建設(shè)工程施工合同履行中的主要法律風(fēng)險與防范

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2、風(fēng)險與防范,二,O,一三年十二月,河南明商律師事務(wù)所,HENAN MING SHANG LAW FIRM,前 言,建設(shè)工程施工合同的簽訂、履行和有關(guān)風(fēng)險防范一直是承發(fā)包雙方關(guān)注的主要法律問題。根據(jù)住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部、,國家工商行政管理總局制定的,建設(shè)工程施工合同（示范文本）,（,GF-2013-0201,）（以下簡稱,示范文本,，結(jié)合實際施工過程中出現(xiàn)的問題，分析建設(shè)工程施工合同履行過程中的主要法律風(fēng)險，并提出一定的防范措施，以饗讀者。,河南明商律師事務(wù)所,HENAN MING SHANG LAW FIRM,建設(shè)工程施工合同履行的主要法律風(fēng)險,河南明商律師事務(wù)所,HENAN MING SHANG

3、 LAW FIRM,建設(shè)工程施工合同履行的主要法律風(fēng)險,河南明商律師事務(wù)所,HENAN MING SHANG LAW FIRM,建設(shè)工程施工合同履行過程中有關(guān)風(fēng)險防范措施,河南明商律師事務(wù)所,HENAN MING SHANG LAW FIRM,1、合同法 第二百六十九條 建設(shè)工程合同是承包人進行工程建設(shè)，發(fā)包人支付價款的合同。建設(shè)工程合同包括工程勘察、設(shè)計、施工合同。第二百七十五條 施工合同的內(nèi)容包括工程范圍、建設(shè)工期、中間交工工程的開工和竣工時間、工程質(zhì)量、工程造價、技術(shù)資料交付時間、材料和設(shè)備供應(yīng)責(zé)任、撥款和結(jié)算、竣工驗收、質(zhì)量保修范圍和質(zhì)量保證期、雙方相互協(xié)作等條款。2、建筑法 第十五條

4、建筑工程的發(fā)包單位與承包單位應(yīng)當(dāng)依法訂立書面合同，明確雙方的權(quán)利和義務(wù)。,一、,合同簽訂不完善、不專業(yè)存在法律風(fēng)險,河南明商律師事務(wù)所,HENAN MING SHANG LAW FIRM,3、今年7月1日，住建部和國家工商總局將正式施行2013版建設(shè)工程施工合同（示范文本）。2013版施工合同根據(jù)市場的需求，創(chuàng)設(shè)的八項合同管理新制度。(1)通用條款第2.5、3.7款確定承發(fā)包雙方的雙方互為擔(dān)保制度；(2)通用條款第11.1款確定價格市場波動的情勢變更調(diào)價制度；(3)通用條款第14.4確定逾期付款的違約雙倍賠償制度；(4)通用條款第13.2和15.2款規(guī)定兩項工程移交證書制度；(5)通用條款第1

5、5.2款規(guī)定保修金返還的缺陷責(zé)任定期制度；(6)通用條款18條確定風(fēng)險防范的工程系列保險制度；(7)通用條款第19.1和19.3款規(guī)定的索賠過期作廢制度；(8)通用條款第20.3款規(guī)定前置程序的爭議過程評審制度。4、如果合同簽訂或在履行過程中不完善，就會造成風(fēng)險。,一、,合同簽訂不完善、不專業(yè)存在法律風(fēng)險,河南明商律師事務(wù)所,HENAN MING SHANG LAW FIRM,4、實踐中，承發(fā)包雙方因?qū)I(yè)水平、重視程度等原因?qū)τ诮ㄔO(shè)工程實施過程中可能遇到的若干問題估計不足，了解不透徹，簽訂合同時不能做到完善與專業(yè)。而當(dāng)情況發(fā)生時，又都站在自己立場上思考問題，加之建設(shè)工程周期長的特點，分歧與問題

6、可能多次出現(xiàn)，如此產(chǎn)生的問題往往不會簡單輕易的解決。因此很多施工合同履行后期，有的承發(fā)包雙方處于極度不信任之中，其原因就在于合同約定不明確，內(nèi)容不完善，這已經(jīng)成為建設(shè)工程施工合同的通病。,一、,合同簽訂不完善、不專業(yè)存在法律風(fēng)險,河南明商律師事務(wù)所,HENAN MING SHANG LAW FIRM,1、在合同簽訂時，對于建設(shè)工程的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)是明確的。但是，有的施工合同采用列舉方式表述，很可能出現(xiàn)列舉不完全的問題。如果有招投標(biāo)環(huán)節(jié)或許可以通過合同解釋的辦法予以釋明，但如果沒有經(jīng)過招投標(biāo)，雙方又沒有進行工程量清單的確認，在施工過程中雙方對于施工內(nèi)容一般會出現(xiàn)爭議。,二、工程內(nèi)容不明確及工程量變更的

7、,法律風(fēng)險,河南明商律師事務(wù)所,HENAN MING SHANG LAW FIRM,2、因此筆者建議在表述工程范圍時，應(yīng)以列舉加工程量清單的方式解決工程量不明確問題。工程范圍在合同履行過程中發(fā)生變化，屬于工程量的變更。工程范圍可能因設(shè)計變更、地質(zhì)條件、政策調(diào)整等原因出現(xiàn)變動，而工程量變更直接導(dǎo)致的便是工期變化和工程價款的調(diào)整，由此談到工程簽證的問題。,二、工程內(nèi)容不明確及工程量變更的,法律風(fēng)險,河南明商律師事務(wù)所,HENAN MING SHANG LAW FIRM,1、工程簽證是建設(shè)工程施工合同履行管理的重中之重。狹義的簽證是指工程承發(fā)包雙方在施工過程中由業(yè)主代表、監(jiān)理工程師、施工單位負責(zé)人共

8、同簽署的，按合同約定對支付各種費用、順延工期、賠償損失等事項所達成的意思表示一致的書面文件。2、廣義的工程簽證是指對承包人提交的書面文件，工程師或發(fā)包人代表出具的確認、不予確認或部分確認的書面意見。在施工合同履行過程中，根據(jù)不同的情況會出現(xiàn)多種簽證。當(dāng)簽證不能完成時，主張簽證的一方當(dāng)事人只有通過索賠來主張自己的權(quán)利。,三、簽證與索賠的法律風(fēng)險,河南明商律師事務(wù)所,HENAN MING SHANG LAW FIRM,3、在具體的工程簽證工作中應(yīng)注意以下幾方面的問題：（1）凡是發(fā)生工程設(shè)計變更，均必須由發(fā)包方書面告知施工方，方可組織實施。施工方無權(quán)擅自對原工程設(shè)計方案進行變更，否則發(fā)包方有權(quán)對設(shè)計

9、變更調(diào)整的工作量不予認可并追究施工方的違約責(zé)任。,三、簽證與索賠的法律風(fēng)險,河南明商律師事務(wù)所,HENAN MING SHANG LAW FIRM,（2）施工方必須按照施工合同約定的時間，向發(fā)包方或監(jiān)理單位提交已完工程量的報告并要求其簽收。若發(fā)包方未能按約定期限支付工程進度款，雙方又未達成延期付款協(xié)議，導(dǎo)致施工無法進行，則施工方可以停止施工，并由發(fā)包方承擔(dān)違約責(zé)任。在因發(fā)包方原因造成停工時，施工方一定要在合同約定的時間內(nèi)向發(fā)包方書面發(fā)函并說明停工理由。,三、簽證與索賠的法律風(fēng)險,河南明商律師事務(wù)所,HENAN MING SHANG LAW FIRM,（3）所有工期順延均必須由施工方向發(fā)包方書面

10、提出具體要求順延的天數(shù)。施工方應(yīng)在順延工期情形發(fā)生后一定期限內(nèi)，就延誤的工期以書面形式向工程師提出報告。如果施工方僅僅是在函件中指出上述事實并提出要順延工期，但并未明確提出順延的天數(shù)，則工期仍無法順延。在現(xiàn)實中，不少施工方確實曾經(jīng)針對設(shè)計變更、發(fā)包方供材不及時、支付工程進度款不到位等情形向發(fā)包方或者監(jiān)理單位提出了工期順延的請求，但是并沒有明確提出順延的天數(shù)，這往往導(dǎo)致日后在訴訟過程中法院認定工期不應(yīng)當(dāng)順延而判罰施工方承擔(dān)高額逾期竣工違約金，致使施工方付出了沉重的代價。,三、簽證與索賠的法律風(fēng)險,河南明商律師事務(wù)所,HENAN MING SHANG LAW FIRM,（4）發(fā)生合同價款調(diào)整的情形

11、施工方應(yīng)及時向發(fā)包方發(fā)函。施工方應(yīng)在設(shè)計變更、政策性價款調(diào)整、工程造價管理機構(gòu)的價格調(diào)整等發(fā)生后一定期限內(nèi)，將調(diào)整原因、金額以書面形式通知發(fā)包方。如果施工方?jīng)]有在規(guī)定時間內(nèi)書面通知發(fā)包方，則發(fā)包方有權(quán)不進行調(diào)整。,三、簽證與索賠的法律風(fēng)險,河南明商律師事務(wù)所,HENAN MING SHANG LAW FIRM,（5）工程完工后施工方應(yīng)及時向發(fā)包方提交竣工驗收報告并要求發(fā)包方簽收。施工方應(yīng)注意竣工驗收備案表上載明的竣工時間應(yīng)與實際竣工時間保持一致，以免在日后的訴訟中發(fā)生竣工時間約定不明的問題而對施工方不利。在工程竣工驗收報告經(jīng)發(fā)包方認可后一定期限（或者合同約定的其他時間）內(nèi)，施工方應(yīng)及時向發(fā)包方

12、提交竣工結(jié)算報告，發(fā)包方拒絕簽收竣工結(jié)算報告的，施工方可以采取公證送達的方式提交。施工方如果未能在約定時間內(nèi)向發(fā)包方提交完整的竣工結(jié)算報告，經(jīng)發(fā)包方催促后一定期限內(nèi)仍未能提供，則發(fā)包方有權(quán)根據(jù)已有資料自行進行審查，責(zé)任由施工方自負。,三、簽證與索賠的法律風(fēng)險,河南明商律師事務(wù)所,HENAN MING SHANG LAW FIRM,1、在我國的建筑市場，工程轉(zhuǎn)包一直是一個相當(dāng)普遍的不正常的現(xiàn)象，由于工程轉(zhuǎn)包容易導(dǎo)致工程成本的增加，導(dǎo)致工程質(zhì)量的下降，一旦工程發(fā)生質(zhì)量事故又容易發(fā)生責(zé)任主體互相推諉，發(fā)生扯皮現(xiàn)象。因此，工程轉(zhuǎn)包的法律風(fēng)險值得重視。,四、工程轉(zhuǎn)包分包的法律風(fēng)險,河南明商律師事務(wù)所,H

13、ENAN MING SHANG LAW FIRM,2、相關(guān)法律規(guī)定：,建筑法第二十八條規(guī)定，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給他人。建筑法第四十五條的規(guī)定，施工現(xiàn)場安全由建筑施工企業(yè)負責(zé)。實行施工總承包的，由總承包單位負責(zé)。分包單位向總承包單位負責(zé)，服從總承包單位對施工現(xiàn)場的安全生產(chǎn)管理。,四、工程轉(zhuǎn)包分包的法律風(fēng)險,河南明商律師事務(wù)所,HENAN MING SHANG LAW FIRM,建筑法第六十六條規(guī)定，建筑施工企業(yè)轉(zhuǎn)讓、出借資質(zhì)證書或者以其他方式允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程的，責(zé)令改正，沒收違法所得，并處罰款

14、，可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級；情節(jié)嚴重的，吊銷資質(zhì)證書。對因該項承攬工程不符合規(guī)定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)造成的損失，建筑施工企業(yè)與使用本企業(yè)名義的單位或者個人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。建筑法第六十七條規(guī)定，承包單位將承包的工程轉(zhuǎn)包的，或者違反本法規(guī)定進行分包的，責(zé)令改正，沒收違法所得，并處罰款，可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級；情節(jié)嚴重的，吊銷資質(zhì)證書。承包單位有前款規(guī)定的違法行為的，對因轉(zhuǎn)包工程或者違法分包的工程不符合規(guī)定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)造成的損失，與接受轉(zhuǎn)包或者分包的單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。,四、工程轉(zhuǎn)包分包的法律風(fēng)險,河南明商律師事務(wù)所,HENAN MING SHANG LAW FIRM,建設(shè)工程質(zhì)量管理條例第二

15、十五條規(guī)定，施工單位應(yīng)當(dāng)依法取得相應(yīng)等級的資質(zhì)證書，并在其資質(zhì)等級許可的范圍內(nèi)承攬工程，禁止施工單位超越本單位資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍或者以其他施工單位的名義承攬工程。禁止施工單位允許其他單位或者個人以本單位的名義承攬工程，施工單位不得轉(zhuǎn)包或者違法分包工程。,四、工程轉(zhuǎn)包分包的法律風(fēng)險,河南明商律師事務(wù)所,HENAN MING SHANG LAW FIRM,最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋第二條規(guī)定，建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應(yīng)予支持。最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋第三條規(guī)定

16、，建設(shè)工程施工合同無效，且建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收不合格的，按照以下情形分別處理：（一）修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，發(fā)包人請求承包人承擔(dān)修復(fù)費用的，應(yīng)予支持；（二）修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收不合格，承包人請求支付工程價款的，不予支持。因建設(shè)工程不合格造成的損失，發(fā)包人有過錯的，也應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。,四、工程轉(zhuǎn)包分包的法律風(fēng)險,河南明商律師事務(wù)所,HENAN MING SHANG LAW FIRM,3、根據(jù)上述法律規(guī)定，工程轉(zhuǎn)包是指工程承包單位承包建設(shè)工程后，不履行合同約定的義務(wù)，將工程的施工任務(wù)交由其他施工單位來完成的行為。工程轉(zhuǎn)包的形式通常包括兩種情形：一種是承包單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人；另一種是承包單位將其承包的全部工程肢解后，以分包名義轉(zhuǎn)包給他人（即變相的轉(zhuǎn)包）。這兩種轉(zhuǎn)包只有形式上的不同，并無實質(zhì)上的區(qū)別，都屬于違法行為。在工程施工實踐中，還有一種轉(zhuǎn)包行為就是掛靠行為。對于實施工程轉(zhuǎn)包行為的施工單位，建設(shè)行政主管部門將依法責(zé)令其改正、沒收非法所得，并處罰款，同時還可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低施工企業(yè)的資質(zhì)等級，情節(jié)嚴重的，還要吊銷施工單位的資質(zhì)證書。,四、工程轉(zhuǎn)包分包的