕微違法" 作為“程序輕微違法”的情形之一，但是對于類似本案這種嚴(yán)重超期的情形, 顯然不能僅將其認(rèn)定為程序輕微違法；從司法實踐角度，也的確存在因超期 處罰而被判決確認(rèn)違法甚至直接撤銷處罰決定的判例。筆者認(rèn)為，雖然行政 法強(qiáng)調(diào)秩序價值，但行政處罰權(quán)不得濫用，對于發(fā)現(xiàn)違法行為后嚴(yán)重超期的 處罰決定，不但嚴(yán)重違反法定程序，也違反了行政效率原則，更會因過于損害相對人的利益而不符合比例原則的基本要求。這一問題筆者將在下文信賴

9、 利益保護(hù)部分進(jìn)行進(jìn)一步探討。 02 連續(xù)或繼續(xù)狀態(tài)違法行為的處罰依據(jù) 關(guān)于《行政處罰法》第三十六條究竟僅針對追責(zé)時效制度，還是同時也涉及 法的溯及力即法的適用問題，目前因欠缺明確規(guī)定而在實務(wù)中存在較大爭議。 本案中，因筆者團(tuán)隊在申辯意見及政府約談會中一再強(qiáng)調(diào)法律適用問題，當(dāng) 地資規(guī)局在其應(yīng)執(zhí)法局要求而出具的函件中明確表示，其認(rèn)定違法適用的是 《城市規(guī)劃法》，而執(zhí)法局在其行政處罰事先告知書中卻表明其擬處罰的依 據(jù)是《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》，即認(rèn)定違法的依據(jù)與行政處罰的依據(jù)分別適用了舊法 和新法，定性與定量自相矛盾（綜合執(zhí)法背景下資規(guī)局或其他行政管理部門 對違法建設(shè)行為的認(rèn)定意見或鑒

10、定意見是否具有可訴性，相關(guān)意見究竟是具 有獨立于執(zhí)法局的外部法律效力，還是僅作為處罰權(quán)分解及綜合執(zhí)法改革背 景下的內(nèi)部行為即行政處罰的證據(jù)，實務(wù)界同樣存在爭議，相關(guān)問題將另行 撰文討論）。筆者認(rèn)為，在法律規(guī)則缺失的情況下，可合理利用法的另一重 要要素即法律原則來進(jìn)行理解和權(quán)衡。 1.法不溯及既往原則 上述問題并非《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》施行后出現(xiàn)的新問題，實際上，1990年《城市 規(guī)劃法》廢止1984年《城市規(guī)劃條例》時也遇到過同樣情況。原建設(shè)部《關(guān) 于〈城市規(guī)劃法〉的法律溯及力問題的通知》（建法［199H99號）對此予以明 確：“《中華人民共和國城市規(guī)劃法》正式實施后，一些地方的城市

11、規(guī)劃行 政主管部門不斷給我部來電或來函，詢問在該法實施前發(fā)生的違法行為，在 該法實施后發(fā)現(xiàn)并需作出處理，應(yīng)當(dāng)適用于《中華人民共和國城市規(guī)劃法》 還是適用于《中華人民共和國城市規(guī)劃條例》。為此，我部于一九九0年十 一月八日就該法的法律溯及力問題以（90）建法字第5 7 7號文向全國人 大常委會請示，提出'按照法律一般不溯及既往的原則，在該法實施后處理 該法實施前發(fā)生的違法案件，還是應(yīng)當(dāng)適用于《中華人民共和國城市規(guī)劃條 例》，而不應(yīng)適用于《中華人民共和國城市規(guī)劃法》'。一九九0年十二月 十一日全國人大常委會辦公廳以常辦（ 1 9 9 0 ）秘字第0 9 3號函復(fù)：'關(guān) 于城市規(guī)劃

12、法的法律溯及力問題，同意你部的意見。'請按此辦理。" 參照上述規(guī)定，2008年《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》廢止《城市規(guī)劃法》，在此前建成的 違法建筑，到了 2008年《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》頒布后才發(fā)現(xiàn)并需查處的，也應(yīng)適用 原《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》。廣東高院、浙江紹興中院等地判例均采上述觀點，即追 責(zé)時效與溯及力是兩個問題，《行政處罰法》第三十六條僅僅針對時效制度, 并未延伸至法的溯及力即法的適用問題，雖然根據(jù)《行政處罰法》第三十六 條之規(guī)定，具有連續(xù)或者繼續(xù)狀態(tài)的違法行為不受兩年時效限制，發(fā)現(xiàn)后才 開始起算兩年時效并在此期間內(nèi)予以查處，但處罰所適用的法律仍應(yīng)為建設(shè) 行為發(fā)生時的舊法。 2 .從舊兼從輕原

13、則 2021年新修訂的《行政處罰法》首次明確規(guī)定了從舊兼從輕原則，該法第三 十七條規(guī)定，“實施行政處罰，適用違法行為發(fā)生時的法律、法規(guī)、規(guī)章的 規(guī)定。但是，作出行政處罰決定時，法律、法規(guī)、規(guī)章已被修改或者廢止， 且新的規(guī)定處罰較輕或者不認(rèn)為是違法的，適用新的規(guī)定。"此前，行政處 罰領(lǐng)域適用該原則的依據(jù)一般為《立法法》第九十三條規(guī)定的“法律、行政 法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章不溯及既往，但為了更好地 保護(hù)公民、法人和其他組織的權(quán)利和利益而作的特別規(guī)定除外”，以及最高 人民法院《關(guān)于審理行政案件適用法律規(guī)范問題的座談會紀(jì)要》（法：2004]96 號）第三條規(guī)定的“根

14、據(jù)行政審判中的普遍認(rèn)識和做法，行政相對人的行為 發(fā)生在新法施行以前，具體行政行為作出在新法施行以后，人民法院審查具 體行政行為的合法性時，實體問題適用舊法規(guī)定，程序問題適用新法規(guī)定， 但下列情形除外：（一）法律、法規(guī)或規(guī)章另有規(guī)定的；（二）適用新法對 保護(hù)行政相對人的合法權(quán)益更為有利的；（三）按照具體行政行為的性質(zhì)應(yīng) 當(dāng)適用新法的實體規(guī)定的"O 相較而言，無論是行政處罰的適用條件，還是行政處罰的具體措施，作為新 法的《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》都重于作為舊法的《城市規(guī)劃法》。涉案建設(shè)行為完成 于二十年前，違法建筑只是作為建設(shè)行為的結(jié)果狀態(tài)一直持續(xù)至新法頒布后， 即便認(rèn)為其屬于《行政處罰法》

15、規(guī)定的具有連續(xù)或繼續(xù)狀態(tài)的違法行為，也 應(yīng)歸屬于狀態(tài)性繼續(xù)行為，而非割裂且彼此相互獨立的連續(xù)行為，對于本案 這類橫跨新舊法的繼續(xù)違法狀態(tài)且新法比舊法規(guī)定的處罰明顯較重的情形， 若適用新法進(jìn)行處罰，必然違反從舊兼從輕的基本原則。 2018年7月23 0,最高人民法院第一巡回法庭關(guān)于行政審判法律適用若干問 題的會議紀(jì)要第25條針對上述問題指出：“行政機(jī)關(guān)作出行政處罰決定，實 體處理應(yīng)當(dāng)適用違法行為發(fā)生時有效的法律。但是，新法的規(guī)定更有利于被 處罰人的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)從舊兼從輕的原則，適用新法規(guī)定。違法行為處于持續(xù) 狀態(tài)的，應(yīng)當(dāng)適用違法行為終了時有效的法律。違法建筑屬于違法行為持續(xù) 狀態(tài)

16、，應(yīng)當(dāng)適用作出行政處罰時有效的《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》。"但是，2021年7 月1日出版的全國人大憲法和法律委員會副主任委員、原最高人民法院黨組 副書記、副院長、審委會委員江必新大法官主編的《行政處罰法條文精釋與 實例精解》卻存在如下解讀：“我們認(rèn)為繼續(xù)行為橫跨新舊法的應(yīng)當(dāng)適用新 法的規(guī)定，但是新法規(guī)定比舊法規(guī)定的處罰較重時應(yīng)酌情考慮舊法。而對于 連續(xù)行為，我們認(rèn)為可以割裂來看。因為每個連續(xù)行為都是一個獨立的違法 行為，因此發(fā)生在舊法階段的連續(xù)行為應(yīng)適用舊法的規(guī)定，而發(fā)生在新法階 段的連續(xù)行為應(yīng)適用新法的規(guī)定。綜上，我們認(rèn)為，在適用的過程中應(yīng)像刑 法規(guī)定那樣考慮行為的類型?！? 實際上，

17、連續(xù)行為基于其各部分行為的相對獨立性，根據(jù)新舊法施行的時間 節(jié)點予以分段適用法律并無多少爭議；而對于本案所涉的繼續(xù)行為，其從形 式上講，仍屬一個整體行為；從內(nèi)容上看，《行政處罰法》是將行為的結(jié)果 （消極意義）與積極意義的行為一并視為廣義行為進(jìn)行綜合考量。若不區(qū)分行為的積極與消極意義而一概適用新法，那么用新法規(guī)制其施行前實施的積 極狀態(tài)行為涉嫌違反法不溯及既往原則；若參照連續(xù)行為的處理方式，對雖 呈現(xiàn)繼續(xù)狀態(tài)但仍屬一個整體的行為分段適用法律，則涉嫌違反一事不再罰 原則。筆者認(rèn)為，在新法明顯重于舊法的情況下，從有利于相對人的行政視 角出發(fā)，應(yīng)堅持從舊兼從輕的基本原則，即原則上適用行

18、為（積極意義）發(fā) 生時的舊法，若新法比舊法規(guī)定較輕的，才適用新法。 03 信賴?yán)姹Ｗo(hù) 作為行政法的又一項重要原則，信賴?yán)姹Ｗo(hù)從行政主體誠實信用及行政效 率等角度出發(fā)，強(qiáng)調(diào)存在信賴基礎(chǔ)的情況下，對抽象行政行為禁止溯及既往, 對具體行政行為要求穩(wěn)定性，甚至在一定程度上起到弱化法律優(yōu)先原則的效 果。 前述最高院一巡2018年會議紀(jì)要及相關(guān)判例存在一個基本的適用前提，即違 法建設(shè)行為是在新法頒布后才被行政機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)，這與本案存在本質(zhì)區(qū)別。涉 案建筑涉嫌違法的事實并非2021年才被行政機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)，而是早在2001年竣 工驗收過程中即已發(fā)現(xiàn)。根據(jù)竣工驗收時適用的建設(shè)部《房屋建筑工程和

19、市 政基礎(chǔ)設(shè)施工程竣工驗收暫行規(guī)定》（建建〔2000） 142號）第五條規(guī)定“工 程符合下列要求方可進(jìn)行竣工驗收……（九）城鄉(xiāng)規(guī)劃行政主管部門對工程 是否符合規(guī)劃設(shè)計要求進(jìn)行檢查，并出具認(rèn)可文件”;又《房屋建筑工程和 市政基礎(chǔ)設(shè)施工程竣工驗收備案管理暫行辦法》（建設(shè)部令第78號）第五條 規(guī)定“建設(shè)單位辦理工程竣工驗收備案應(yīng)當(dāng)提交下列文件……（三）法律、 行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)由規(guī)劃、公安消防、環(huán)保等部門出具的認(rèn)可文件或者準(zhǔn)許 使用文件”;又《房屋建筑工程和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程竣工驗收備案表》（建 辦建〔2000） 18號）第6條規(guī)定“規(guī)劃、公安消防、環(huán)保等部門出具的認(rèn)可 文件或者使用文

20、件”,城鄉(xiāng)規(guī)劃行政主管部門對工程是否符合規(guī)劃設(shè)計要求 進(jìn)行檢查是其法定義務(wù)，更是工程是否通過竣工驗收的必要條件。規(guī)劃部門 經(jīng)過檢查，在當(dāng)年的確發(fā)現(xiàn)了存在疑似違法情形，只是因欠缺明確的處罰依 據(jù)，所以未予處罰。規(guī)劃部門在建設(shè)工程竣工驗收單中簽字確認(rèn)同意竣工驗 收，結(jié)合當(dāng)事人對涉案建筑長達(dá)二十年的利用，不但對城市規(guī)劃并未造成現(xiàn) 實性影響，而且無論行政相對人還是相關(guān)承租人甚至社會公眾早已對涉案建 筑的合法性產(chǎn)生了合理信賴，該信賴?yán)鎽?yīng)當(dāng)受到法律保護(hù)，涉案建筑不應(yīng) 再認(rèn)定為違法建筑。 對此，江必新大法官在其《行政處罰法條文精釋與實例精解》一書中指出： “法院在審查有關(guān)起算時點的案件中，要注意全面審查有關(guān)證據(jù)，若審查發(fā) 現(xiàn)確實屬于行政機(jī)關(guān)早已得知行政相對人違法而怠于履職導(dǎo)致超過法定期 限，若不是涉及重大公共利益，在裁判時就應(yīng)當(dāng)回歸設(shè)立時效制度的本意”， 而最高人民法院（2019）最高法行申4750號、（2020）最高法行申1214號 $牛囂云捋依駕骯芯蠢事盤兢*爾特律