電大法學(xué)畢業(yè)論文

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1、重慶大學(xué)本科學(xué)生畢業(yè)設(shè)計(jì)（論文） 中國(guó)法學(xué)教育中的判例教學(xué)方法：現(xiàn)狀、問(wèn)題與出路 學(xué) 生：趙杰舟 學(xué) 號(hào)：20071778 指導(dǎo)教師：苗文龍 專 業(yè)：法 學(xué) 重慶大學(xué)法學(xué)院 二O一一年六月 Graduation Design(Thesis) of Chongqing University THE CASE METHOD OF INSTRUCTION IN CHINA: STATUS IN QUO, PROBLEMS AND SOLUTIONS Undergraduate: ZHAO

2、 JIEZHOU Supervisor: Prof. MIAO WENLONG Major: LAW LAW SCHOOL Chongqing University June 2011 重慶大學(xué)本科學(xué)生畢業(yè)設(shè)計(jì)（論文） 中文摘要 摘 要 眾所周知，在中國(guó)的法學(xué)教育中，判例教學(xué)方法已經(jīng)被廣泛應(yīng)用于教學(xué)活動(dòng)當(dāng)中，并且其在法學(xué)教育中也起到了舉足輕重的作用，這種方法可以很好的使理論與實(shí)際、課堂和現(xiàn)實(shí)相結(jié)合，有利于學(xué)生和老師的互動(dòng)交流，也對(duì)學(xué)生

3、的發(fā)散思維有很大幫助，畢竟法學(xué)傳統(tǒng)教育的邏輯性是很強(qiáng)但是卻少了些對(duì)經(jīng)驗(yàn)事物的關(guān)照，這和實(shí)際中對(duì)法律從業(yè)人員的要求是不合的，所以判例教學(xué)方法是很重要的一種法學(xué)教育方法。但是，由于中國(guó)的特殊國(guó)情以及中國(guó)所采用的大陸法系的法學(xué)體系，使得判例教學(xué)方法在實(shí)踐當(dāng)中遇到了很多問(wèn)題，并且學(xué)生的反應(yīng)和效果也不是很好，可謂收效甚微。 法學(xué)是一門應(yīng)用性很強(qiáng)的綜合學(xué)科。法學(xué)教育的根本目的之一，在于提高學(xué)生應(yīng)用法律知識(shí)解決實(shí)際問(wèn)題的能力，案例教學(xué)法對(duì)實(shí)現(xiàn)這一目的有不可替代的作用。我國(guó)不少專家學(xué)者強(qiáng)調(diào)在高校法學(xué)教學(xué)中采用案例教學(xué)法，對(duì)課堂教學(xué)方法的改革已成為共識(shí)，文章就對(duì)案例教學(xué)的有關(guān)問(wèn)題作簡(jiǎn)要的分析，并與之交流。

4、中國(guó)法學(xué)教育中的判例教學(xué)法的現(xiàn)狀如上所述，存在的問(wèn)題卻不只這些，包括判例的釋義的不準(zhǔn)確性導(dǎo)致在教學(xué)實(shí)踐中所運(yùn)用的判例并不是真正的案例，用以荒唐的案例，在基于解釋法律條文，最終導(dǎo)致又一個(gè)荒唐的判決結(jié)果的產(chǎn)生，而這些問(wèn)題的根源就在于，中國(guó)法學(xué)無(wú)論是在司法實(shí)踐還是在教學(xué)中，所引用的判例很多是編造的，而編造的判例則失去了判例的本來(lái)意義。 所以，文章旨在通過(guò)分析上述問(wèn)題，找出原因，并根據(jù)實(shí)際情況和法學(xué)理性邏輯，以找到法學(xué)教育中，判例教學(xué)法的出路——即讓判例成為真正的判例，以彰顯出判例的本來(lái)意義。 關(guān)鍵詞：法學(xué)，判例教學(xué)，制度約束，邏輯推理 IV 重慶大學(xué)本科學(xué)生畢業(yè)設(shè)計(jì)（論文）

5、 ABSTRACT ABSTRACT As we all know, in Chinese law education, case method has been widely used in law teaching activity, and also played a significant role in law education, this approach can be very good to theory and practice, clas

6、sroom and realities Combination will help students and teachers interact more conveniently, and improving divergent thinking of students does much help, after all, the logic of traditional law education is very strong but divergent thinking is very weak which promised, what this is and practice of l

7、egal practitioners The requirements are incompatible, so the case method is very important to a law education methods. However, due to Chinese specific national conditions and the law system——civil law used in China, making the case method in practice, who has many problems encountered, and the stud

8、ents’ response and effect are not very good, which can be said to have little effect. Law is a high applied integrated subject. One of the fundamental purpose of law education is to improve the students’ application law knowledge to solve practical problems, case method for achieving this goal have

9、 an irreplaceable role. Many experts and scholars of the College of Law emphasize in the use of case method, and the classroom teaching methods must reform which has become a consensus, and this article has a brief analysis and communication of relevant issues on the case method. The status in law

10、education in China of teaching in the case method is mentioned above, but is not only these problems above, which also includes inaccuracies in the interpretation of law case in the teaching practice, which is used in is not really case, and using the case for the absurd, then basing on interpretati

11、on of the provisions of the law, which results in an absurd verdict. The root of the emergence of causes for these problems is that the Chinese judicial practice of law either in teaching or in the case cited are fabricated, which has lose the original meaning of the case. Therefore, this article a

12、ims at analyzing the problem, which identifies the causes, the actual situation and the legal rational logic to find the solution of the case method in law education —— that is to make the case become the real precedent case so that to highlighting the case’ original significance. Key words： la

13、w, case methods ,institutional constraints, logical reasoning 重慶大學(xué)本科學(xué)生畢業(yè)設(shè)計(jì)（論文） 目錄 目 錄 中文摘要 Ⅰ ABSTRACT Ⅱ 1 緒論 23 2 正文 24 2.1 國(guó)內(nèi)的案例研究 27 2.2 什么是判例

14、 30 2.3 中國(guó)判例教學(xué)之癥結(jié) 32 2.4 出路 33 3 結(jié)論 35 參考文獻(xiàn) 36 重慶大學(xué)本科學(xué)生畢業(yè)設(shè)計(jì)（論文）

15、 1 緒論 - 24 - 1 緒論 判例教學(xué)方法是起源于美國(guó)法學(xué)院的一種教學(xué)方法，至今已經(jīng)在很多國(guó)家的法學(xué)教育中獲得了運(yùn)用并取得了良好的效果。中國(guó)法學(xué)教育界自不例外。然而，在中國(guó)法學(xué)院進(jìn)行判例教學(xué)時(shí)存在一些問(wèn)題，這與中國(guó)法律體系的根本特征具有密切的關(guān)聯(lián)。如何在目前是法律制度下，改進(jìn)判例教學(xué)方法，使其能夠更加適應(yīng)中國(guó)的

16、實(shí)際，是本課題研究的重要內(nèi)容。本課題難度適中，有利于訓(xùn)練學(xué)生思考問(wèn)題、查找文獻(xiàn)和運(yùn)用文獻(xiàn)等多方面的能力。 美國(guó)法學(xué)院校主要采取判例教學(xué)法，又稱哈佛教學(xué)法。它是運(yùn)用具體案件分析基本的法律概念和原則，將法律專業(yè)理論與律師辦案實(shí)際相結(jié)合的教學(xué)方法。判例教學(xué)法的基本方式是問(wèn)答式或討論式。教師上課不是采用課堂講授的方法，一般不講序言、概論、定義之類抽象的東西。一上課就開(kāi)門見(jiàn)山地組織、引導(dǎo)學(xué)生分析案例，提出問(wèn)題和學(xué)生共同討論。課堂上不僅教師可以提問(wèn)這生，也允許學(xué)生提問(wèn)老師，允許學(xué)生打斷老師講述，進(jìn)行爭(zhēng)論。這種問(wèn)答式教學(xué)也稱為蘇格拉底式教學(xué)法。其目標(biāo)就是訓(xùn)練學(xué)生的職業(yè)技巧和技能，促進(jìn)學(xué)生積極思維、個(gè)人鉆研

17、、獨(dú)立思考，發(fā)揮學(xué)習(xí)的積極性，掌握廣泛的法律知識(shí)和規(guī)則。 但是，美國(guó)、英國(guó)等國(guó)家之所以能將判例教學(xué)方法應(yīng)用的好，還是有客觀原因的，那就是因?yàn)樗麄兯捎玫挠⒚婪ㄏ档姆审w系，這種法律體系本身就重視案例和判例在司法實(shí)踐中的作用，所以自然在學(xué)生學(xué)習(xí)過(guò)程中也會(huì)自然的接受判例的熏陶；可是，中國(guó)的情況卻不是這樣的，要找到一個(gè)適合中國(guó)國(guó)情的判例教學(xué)方法，不能照搬西方的一套方法體系，也不能對(duì)這種方法棄之不用。 本文就是要針對(duì)這一目的，在客觀全面分析中國(guó)法學(xué)教育判例教學(xué)方法中存在的問(wèn)題的基礎(chǔ)上，綜合國(guó)內(nèi)國(guó)外在判例教學(xué)方法中的各種研究成果和經(jīng)驗(yàn)，找出一條中國(guó)法學(xué)教育判例教學(xué)方法的出路。 在本文中，我將首先描

18、述中國(guó)的案例教學(xué)現(xiàn)狀，然后指出英美法系判例教學(xué)中公認(rèn)的判例選取標(biāo)準(zhǔn)以及英美法系的判例教學(xué)原理，對(duì)中國(guó)的案例教學(xué)進(jìn)行評(píng)判，以得出有益的經(jīng)驗(yàn)，為中國(guó)的案例教學(xué)法的進(jìn)一步發(fā)展提供一些智識(shí)的基礎(chǔ)。 重慶大學(xué)本科學(xué)生畢業(yè)設(shè)計(jì)（論文） 2 正文 “判例教學(xué)法”是19世紀(jì)下半葉時(shí)時(shí)任哈佛法學(xué)院院長(zhǎng)的蘭德?tīng)栭_(kāi)創(chuàng)的一種法學(xué)專業(yè)教學(xué)方法，該方法在教學(xué)過(guò)程中以法院的真實(shí)判例為講授內(nèi)容，培養(yǎng)學(xué)生的自主分析案件的能力。 美國(guó)的法學(xué)教育教科書被稱為“判例匯編”，其內(nèi)容有

19、各種各樣的判例和對(duì)判例所做的注釋、所提的問(wèn)題、所附的文章、所列的參考文獻(xiàn)等，教學(xué)與考試主要是針對(duì)判例所進(jìn)行的討論、辯論、分析、評(píng)價(jià)。課程設(shè)置和課堂教學(xué)都強(qiáng)烈地表現(xiàn)為通過(guò)研究判例來(lái)掌握法理與法條，通過(guò)研究判例培養(yǎng)學(xué)生像法官、檢察官、律師那樣去思考問(wèn)題、分析問(wèn)題、處理問(wèn)題，其考試的目的、方式、內(nèi)容也是在判定考生是否分階段地具備法律職業(yè)所必需的學(xué)識(shí)和綜合應(yīng)用能力。 在中國(guó)接受過(guò)法學(xué)院刑法訓(xùn)練的幾乎所有人，大抵都知道這樣的一個(gè)案例。一個(gè)男子對(duì)妻子不滿，想要?dú)⑺榔拮?，于是他?lái)到了藥店，買了砒霜，回家后一時(shí)沒(méi)有找到機(jī)會(huì)。有一天機(jī)會(huì)終于來(lái)了，他把買來(lái)的砒霜下進(jìn)了妻子的水杯里。但很不巧合的是，他買的砒霜的包

20、裝和他家的一包白糖包裝是一樣的，加之白糖和砒霜在外觀上很是相像——他給妻子的水杯倒進(jìn)去的并非砒霜，而是白糖。因此，結(jié)果可想而知，萬(wàn)事大吉，沒(méi)有任何危害后果。這就是在法學(xué)案例教學(xué)中的經(jīng)典案例——稱之為“白糖殺人案”。講解至此，刑法老師會(huì)問(wèn)學(xué)生，在這個(gè)案例中，這個(gè)意圖殺死妻子但工具選擇錯(cuò)誤的男子是否構(gòu)成犯罪？他的犯罪構(gòu)成了什么形態(tài)？另外還有一個(gè)著名的案例，家住成都新都區(qū)的李某暗戀鄰居劉某。他趁劉某丈夫不在，潛入劉某家院落內(nèi)，然后爬上一棵樹(shù)窺探劉某在家的一舉一動(dòng)。李某在樹(shù)上艱難度過(guò)4個(gè)多小時(shí)后，意外遇到閃電雷雨。劉某察覺(jué)到李某的行為并報(bào)警。近日，新都法院以強(qiáng)奸罪，判處李某有期徒刑1年，并處緩刑1年。

21、這就是在法學(xué)界被稱之為的——“成都上樹(shù)強(qiáng)奸案”。同樣的，刑法老師會(huì)分析這個(gè)事件的犯罪構(gòu)成，并詢問(wèn)學(xué)生，這個(gè)事件的犯罪主體、客體、主觀方面和客觀方面分別是什么？它的犯罪形態(tài)是什么？但是最重要的一個(gè)問(wèn)題，刑法老師會(huì)問(wèn)，該男子在這件案件中的行為是否構(gòu)成強(qiáng)奸罪？ 在這里，我并不想追問(wèn)刑法理論中如何界定犯罪，如何界定犯罪未遂，如何界定工具錯(cuò)誤。我想問(wèn)的是，這樣的例子是真實(shí)的司法判例還是虛構(gòu)的案例？如果是真實(shí)的司法判例，它是如何成為一個(gè)司法判例的，也即是說(shuō)，它是如何走進(jìn)司法程序并被司法機(jī)關(guān)當(dāng)作司法案例來(lái)處理的。司法程序，一般意義上的程序，泛指人們從事一定活動(dòng)所經(jīng)過(guò)的方式、方法、順序、步驟等的總稱。程序有

22、法律程序與非法律程序之分，前者又根據(jù)適用的范圍、對(duì)象不同，有選舉程序、立法程序、司法程序與行政程序等之分，分別適用于選舉活動(dòng)、立法活動(dòng)、司法活動(dòng)以及行政活動(dòng)。司法程序，又稱訴訟程序，是指司法權(quán)行使時(shí)所必須遵循的法定的方式、方法、順序及步驟等的總稱，包括起訴程序、審判程序等不同的內(nèi)容。司法程序是司法權(quán)的構(gòu)成要素之一。 司法權(quán)得之于天賦人權(quán)，以憲法為根本的基礎(chǔ)來(lái)源，這是為了保證每一個(gè)公民所應(yīng)享有的司法公正，司法公正包括兩個(gè)方面的內(nèi)容，一個(gè)是實(shí)體公正，一個(gè)是程序公正。司法公正不僅要求實(shí)體公正，而且要求司法程序公正，即嚴(yán)格遵照正當(dāng)法律程序進(jìn)行訴訟，尊重和保障當(dāng)事人和其他訴訟參與人的合法權(quán)益。但長(zhǎng)期以

23、來(lái)重實(shí)體輕程序的觀念使我們常常忽視程序公正的問(wèn)題，特別是在民事訴訟和刑事訴訟中，長(zhǎng)期以來(lái)一直存在著重實(shí)體輕程序的現(xiàn)象，片面認(rèn)為只要實(shí)體處理正確，程序上有點(diǎn)問(wèn)題無(wú)所謂，常常出現(xiàn)侵犯當(dāng)事人訴訟權(quán)利的事情，不按法定程序辦案，損害當(dāng)事人合法權(quán)益，有些程序問(wèn)題甚至嚴(yán)重影響了當(dāng)事人實(shí)體權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。這要求我們必須重視司法程序問(wèn)題。“公正”，即公正、正義，正當(dāng)、公平等意思。漢語(yǔ)大詞典中，公正有不偏不倚，合理之意，對(duì)一切有關(guān)的人公正、平等的對(duì)待；正義有正當(dāng)?shù)牡览?，公道的、有利于人民的之意；正直有公正剛直之意。?duì)公正的理解，角度不同，則效果不同。從法學(xué)的角度看，公正分為程序公正與實(shí)體公正。從價(jià)值論的角度看，程序公

24、正主要是指司法程序運(yùn)作過(guò)程中所要遵循的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)；實(shí)體公正主要是指立法在確立人們的權(quán)利和義務(wù)時(shí)所要遵循的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)。如果進(jìn)一步從司法實(shí)踐的角度來(lái)看，程序公正是指法律程序在具體運(yùn)作過(guò)程中所要實(shí)現(xiàn)的價(jià)值目標(biāo)，實(shí)體公正是指訴訟的結(jié)果在正確的事實(shí)認(rèn)定基礎(chǔ)上產(chǎn)生并且符合實(shí)體法的要求?？傊?，可以這樣認(rèn)識(shí)程序公正；相對(duì)于法律規(guī)范中體現(xiàn)的“實(shí)體公正”，它強(qiáng)調(diào)的是法律適用中的操作規(guī)程的公平；相對(duì)于審判所達(dá)到的“結(jié)果的公正”，它強(qiáng)調(diào)的是審判過(guò)程的嚴(yán)格和平等；相對(duì)于糾紛解決中情理與規(guī)則的綜合平衡所追求的“實(shí)質(zhì)公正”，它所強(qiáng)調(diào)的是規(guī)則所體現(xiàn)的形式合理性。因此，程序公正理念就是在不否認(rèn)實(shí)質(zhì)公正或?qū)嶓w公正的價(jià)值的同時(shí)，強(qiáng)調(diào)程

25、序的優(yōu)先，或者說(shuō)是以程序?yàn)楸疚弧? 在這里，我們并不是想要討論程序正義的意義和作用，只是想說(shuō)，在這樣的一種程序正義存在的前提和背景下，基于一個(gè)正義的法律條文，而得出的判決才能稱之為真正意義上的判例，是事實(shí)上經(jīng)過(guò)司法程序的判例，而不是虛構(gòu)的，或者被人誤以為是虛構(gòu)的，這就涉及到了一個(gè)問(wèn)題，判例的虛構(gòu)與否如何去辨別？判例的虛構(gòu)與否對(duì)于法學(xué)教育中的教學(xué)作用有何不同？其實(shí)這是顯而易見(jiàn)的，師者，為人師表也，若從學(xué)校和課堂上學(xué)到的東西都存在虛假成分，那么作為一個(gè)法律人，我們還能相信什么，可能就真的只有法條可以相信了，但就算是法條，在這種缺乏正義的法律程序下制定的法條，在這樣缺乏正義的程序下判決的案例結(jié)果，我

26、們能相信嗎？我想只要是正常的具有自由思維的人都不會(huì)盲目相信的。那這樣的話，我們借這樣的判例以去判決的新案例的結(jié)果能讓我們信服嗎？當(dāng)然不能，所以法律的威信蕩然無(wú)存，或者發(fā)展為，機(jī)械的只盲從于法條的字面，自由裁量這種具有人文情懷和人本精神的權(quán)利將被人民從法官那里收回了，因?yàn)槿嗣癫恍帕恕? 所以，這樣的判例，首先要讓人相信它不是虛構(gòu)的，這樣在教學(xué)中的未來(lái)法律人們才會(huì)相信它和它所代表的法律內(nèi)涵，這樣，當(dāng)受過(guò)這樣教學(xué)的法律人進(jìn)入司法實(shí)踐中時(shí)，他們的司法行為同樣會(huì)讓整個(gè)社會(huì)的公民都信服，這就能間接樹(shù)立起法律的威信，法制社會(huì)的建立，法律內(nèi)在理性邏輯的彰顯都是十分有意義的。 在這里，闡述了判例真實(shí)性和可信性

27、的重要性后，我們只需想象一下誰(shuí)會(huì)舉報(bào)這個(gè)情況，即可得知這個(gè)案例是何等不真實(shí)！這里的當(dāng)事人只有兩位，丈夫和妻子，丈夫在給妻子喝了白糖水后，會(huì)到公安機(jī)關(guān)投案自首說(shuō)我要?dú)⑺榔拮用?？而妻子在喝了丈夫的白糖水后，?huì)跑到公安機(jī)關(guān)舉報(bào)說(shuō)丈夫想要?dú)⑺浪?？既然無(wú)人舉報(bào)，那么公安機(jī)關(guān)會(huì)主動(dòng)地跑到這兩人的家里，給二人宣布，該家丈夫想要?dú)⑺榔拮?，因此被刑事拘留，然后一步步進(jìn)入下面的司法程序，并形成了司法判例，這可能么？即使有第三者偶然得知了這個(gè)事情，恰巧他又出于某種我們無(wú)法理解的原因告知了公安機(jī)關(guān)，那即使是這樣第三者所得知的情形根本不可能知道得很詳細(xì)，更不可能有什么直接證據(jù)，并且公安機(jī)關(guān)也不會(huì)冒然根據(jù)這樣一個(gè)近乎荒

28、誕的報(bào)案者去調(diào)查的，因?yàn)槲覈?guó)的公共安全資源如此匱乏，不會(huì)在這種荒謬的事情上浪費(fèi)資源的。所以，我們可以有足夠的邏輯理由認(rèn)為，這樣的案例來(lái)自于學(xué)者的虛構(gòu)。那么，下面的問(wèn)題是，學(xué)者為什么要虛構(gòu)這個(gè)案例，這反映了學(xué)者的怎樣的思維方式？ 最為簡(jiǎn)單的答案是，學(xué)者們?cè)谀７掠⒚婪ㄏ档呐欣虒W(xué)法進(jìn)行案例教學(xué)，而我們都接受這樣的一種觀念，即案例教學(xué)法是一種生動(dòng)形象具體的方法，可以使學(xué)生更好地接受法律原理。目前國(guó)內(nèi)如火如荼的案例教學(xué)法的著作和文章，即可說(shuō)明國(guó)人對(duì)案例教學(xué)法的推崇。然而，什么是案例教學(xué)法，案例教學(xué)法中案例究竟是什么樣的案例，如何發(fā)現(xiàn)案例，如何使用案例，這些問(wèn)題卻沒(méi)有太多人追究。只是一味的套用照搬，有

29、的甚至將英美法系下的案例換了名字后直接用于大陸法系下的我們國(guó)家的法學(xué)教育中，且不說(shuō)我國(guó)的大陸法系并不完全也不純正，因?yàn)槲覈?guó)還有這相當(dāng)強(qiáng)烈的政治色彩的法律體系，即中國(guó)特色的社會(huì)主義法律體系，單說(shuō)在廣義范圍內(nèi)的大陸法系和英美法系的內(nèi)在比較而言，這樣的舉動(dòng)也是愚蠢的，對(duì)于我國(guó)法律建設(shè)和發(fā)展真可謂荼毒不淺。 因此在本文中，我們將首先描述中國(guó)的案例教學(xué)現(xiàn)狀，然后指出英美法系判例教學(xué)中公認(rèn)的判例選取標(biāo)準(zhǔn)以及英美法系的判例教學(xué)原理，對(duì)中國(guó)的案例教學(xué)進(jìn)行評(píng)判，以得出有益的經(jīng)驗(yàn)，為中國(guó)的案例教學(xué)法的進(jìn)一步發(fā)展提供一些智識(shí)的基礎(chǔ)。即在了解中國(guó)法學(xué)判例教學(xué)現(xiàn)狀的情況下，分析其中的各種問(wèn)題癥結(jié)所在，并尋求中國(guó)法學(xué)盤

30、里了教學(xué)方法的出路。 2.1 國(guó)內(nèi)的案例研究 如上文所述，目前國(guó)內(nèi)的案例教學(xué)幾乎成為了法學(xué)院非常重要的一種教學(xué)方法，與此相對(duì)應(yīng)，國(guó)內(nèi)的案例教學(xué)法研究以及案例編輯也呈現(xiàn)繁榮之狀，甚至南京大學(xué)法學(xué)院還專門成立了中國(guó)案例研究中心，并編輯出版《判例研究》。隨便走進(jìn)任何一家發(fā)廊書店，幾乎都可以看到大規(guī)模的案例整理類書刊。就是在筆者的本科學(xué)習(xí)中也不乏案例的出現(xiàn)，幾乎每一堂課（憲法教學(xué)案例運(yùn)用比較少，但是也有美國(guó)黑人高等教育事件）都會(huì)有海量的案例供我們學(xué)習(xí)分析，從而獲得老師想要告訴我們的法條的含義，似乎法條就是為了這個(gè)案例而存在，有的老師甚至提到某個(gè)法條，直接就要求學(xué)生與某一案例劃等號(hào)，還有

31、每門課程的考試似乎都能見(jiàn)到案例分析題，我承認(rèn)這樣的教學(xué)方法的確有利于理論教學(xué)的效率提高，但是所得到的結(jié)果，從長(zhǎng)遠(yuǎn)來(lái)看，幾年后，十幾年后，幾十年后對(duì)于每一位學(xué)生的法律素質(zhì)和法律品格是一個(gè)嚴(yán)峻的考驗(yàn)，這樣的方式無(wú)異于拔苗助長(zhǎng)，無(wú)異于去靜留糟。而實(shí)際情況恰恰也能反映出這些問(wèn)題，法學(xué)教育教育出來(lái)的人，在步入社會(huì)進(jìn)行司法實(shí)踐時(shí)出現(xiàn)的問(wèn)題，犯下的錯(cuò)誤，尤其是道德和思想上的錯(cuò)誤層出不窮，而全社會(huì)對(duì)法律的公信力已經(jīng)一降再降，有句俗話，老百姓寧愿“信訪”也不愿“信法”。這是中國(guó)法律人的悲哀，法律人們一味的抨擊政府的人治思想和專制制度，一味的呼吁民主法治，這樣的呼吁只是空話，根本從法學(xué)教學(xué)的源頭，我們的法律體系就

32、出了大問(wèn)題。 再來(lái)看我國(guó)法學(xué)對(duì)案例的一些分類。按照使用目的的不同，我們大抵可以看到，案例分為教學(xué)和研究的不同，前者以編例為主，而后者則以例說(shuō)理；按照研究主體的不同，我們可以發(fā)現(xiàn)案例的主要編纂和研究者是學(xué)者和法官，而且以后者為主。作為結(jié)果，案例研究表現(xiàn)為不同的承載形式，學(xué)者多采用案例教科書的方式虛構(gòu)或編纂案例，即使偶爾能見(jiàn)學(xué)者們對(duì)實(shí)踐中真實(shí)案例的分析，可是這樣的分析也是基于學(xué)者們自己想當(dāng)然的理論思維，運(yùn)用他們自己稱之的法律理性邏輯，思考出讓每一個(gè)人都覺(jué)得荒謬可笑而不可思議的結(jié)果；當(dāng)然有時(shí)也在專業(yè)的學(xué)術(shù)刊物上發(fā)表對(duì)案例的評(píng)析，這樣的評(píng)析也就是他們這樣的學(xué)者圈子里的人自吹自擂自?shī)首詷?lè)的活動(dòng)而已；與

33、之不同的是，法官則往往在專門的實(shí)踐報(bào)刊或或案例選集上對(duì)案例進(jìn)行評(píng)析，法官們的案例肯定不是虛構(gòu)的，那是他們自己經(jīng)過(guò)自身的工作經(jīng)歷所沉淀出的寶貴財(cái)富，并且他們對(duì)自己案例的分析和總結(jié)會(huì)有司法程序的正義性自包含于其中，并且還有他裁判時(shí)自己的一些思維活動(dòng)的記錄和表現(xiàn)，法條加上法官的裁判才可得到最終的判決結(jié)果（當(dāng)然在中國(guó)判決結(jié)果中還會(huì)有所謂的專家意見(jiàn)在其中的影響很大）。前者可見(jiàn)大量的xx法案例教程、教科書和學(xué)術(shù)期刊（其實(shí)，學(xué)術(shù)期刊發(fā)表案例評(píng)析還說(shuō)比較少的），一般而言，現(xiàn)在只要有教材出版，就有對(duì)應(yīng)的案例教科書，后者則可見(jiàn)各級(jí)法院編輯的公開(kāi)發(fā)行或內(nèi)部的期刊，以及定期出版的《人民法院案例選》。 仔細(xì)觀察這些案

34、例研究材料，我們不難發(fā)現(xiàn)其中的問(wèn)題。最大的問(wèn)題表現(xiàn)在，在研究中，盡管研究者所采取的是真實(shí)的案例，然而卻存在簡(jiǎn)化事實(shí)、簡(jiǎn)化學(xué)說(shuō)、簡(jiǎn)單邏輯、公理行天下、按理構(gòu)圖的通病。所謂簡(jiǎn)化事實(shí)，指的是，這些所摘選的案例中對(duì)于事實(shí)的描述極為簡(jiǎn)單，而且抽去了絕大多數(shù)內(nèi)容，只剩下孤零零的框架；所謂簡(jiǎn)化學(xué)說(shuō)，指的是在這些案例分析中，將學(xué)說(shuō)簡(jiǎn)化成語(yǔ)義極為簡(jiǎn)單明晰的公式，而且往往并無(wú)太大爭(zhēng)議；所謂簡(jiǎn)單邏輯，指的是，將簡(jiǎn)化的學(xué)說(shuō)（原則或規(guī)則）當(dāng)作大前提，簡(jiǎn)化的事實(shí)當(dāng)作小前提，因此可以簡(jiǎn)單地推出必然的結(jié)論來(lái)。所謂公理，也就是經(jīng)過(guò)人們長(zhǎng)期實(shí)踐檢驗(yàn)、不需要證明同時(shí)也無(wú)法去證明的客觀規(guī)律，在自然科學(xué)領(lǐng)域，對(duì)于公理的應(yīng)用幾乎是一種依

35、賴，并且是一種值得去信任的依賴，一般不會(huì)隨主客觀情況改變，然而，就算是在自然科學(xué)中也是有公理被推翻的事實(shí)存在，如伽利略推翻亞里士多德，愛(ài)因斯坦推翻牛頓；那再到人文社會(huì)科學(xué)中，這樣的公理就更不可能將其奉為圭臬，認(rèn)為它亙古不變了，可是現(xiàn)在的中國(guó)法學(xué)現(xiàn)狀卻正是如此。如此簡(jiǎn)單邏輯的結(jié)果是，認(rèn)為法律是明確的規(guī)則，很容易適用至具體的事實(shí)中，并得出明確的結(jié)論（在司法中，即為判決）。如此的思維方式，亦會(huì)導(dǎo)致的一個(gè)問(wèn)題是，按照研究者本人所理解的法律規(guī)則任意剪裁事實(shí)，以追求將簡(jiǎn)單的規(guī)則適用至復(fù)雜的事實(shí)中。如此很難不形成按照法律規(guī)則，簡(jiǎn)單理解事實(shí)，并忽略事實(shí)的真實(shí)復(fù)雜一面，而忽略了事實(shí)的真實(shí)復(fù)雜一面，對(duì)于法律規(guī)則的

36、理解也沒(méi)有任何好處，而以此思維所作的裁決，當(dāng)然會(huì)有更多的問(wèn)題。在法律案例教學(xué)中，問(wèn)題比法律案例研究更加嚴(yán)重。概言之，中國(guó)的法律案例教學(xué)普遍存在虛構(gòu)事實(shí)、肢解事實(shí)、忽視事實(shí)、缺乏法律推理和以公理反推事實(shí)的問(wèn)題。所謂虛構(gòu)事實(shí)，即如引言所講，編造根本不存在的案例事實(shí)；所謂肢解事實(shí)，是將完整的司法判例分解成若干部分，逐一說(shuō)明學(xué)說(shuō)中的各個(gè)知識(shí)點(diǎn)；所謂忽視事實(shí)，即在教學(xué)者的心中，重要的不是事實(shí)，事實(shí)只不過(guò)是說(shuō)明學(xué)說(shuō)的一個(gè)例子罷了，這樣導(dǎo)致的結(jié)果就是法律推理幾乎成了擺設(shè)，只要知道作為公理的法律規(guī)則，事實(shí)就很容易被理解，因此，國(guó)內(nèi)案例教學(xué)從根本上說(shuō)，與其說(shuō)是判例教學(xué)，倒不如說(shuō)是舉例教學(xué)，舉例子說(shuō)明學(xué)說(shuō)的正確，

37、至于這個(gè)例子是真實(shí)的還是虛構(gòu)，那是在所不顧的，在教學(xué)者心中，也是無(wú)關(guān)緊要的。 對(duì)于此類教學(xué)法的惡果，我在引言中已經(jīng)舉了白糖殺人案。這個(gè)虛構(gòu)的案例，在中國(guó)的刑法理論中確立非常壞的定罪原則，即只要你有犯罪動(dòng)機(jī)，實(shí)施的任何行為都是犯罪行為，都是應(yīng)該受到刑法制裁的，而這個(gè)行為本身對(duì)于對(duì)象是否有現(xiàn)實(shí)的侵害可能性，在所不計(jì)，即每一個(gè)接受過(guò)刑法學(xué)教育的人都知道的所謂的犯罪構(gòu)成條件，這一條件不是孤立的，而是聯(lián)系著的四個(gè)方面，犯罪主體，犯罪客體，犯罪主觀方面以及犯罪客觀方面；可是這四個(gè)條件中提到了動(dòng)機(jī)（包含于犯罪主觀方面），并且強(qiáng)調(diào)對(duì)這一條件的重視程度，即犯罪構(gòu)成條件中最為看重的一個(gè)條件，而犯罪客觀方面中對(duì)于

38、犯罪結(jié)果的影響，曖昧模糊，混淆不清。并且對(duì)于是否構(gòu)成犯罪的確定不起主要作用，甚至沒(méi)有什么影響，而只是影響犯罪成立以后的定罪問(wèn)題，所以，我國(guó)的刑法犯罪定罪構(gòu)成，似乎是忽略了犯罪結(jié)果的。 看看在英美法的判例教學(xué)中，它的主要目的是發(fā)現(xiàn)真實(shí)世界的法律，即通過(guò)實(shí)際的判例發(fā)現(xiàn)法官所理解和適用的法律。而在我們這種虛擬的案例教學(xué)中，法律教學(xué)則成為了夾擊式的邏輯反推演，即從大前提和結(jié)論推出小前提，在刑法中，這是典型的有罪推定的邏輯，但是，眾所周知的是，現(xiàn)代社會(huì)的刑法最基本原則就是無(wú)罪推定論，所以這樣的目的對(duì)于現(xiàn)代法律文明是一種褻瀆，嚴(yán)重的說(shuō)是反民主反人性和野蠻的；同時(shí)者也給刑訊逼供提供了知識(shí)上的支撐，即先出結(jié)

39、論，再找事實(shí)，事實(shí)尋找不到適合，就要訴諸于刑訊。這也就是我們國(guó)家刑訊逼供如此猖獗的原因，并且我也詢問(wèn)過(guò)一些警察朋友，他們說(shuō)在公安執(zhí)行公務(wù)，進(jìn)行刑偵活動(dòng)時(shí)，不得不進(jìn)行刑訊逼供，其實(shí)他們說(shuō)得是有一定道理，那是因?yàn)樗麄冇袎毫Γ@種壓力是來(lái)自政治上的，而政治沒(méi)有受到制度的制約，正巧說(shuō)明了法律當(dāng)中的一些問(wèn)題，包括前述的程序正義和實(shí)體正義。所以，這就使得實(shí)際的刑訊變得成為誘供、逼供甚至假供詞盛行的現(xiàn)狀，也就有了這么多的冤假錯(cuò)案，也就有了冤死于所謂的代表的正義的法律下的那些亡魂們。 讓我們?cè)倏瓷衔乃龅哪莻€(gè)案例，即可對(duì)這種教學(xué)所導(dǎo)致的惡果有形象具體的認(rèn)識(shí)。還是成都的“上樹(shù)強(qiáng)奸案”，這種司法裁判不就是前面

40、所述的白糖殺人案的邏輯么？我們可以想象，該主審法官應(yīng)該接受過(guò)法律訓(xùn)練，知道這個(gè)白糖殺人案，所以才能做出如此荒唐之判決。而究其根本，這個(gè)理論的荒謬在于它是以虛構(gòu)的案例為基礎(chǔ)的。 即這樣一個(gè)惡性循環(huán)：虛構(gòu)的案例教學(xué)——荒謬的法律內(nèi)涵——荒唐的判決結(jié)果。 那么，什么是判例呢？ 2.2 什么是判例（case）？ 法律意義上的判例的母國(guó)，眾所周知是來(lái)自普通法系的國(guó)家，主要是指英美兩國(guó)，判例的一般概念是指法院先前的某一判決具有法律的效力，從而成為以后審判同類案件的依據(jù)（故又有稱為“先例”的）。大陸法系國(guó)家早先一般不承認(rèn)判例可成為法律淵源，而英、美等普通法系國(guó)家卻是一直以判例法為主的國(guó)家

41、，在這些國(guó)家，國(guó)際私法規(guī)范也主要以判例形式而存在。中國(guó)不承認(rèn)判例可以作為法的淵源。所以，在兩大法系之間的判例就有著這樣一個(gè)最本質(zhì)的區(qū)別了，判例的來(lái)源母國(guó)是把判例作為法律淵源存在于自身的法律體系中的，而包括中國(guó)在內(nèi)的大陸法系國(guó)家卻不把判例當(dāng)做自身法律體系的法律淵源。這樣，就有了下面的問(wèn)題了。 在英美法系中，退寧和米爾斯的界定是被廣泛接受的定義。他們的基本觀點(diǎn)是，一個(gè)判例就是人與人之間爭(zhēng)議或論證的成文備忘錄，該備忘錄有著不同完整程度和準(zhǔn)確程度，包括發(fā)生了什么，當(dāng)事人各方對(duì)所發(fā)生的事做了什么，某些被假定為公正的法官或者其他被假定為公正的審判庭在使該爭(zhēng)議或爭(zhēng)論得到一個(gè)結(jié)果上做了什么，以及法官和審判庭

42、之所以做出該決定的理由是什么。 從這個(gè)定義中，我們可以看出一個(gè)判例所需要的條件。第一，它一定是發(fā)生在人與人之間的爭(zhēng)議，當(dāng)事方對(duì)于同一事務(wù)有不同的看法和證據(jù)；第二，它一定具有詳細(xì)的事實(shí)描述；第三，它一定是經(jīng)過(guò)司法程序確定了判決了的；第四，該判決是說(shuō)明了判決理由的；第五，這個(gè)判決理由是經(jīng)過(guò)法律推理對(duì)事實(shí)進(jìn)行適用所得出的。根據(jù)對(duì)于這個(gè)定義的分解分析，我們不難看出，開(kāi)篇所提到的兩個(gè)案例根本不滿足所有這些條件，所以說(shuō)，這樣的判例根本就不是在英美法系的定義下被承認(rèn)的判例，其實(shí)這的確沒(méi)有被稱之為判例，我們的法學(xué)界稱之為的是案例或者說(shuō)是事例，這樣的稱謂其實(shí)是有些曖昧的，但是可以看出，就是那些研究判例教學(xué)的學(xué)

43、者們都不能很自信的將他這些所謂的研究成果拿來(lái)給我們的后人研究或?qū)W習(xí)，更別說(shuō)用來(lái)指導(dǎo)判決了。 由這樣的判例定義，我們可以看出判例法教學(xué)的精神，它是具體的、經(jīng)驗(yàn)的，它是與具體的事實(shí)分不開(kāi)的，同時(shí)并不排除邏輯。判例教學(xué)法所適用的邏輯有以下三種，第一種是類比，這是普通法方法論的獨(dú)特之處。類比的方法在英美法中主要適用于對(duì)事實(shí)的甄別，被稱為區(qū)別技術(shù)，即當(dāng)下的案件和之前的某個(gè)判例的事實(shí)是否具有根本一致性，如果有的話，則可以適用該判例的判決理由（通常表現(xiàn)為法律原理或規(guī)則），如果不同的話，則不適用該判決理由。第二種是歸納，就是從之前的判決理由中歸納出一般的抽象的原則或規(guī)則。第三種是演繹，在找到合適的判例并歸納

44、出該判例的判決理由所呈現(xiàn)出來(lái)的原則或規(guī)則后，將該原則或規(guī)則適用至當(dāng)下的案件中。 所以，這樣的判例定義是中國(guó)法學(xué)界所熟知卻也是中國(guó)法學(xué)界所不愿意接受的，類比于我們常常爭(zhēng)論的政治體制問(wèn)題，我們的官方和主流通常都會(huì)苦口婆心的說(shuō)出這樣那樣的理由來(lái)拒絕西方尤其是美國(guó)社會(huì)的一些體制，并且最終都將歸根于中國(guó)國(guó)情這一問(wèn)題上，大多數(shù)主流人士都認(rèn)為照搬西方是不會(huì)有好結(jié)果的（在這方面，的確有很多失敗的令人觸目驚心的例子，比如拉美、俄羅斯還有東歐）。但是這并不意味著，一點(diǎn)都不學(xué)習(xí)啊，就連馬克思主義都是來(lái)自德國(guó)，源于西方的，那么德國(guó)對(duì)于憲法的重視程度，和一整套具有可操作性的具體體制我們?yōu)槭裁床蝗W(xué)習(xí)？其中最重要的就是

45、憲法法院，這是多么重要的一個(gè)機(jī)構(gòu)，它不具有嚴(yán)格意義的司法和立法的區(qū)分，但是卻實(shí)實(shí)在在的保護(hù)了憲法的威信和尊嚴(yán)。使得憲法作為根本大法的地位得到實(shí)際意義上的鞏固。說(shuō)這么多憲法法院的問(wèn)題，我只是想說(shuō)明一個(gè)問(wèn)題，不是中國(guó)的國(guó)情不允許我們?nèi)W(xué)習(xí)，而是不想去學(xué)習(xí)。再來(lái)給一點(diǎn)佐證，看過(guò)一部中央電視臺(tái)和中宣部中組部聯(lián)合制作拍攝的一部大型紀(jì)錄片《國(guó)慶備忘錄》，其中國(guó)家統(tǒng)計(jì)局的總經(jīng)濟(jì)師就明確指出，我們國(guó)家的最大的最根本和歸根結(jié)底的國(guó)情是什么？就是我們的十三億人口。 沒(méi)錯(cuò)，有一句話一直流傳于坊間——什么問(wèn)題除以十三億都是小問(wèn)題，什么問(wèn)題乘以十三億都是大問(wèn)題！ 單從法律體系和法制建設(shè)的角度去看，我認(rèn)為判例的引入和

46、大量應(yīng)用，才是真正必要的。因?yàn)槿丝诘谋姸?，人們素質(zhì)的參差不齊，要使每一個(gè)公民去記憶法條甚至去理解法條的深沉含義乃至去體悟立法者的原義根本就是一種奢求，那么這樣的情況會(huì)導(dǎo)致一種什么結(jié)果呢？那就是法盲比文盲更多且更難去“掃盲”，這就會(huì)使法律的實(shí)際作用變得很耐人尋味。人們開(kāi)始抱著相信法律的態(tài)度，去依法辦事，結(jié)果最后得到的是他們完全無(wú)法理解的結(jié)果，法官和所謂的學(xué)者們解釋得頭頭是道，有理有據(jù)，他們默然了，他們只能認(rèn)為是自己的能力不夠，法律知識(shí)太欠缺；可是后來(lái)越來(lái)越多的事情發(fā)生了，他們慢慢發(fā)現(xiàn)法官和學(xué)者們的解釋幾乎很飄忽，同一件事（在他們看來(lái)是）卻能有截然相反的兩種不同的判決結(jié)果，并且在法官和學(xué)者們的無(wú)懈

47、可擊（表面上看）的推理演繹下，他們覺(jué)得很無(wú)奈，貌似法官和學(xué)者說(shuō)的是對(duì)的，所以他們決定去依靠學(xué)者了；可是后來(lái)他們?nèi)で髮W(xué)者的幫助了，他們發(fā)現(xiàn)他們幫不上忙，因?yàn)閷W(xué)者們說(shuō)的也完全無(wú)規(guī)律可循；人們慢慢發(fā)現(xiàn)他們的觀點(diǎn)其實(shí)是圍繞著某位或某幾位黨政領(lǐng)導(dǎo)干部的話轉(zhuǎn)圈的，由于中國(guó)人自古而來(lái)的“青天大老爺”思想，他們明白了（他們自己以為）一切還是要靠領(lǐng)導(dǎo)，什么法律啊，都是過(guò)場(chǎng)！可悲的結(jié)果發(fā)生了，又一個(gè)惡性循環(huán)發(fā)生了：人們開(kāi)始不相信法律——法律失去了威信——從而執(zhí)政者覺(jué)得法律的作用被一群專家學(xué)者們高估了——這樣制度建設(shè)的資源就不愿意多投入到法律建設(shè)中——這樣法律體系就越發(fā)的滯后和不健全——人們更加不信任法律了——法

48、律徹底失去了它應(yīng)有的國(guó)家機(jī)器最高規(guī)范的地位，法律在老百姓的心中被看來(lái)就是一層紙老虎，根本沒(méi)有多大作用。在這方面，我曾經(jīng)聽(tīng)過(guò)一味搞地方經(jīng)濟(jì)建設(shè)的老干部同志講過(guò)這樣一個(gè)情況，因?yàn)榍岸螘r(shí)間在拆遷問(wèn)題上的嚴(yán)重沖突和矛盾，國(guó)家出臺(tái)了新的拆遷條例，規(guī)定取消了行政強(qiáng)拆，所有的強(qiáng)制拆遷都必須經(jīng)過(guò)司法程序，即所謂的司法強(qiáng)拆，并且被應(yīng)用到司法強(qiáng)拆的項(xiàng)目必須經(jīng)過(guò)法院判決決定該項(xiàng)拆遷的確是為了公共利益。好了，這里大多數(shù)法學(xué)的研究者們肯定都會(huì)說(shuō)，這里的問(wèn)題就是界定公共利益的范圍而已，的確，這確實(shí)是一個(gè)很大的問(wèn)題需要我們?nèi)パ芯亢痛_定。但是從那位老同志口中我得知的卻是另一個(gè)讓我頓生無(wú)力感的問(wèn)題，他說(shuō)：“你以為沒(méi)了行政強(qiáng)拆政

49、府就不能拆了嗎？只是要走走司法程序而已，最多能多拖一個(gè)月，政府想拆的還是得拆！沒(méi)得商量的?！边@樣的法律威信和尊嚴(yán)何在？！ 其實(shí)，在我看來(lái)，如果將判例的作用在法律體系中擴(kuò)大，使得每個(gè)公民都能以判例來(lái)理解法條，這樣會(huì)更加直觀，且更易理解，其實(shí)這樣一種判例一旦有了以前可循的規(guī)律，大家都會(huì)覺(jué)得它是公平的了，因?yàn)榉珊美斫饬?，法律不在?huì)存在神秘主義色彩，不會(huì)再被老百姓認(rèn)為是用來(lái)控制他們的表面過(guò)場(chǎng)了。 所以，判例應(yīng)該是很重要的，在法律的建設(shè)中，應(yīng)該讓判例更多的應(yīng)用于其中。那么中國(guó)的判例存在哪些問(wèn)題呢？或者說(shuō)最基本的判例教學(xué)在我們的法律人培養(yǎng)中存在哪些問(wèn)題呢？ 2.3 中國(guó)判例教學(xué)問(wèn)題之癥結(jié)

50、 由以上對(duì)判例的界定和判例法的精神之描述，我們可以看出來(lái)，中國(guó)的案例教學(xué)法存在根本問(wèn)題，它與英美法中的判例教學(xué)法的不同主要表現(xiàn)在，它是抽象的，演繹的，注重結(jié)論而不注重事實(shí)和推理。這種現(xiàn)象的形成大抵有以下一些原因。 1.成文法傳統(tǒng)：判例不具有約束力。我國(guó)屬于成文法系國(guó)家，在法律淵源理論上，不承認(rèn)判例的法律淵源地位。裁判在中國(guó)只對(duì)它所針對(duì)的當(dāng)下事實(shí)有效，而無(wú)未來(lái)效力，也無(wú)一般效力。所以，在判例教學(xué)中，大家并不注重案例的真實(shí)與否，因?yàn)榧词拐鎸?shí)的判例也是沒(méi)有約束力的，所以不妨隨己方便，自行編造案例。 2.法官人數(shù)龐雜，素質(zhì)參差不齊，判決書本身存在問(wèn)題。因?yàn)橹袊?guó)傳統(tǒng)的法律教育并不注重司法推理，加

51、之過(guò)去多年來(lái)法官的來(lái)源五花八門，因此，法官就具體裁判縮寫的判決書，往往并無(wú)周延的司法推理以及判決理由的闡述。我們常見(jiàn)的判決是格式是，闡述事實(shí)—根據(jù)法律——做出判決，好似法律能夠自動(dòng)地套到事實(shí)頭上，得出判決一般。從技術(shù)角度講，這樣的判決書本身很難作為案例教學(xué)法中所使用的案例。 3．判決書的不公開(kāi)。然而，即使這樣的判決書，絕大多數(shù)也是不公開(kāi)的，即使少量公開(kāi)的判決書，我們也無(wú)法看到全部的事實(shí)和論辯過(guò)程，只能看到干巴巴的簡(jiǎn)單記述。 4.判例匯編的缺乏。英美法國(guó)家判例教學(xué)一個(gè)基本的條件是，能夠找得到判例。而找到判例的前提是這些判例是經(jīng)過(guò)匯編的（law report）。沒(méi)有判例匯編，就無(wú)法看到判例的全

52、貌，對(duì)于通過(guò)案例來(lái)學(xué)習(xí)一國(guó)的法律，顯然是不可能完成的。我們現(xiàn)在的判例，只有少部分典型者才會(huì)被編排進(jìn)某些書刊中，絕大多數(shù)都是無(wú)法查閱得到的。 5．最重要的癥結(jié)還在于，我們的法律教育，往往注重對(duì)公理的演練，而缺乏以具體判例來(lái)實(shí)用法律的訓(xùn)練。經(jīng)由這樣的法律訓(xùn)練的學(xué)子，以后也無(wú)法寫出真正嚴(yán)謹(jǐn)?shù)呐袥Q書。從而會(huì)形成惡性循環(huán)。 2.4 出路 即使如此，我們無(wú)法否認(rèn)的是，案例教學(xué)法有著其獨(dú)特的其他教學(xué)法不可取代的優(yōu)勢(shì)?，F(xiàn)在我們的問(wèn)題是，盡管在形式上我們引入了案例教學(xué)法，而其實(shí)質(zhì)與真正意義上的案例教學(xué)法相去甚遠(yuǎn)。如果想真正擺脫目前形式相像而不具案例教學(xué)實(shí)質(zhì)的這種方法，并將真正意義上的案例教學(xué)

53、法引入我國(guó)，我認(rèn)為，還是有途徑的。 1.盡管判例無(wú)制度約束力，但仍能通過(guò)教育發(fā)揮作用。首先，我們需要在觀念上有所改變，中國(guó)人常云，徒法不足以自行，這句話的原初含義是強(qiáng)調(diào)人的作用，換至現(xiàn)代語(yǔ)境，就是說(shuō)，成文法本身不可能自行適用。我們必須掌握一整套將成文法適用至具體事實(shí)的方法，在這里面，最好的方法就是案例教學(xué)法，案例教學(xué)法最大的特點(diǎn)在于在事實(shí)和法律之間實(shí)現(xiàn)交互的推理與論證，以達(dá)成最佳的判決。因此，盡管我們屬于成文法系國(guó)家，判例本身不具約束力，然而如果我們的法律教育能夠真正地以案例教學(xué)法來(lái)教育學(xué)生，日后他們掌握了這套方法，成為法律人，自會(huì)以此方式來(lái)適用法律。 2.尋找合適的典型判例。在中國(guó)，盡管

54、沒(méi)有系統(tǒng)的判例公布與匯編，但是我們還是可以各級(jí)法院發(fā)布的《案例選》來(lái)尋找法院認(rèn)為的典型判例。 3.找到這些判例后，對(duì)事實(shí)和法律的交互推理。我們不僅要看這些判例做出了怎樣的判決，更重要的是，我們要看到這些判決是如何從事實(shí)與法律的交互推理中得出的，尤其是對(duì)于事實(shí)的解釋，更是需要我們注意的。 4.注重抽象性原則的提?。喝绻麤](méi)有抽象性原則，任何判例將形同廢紙。因?yàn)槲覀冇^察判例，就是要觀察這些判例是如何從具體的事實(shí)中得出一般性的原則的。因此，如果判例無(wú)推理，則自行推理；判例有推理，我們首先不要排斥或批判這些推理，而是要試圖去理解這樣的推理。我們需要知道的是，司法推理是一種實(shí)踐性推理，它未必完全符合文

55、義，未必完全符合形式邏輯，但是法官們的推理自有其實(shí)踐的理性根據(jù)。 5.走出中國(guó)案例教學(xué)法困局之根本，在我看來(lái)，還是我們的法學(xué)教師要有這樣的理論自覺(jué)，按照真正的判例法的方法去組織教學(xué)，對(duì)于中國(guó)整個(gè)的司法變革而言，在我看來(lái)這既是一條唯一可行的路，也是一條必須要走的路。 3 結(jié)論 綜上所述，我們介紹了判例教學(xué)在中國(guó)的現(xiàn)狀，并且分析了其中的癥結(jié)所在，也提供了一些建設(shè)性的意見(jiàn)去改善現(xiàn)在的情況。 得出的結(jié)論是：判例的定義需要具有以下五個(gè)條件，第一，它一定是發(fā)生在人與人之間的爭(zhēng)議，當(dāng)事方對(duì)于同一事務(wù)有不同的看法

56、和證據(jù)；第二，它一定具有詳細(xì)的事實(shí)描述；第三，它一定是經(jīng)過(guò)司法程序確定了判決了的；第四，該判決是說(shuō)明了判決理由的；第五，這個(gè)判決理由是經(jīng)過(guò)法律推理對(duì)事實(shí)進(jìn)行適用所得出的。 判例雖然是源自普通法系的概念，但是對(duì)于中國(guó)的現(xiàn)狀和國(guó)情，判例是亟待去研究并運(yùn)用于法律實(shí)踐中的，這有利于我國(guó)的法制建設(shè)進(jìn)程的速度加快。 而判例教學(xué)的癥結(jié)所在包括：1.成文法傳統(tǒng)：判例不具有約束力。2.法官人數(shù)龐雜，素質(zhì)參差不齊，判決書本身存在問(wèn)題。3．判決書的不公開(kāi)。4.判例匯編的缺乏。5．最重要的癥結(jié)還在于，我們的法律教育，往往注重對(duì)公理的演練，而缺乏以具體判例來(lái)實(shí)用法律的訓(xùn)練。 而我認(rèn)為的出路或者一些可行性的解決辦法

57、在于：1.尋找合適的典型判例。2.找到這些判例后，注重對(duì)事實(shí)和法律的交互推理。3.注重抽象性原則的提?。喝绻麤](méi)有抽象性原則，任何判例將形同廢紙。4.走出中國(guó)案例教學(xué)法困局之根本，在我看來(lái)，還是我們的法學(xué)教師要有這樣的理論自覺(jué)，按照真正的判例法的方法去組織教學(xué)。 總之，判例教學(xué)方法是一種行之有效的理論聯(lián)系實(shí)踐的法學(xué)教育方法，對(duì)于我們的法治建設(shè)具有積極的推動(dòng)作用，而現(xiàn)實(shí)中實(shí)行的判例教學(xué)方法卻弊病叢生，最重要問(wèn)題的就是沒(méi)有搞清楚判例的真正含義，判例是基于人與人之間的爭(zhēng)論或爭(zhēng)議并經(jīng)過(guò)法官或?qū)徟型サ恼脚袥Q（以一定的理由）而生效后的詳細(xì)事實(shí)描述。而不是純粹的理論推導(dǎo)或邏輯演繹的描述，這就是說(shuō)，最重要的

58、是我們要保證判例的真實(shí)性，即有理有據(jù)。解決這個(gè)問(wèn)題其實(shí)也很簡(jiǎn)單，只要理解了這個(gè)問(wèn)題本身——按照判例的定義去進(jìn)行判例教學(xué)，在將判例的真實(shí)性保證后，再將其中的抽象原則提煉出來(lái)——從特殊中尋求出一般理論規(guī)律，這一一般規(guī)律就可謂是判例在實(shí)踐中的比較完備的運(yùn)用了。 參 考 文 獻(xiàn) [1].張千帆：《憲法學(xué)導(dǎo)論——原理與運(yùn)用》，法律出版社2004年版 [2].哈特：《法律、自由與道德》，法律出版社2006年版 [3].龐德：《法律與道德》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2004年版 [4].由嶸：《外國(guó)法制史》，北京大學(xué)出版社2002年版 [5].張文顯：《法理學(xué)》（第四版

59、），北京大學(xué)出版社2002年版 [6].Rottleuthner：《法律的基礎(chǔ)》，武漢大學(xué)出版社2010年版 [7].詹森林：《民事法理與判決研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2002年版 [8].王澤鑒：《法律思維與民法實(shí)例》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年版 [9].凱恩：《法律與道德中的責(zé)任》，商務(wù)印書館2008年版 [10].拉倫茨：《法學(xué)方法論》，商務(wù)印書館2003年版 [11].賀衛(wèi)方：《中國(guó)法學(xué)教育之路》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1997年版 [12].何美歡：《當(dāng)代中國(guó)普通法教育》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2005年版 [13].Dennis Lloyd[英]：《the idea of law》，new star publisher 2005年版 [14].A.Ross：《on law and justice》（1958），商務(wù)印書館2001年版 [15].E. Adamson Hoebel：《The Law of Primitive Man: A Study in Comparative Legal Dynamics》，Harvard University Press，September 30, 2006 - 37 -