功利主義法學(xué)和早期分析法學(xué)

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1、 （ 一 ） 工 業(yè) 革 命 政 治 上 、 經(jīng) 濟(jì) 上 ： 光 榮 革 命 后 確 立 的 政 治 制 度 含 有大 量 封 建 殘 余 ， 新 興 資 產(chǎn) 階 級(jí) 未 取 得 絕 對(duì) 的 統(tǒng) 治 地位 。 工 業(yè) 革 命 促 進(jìn) 了 現(xiàn) 代 工 業(yè) 產(chǎn) 生 ， 推 動(dòng) 現(xiàn) 代 農(nóng) 業(yè) 體 系的 形 成 ， 帶 來 了 英 國 資 本 主 義 經(jīng) 濟(jì) 空 前 繁 榮 。 壯 大和 增 強(qiáng) 了 工 業(yè) 資 產(chǎn) 階 級(jí) 的 勢(shì) 力 ， 造 就 了 無 產(chǎn) 階 級(jí) 。（ 二 ） 社 會(huì) 矛 盾 社 會(huì) 矛 盾 激 化 ， 資 產(chǎn) 階 級(jí) 與 舊 貴 族 之 間 、 無 產(chǎn) 階 級(jí)與 資 產(chǎn) 階 級(jí)

2、 之 間 、 英 國 與 其 他 國 家 之 間 、 宗 主 國 與殖 民 地 之 間 。 （ 一 ） 代 表 人 物 杰 里 米 邊 沁 、 約 翰 密 爾 、 約 翰 奧 斯 ?。?二 ） 邊 沁 提 出 功 利 主 義 原 則 “ 最 大 多 數(shù) 人 的 最 大 幸 福 ” 政 府 片 論 、 道 德 與 立 法 原 理 導(dǎo) 論 （ 三 ） 功 利 主 義 原 則 被 約 翰 密 爾 和 約 翰 奧 斯丁 繼 承 和 發(fā) 展 （ 一 ） 經(jīng) 驗(yàn) 的 、 實(shí) 證 的 、 分 析 的 方 法 應(yīng) 用 在法 學(xué) 領(lǐng) 域 中 ， 反 對(duì) 自 然 法 學(xué) 說（ 二 ） 以 科 學(xué) 的 態(tài) 度 對(duì)

3、待 法 學(xué) 和 倫 理 學(xué)（ 三 ） 主 張 用 清 楚 、 準(zhǔn) 確 的 語 言 進(jìn) 行 法 學(xué) 研究 比 較 經(jīng) 驗(yàn) 主 義 實(shí) 證 主 義共 同 的 理 論 傾 向 強(qiáng) 調(diào) 事 實(shí) 和 科 學(xué) 的 價(jià) 值 ， 在 原 則 上 反 對(duì) 形 而 上 學(xué) ； 目的 都 是 要 進(jìn) 行 社 會(huì) 改 革 ， 以 人 類 的 幸 福 和 發(fā) 展 為 倫 理理 想 。側(cè) 重 點(diǎn) 不 同 以 心 理 學(xué) 和 邏 輯 學(xué) 為 出 發(fā)點(diǎn) 尋 求 解 決 問 題 。 邊 沁 和密 爾 即 以 此 為 出 發(fā) 點(diǎn) 。功 利 主 義 的 全 部 理 論 基 礎(chǔ)-“ 功 利 原 則 ” 就 是 建立 在 心 理 分

4、析 基 礎(chǔ) 之 上 的 。 關(guān) 心 的 問 題 不 是 為 什 么 而是 怎 么 樣在 法 學(xué) 中 就 轉(zhuǎn) 換 為 ： 不 問法 律 為 什 么 這 樣 ， 而 問 法律 實(shí) 際 上 是 怎 么 樣 。邊 沁 、 密 爾 經(jīng) 驗(yàn) 主 義 色 彩 濃 厚 些 ， 奧 斯 丁 實(shí) 證 主 義 色 彩 濃 厚 些 。 法 律 是 一 種 命 令 。 實(shí) 證 分 析 方 法 。 將 應(yīng) 然 法 與 實(shí) 在 法 分 開 ， 將 法 學(xué) 研 究 對(duì) 象限 于 實(shí) 在 法 實(shí) 證 的 ； 用 邏 輯 分 析 的 方 法 研 究 實(shí) 在 法 。 一 般 法 學(xué) 只 應(yīng) 研 究 “ 實(shí) 際 上 是 這 樣 的

5、法 ” 即 實(shí) 在 法 ， 而 不應(yīng) 像 自 然 法 學(xué) 家 所 主 張 的 那 樣 研 究 “ 應(yīng) 當(dāng) 是 這 樣 的 法 ” 即正 義 法 或 理 想 法 。 法 學(xué) 的 任 務(wù) 只 限 于 從 邏 輯 上 分 析 實(shí) 在 法 規(guī) 范 （ 如 權(quán) 利 、 義務(wù) 、 制 裁 、 懲 罰 、 損 害 賠 償 等 ） 和 各 種 成 熟 的 實(shí) 在 法 制 度的 共 同 原 則 、 概 念 與 特 征 。 “ 惡 法 亦 法 ” 。 （ 實(shí) 在 ） 法 與 道 德 無 關(guān) 或 至 少 不 存 在 必 然聯(lián) 系 ， 只 要 是 合 法 地 制 定 的 法 律 ， 不 管 是 否 合 乎 道 德 ，

6、 仍應(yīng) 具 有 法 律 效 力 。 法 律 部 門 以 部 門 法 典 （ 如 刑 法 、 勞 動(dòng) 法 等 ） 為 核 心 每 一 部 法 典 由 法 律 條 文 （ 如 刑 法 有 452條 、 勞 動(dòng) 法 有 107條 ） 組 成 法 律 條 文 以 法 律 規(guī) 范 為 主 要 內(nèi) 容 （ 還 有 法 律 原 則、 法 律 概 念 等 ） 每 一 法 律 規(guī) 范 都 由 行 為 模 式 和 法 律 后 果 兩 部 分 或只 有 行 為 模 式 （ 法 律 后 果 可 以 推 定 ） 組 成 。 功 利 主 義 法 學(xué) 和 早 期 分 析 法 學(xué) 具 有 劃 時(shí) 代 的 意 義 。u 在 邊

7、 沁 之 前 ， 遵 循 自 然 法 傳 統(tǒng) ， 法 律 的 原 則 和 標(biāo) 準(zhǔn)以 正 義 、 自 由 和 理 性 為 主 導(dǎo) 。 自 功 利 主 義 法 學(xué) 始 ，法 律 的 指 導(dǎo) 思 想 從 追 求 價(jià) 值 和 理 想 ， 轉(zhuǎn) 移 到 對(duì) 法 律的 實(shí) 際 效 果 方 面 ， 也 意 味 著 法 律 思 想 從 傳 統(tǒng) 的 正 義觀 走 向 現(xiàn) 代 的 實(shí) 證 觀 。u 分 析 法 學(xué) 的 創(chuàng) 立 使 西 方 法 理 學(xué) 徹 底 掙 脫 了 神 學(xué) 、 倫理 學(xué) 的 傳 統(tǒng) 束 縛 ， 法 理 學(xué) 作 為 最 一 般 的 研 究 法 律 的法 律 科 學(xué) 的 一 個(gè) 分 支 ， 因 此

8、而 正 式 確 立 。 u 以 奧 斯 丁 分 析 法 學(xué) 為 開 端 的 實(shí) 證 主 義 法 學(xué) 成 為 近200年 西 方 法 理 學(xué) 的 主 流 學(xué) 派 。 包 括 凱 爾 森 的 純 粹法 學(xué) 、 哈 特 的 新 分 析 法 學(xué) 。 （ 一 ） 生 平 邊 沁 ( Jeremy Bentham ，17481832) ： 英 國 著 名倫 理 學(xué) 家 和 法 律 改 革 活 動(dòng)家 ， 功 利 主 義 法 學(xué) 的 創(chuàng) 始人 。 一 生 致 力 于 英 國 的 司法 改 革 ， 對(duì) 于 締 造 英 國 模范 監(jiān) 獄 的 計(jì) 劃 非 常 關(guān) 心 ，晚 年 出 資 創(chuàng) 建 威 斯 敏 斯特 評(píng)

9、論 ， 以 此 為 陣 地 宣揚(yáng) 功 利 主 義 ， 宣 揚(yáng) 改 革 英國 法 律 的 計(jì) 劃 。 （ 二 ） 著 作 著 作 極 多 ， 代 表 作 為 政 府 片 論 、 道德 與 立 法 原 理 導(dǎo) 論 、 監(jiān) 獄 論 、 司 法證 據(jù) 原 理 、 憲 法典 等 法 律 的 功 利 主 義 原 則 自 然 把 人 類 置 于 兩 位 主 公 快 樂 和痛 苦 的 主 宰 之 下 。 只 有 它 們 才 指示 我 們 應(yīng) 當(dāng) 干 什 么 ,決 定 我 們 想 要 干什 么 。 是 非 標(biāo) 準(zhǔn) ,因 果 聯(lián) 系 ,俱 由 其 定奪 。 凡 我 們 所 行 、 所 言 、 所 思 ,無 不由

10、其 支 配 :我 們 所 能 做 的 力 圖 掙 脫 被支 配 地 位 的 每 項(xiàng) 努 力 ,都 只 會(huì) 昭 示 和肯 定 這 一 點(diǎn) 。 邊 沁 功 利 主 義 是 以 實(shí) 際 功 效 或 利 益 作 為 道 德 標(biāo) 準(zhǔn) 的 倫理 學(xué) 說 。 作 為 一 個(gè) 完 整 的 理 論 形 態(tài) ， 是 由 英 國 的邊 沁 創(chuàng) 立 ， 詹 姆 斯 密 爾 （ 1773-1836） 和 約 翰 密爾 （ 1806-1873） 父 子 完 善 的 。 以 功 利 主 義 作 為 哲 學(xué) 基 礎(chǔ) 的 法 學(xué) 思 想 或 流 派 ， 主張 功 利 主 義 原 則 既 是 個(gè) 人 與 政 府 活 動(dòng) 的 準(zhǔn)

11、則 ， 也是 道 德 與 立 法 的 準(zhǔn) 則 。 （ 一 ） 功 利 理 論 源 遠(yuǎn) 流 長(zhǎng) 休 謨 、 普 利 斯 特 里 、 貝 卡 里 亞 、 愛 爾 維 修（ 二 ） 邊 沁 的 功 利 主 義 理 論 1、 人 的 本 性 “避 苦 求 樂 ” 2、 苦 樂 的 分 類 簡(jiǎn) 單 的 苦 樂 和 復(fù) 雜 的 苦 樂 （ 1） 簡(jiǎn) 單 的 快 樂 （ 2） 簡(jiǎn) 單 的 痛 苦 （ 3） 復(fù) 雜 的 苦 樂 是 由 簡(jiǎn) 單 的 苦 樂 構(gòu) 成 的 3、 計(jì) 算 苦 樂 應(yīng) 考 慮 的 七 個(gè) 因 素 “ 強(qiáng) 烈 經(jīng) 久 確 定 ， 迅 速 豐 裕 純 粹 ， 無 論 大 苦 大樂 ， 總

12、有 此 番 特 征 。 倘 若 圖 謀 私 利 ， 便 應(yīng) 追 求 此 樂 ；倘 若 旨 在 公 益 ， 澤 廣 即 是 美 德 。 凡 被 視 為 苦 者 ， 避之 竭 盡 全 力 ； 要 是 苦 必 降 臨 ， 須 防 殃 及 眾 人 。 ” 4、 對(duì) 苦 樂 的 感 受 因 人 而 異 5、 苦 樂 的 四 種 來 源 自 然 的 來 源 、 政 治 的 來 源 、 道 德 的 來 源 、 宗 教的 來 源 6、 邊 沁 的 功 利 觀 念 落 入 快 樂 主 義 的 范 疇 ， 把 快 樂等 同 于 善 或 幸 福 。 （ 一 ） 法 律 的 目 的 1、 法 律 是 主 權(quán) 者 創(chuàng)

13、制 的 或 采 納 的 ， 用 以 宣 示 其 意志 的 命 令 。 這 種 命 令 不 是 針 對(duì) 個(gè) 人 的 行 為 ， 而 是針 對(duì) 一 系 列 同 類 性 質(zhì) 的 行 為 。 2、 一 般 目 的 ： 增 長(zhǎng) 社 會(huì) 幸 福 的 總 和 3、 具 體 目 的 ： 生 存 、 平 等 、 富 裕 、 安 全（ 二 ） 法 律 與 功 利 的 關(guān) 系 （ 政 府 片 論 ） 1、 功 利 是 法 律 規(guī) 定 的 基 礎(chǔ) 2、 功 利 原 則 是 研 究 、 解 釋 和 衡 量 法 律 制 度 的 標(biāo) 準(zhǔn) 3、 法 律 的 后 果 要 符 合 功 利 （ 一 ） 法 律 的 本 質(zhì) 方 面

14、， 即 法 學(xué) 與 立 法 學(xué) 中的 新 觀 點(diǎn) 1、 法 學(xué) 的 新 觀 點(diǎn) -法 律 的 定 義 “ 法 律 是 國 家 行 使 權(quán) 力 處 罰 犯 罪 的 威 嚇 性 命 令 。 ” 2、 立 法 的 目 的 ： “ 增 進(jìn) 最 大 多 數(shù) 人 的 最 大 幸 福 ” 3、 立 法 的 原 則 ： 功 利 原 則 （ 二 ） 法 律 的 形 式 方 面 1、 主 張 在 英 國 進(jìn) 行 法 典 編 撰 2、 編 撰 法 典 的 好 處 （ 1） 有 助 于 普 及 法 律 研 究 （ 2） 有 助 于 法 律 的 執(zhí) 行 3、 一 部 好 的 法 典 應(yīng) 滿 足 的 條 件 （ 1） 完

15、 整 性 （ 2） 普 遍 性 ： 最 少 的 法 則 說 明 全 部 問 題 （ 3） 邏 輯 嚴(yán) 密 （ 4） 術(shù) 語 一 致 、 結(jié) 構(gòu) 嚴(yán) 謹(jǐn) 、 布 局 合 理 （ 三 ） 議 會(huì) 改 革 1、 選 舉 方 面 （ 1） 實(shí) 行 普 選 （ 2） 選 舉 權(quán) 一 律 平 等 （ 3） 秘 密 投 票 2、 議 會(huì) 制 度 取 消 上 議 院 ， 實(shí) 行 一 院 制（ 四 ） 監(jiān) 獄 改 革 （ 一 ） 從 總 體 上 講 法 學(xué) 分 為 闡 釋 性 法 學(xué) 和 審查 性 法 學(xué) 闡 釋 性 法 學(xué) 法 的 實(shí) 然 審 查 性 法 學(xué) 法 的 應(yīng) 然 （ 二 ） 法 學(xué) 門 類 的 劃

16、 分 1、 根 據(jù) 法 律 的 支 配 范 圍 特 定 國 家 的 法 律 與 涉 及一 切 國 家 的 法 律 局 部 的 法 學(xué) 和 普 遍 的 法 學(xué) 2、 根 據(jù) 被 控 制 的 行 為 人 的 政 治 性 質(zhì) 國 內(nèi) 法 和 國籍 法 國 內(nèi) 法 學(xué) 和 國 際 法 學(xué) 3、 根 據(jù) 法 律 的 有 效 時(shí) 間 歷 史 法 學(xué) 和 現(xiàn) 行 法 學(xué) 4、 根 據(jù) 法 律 的 表 達(dá) 方 式 成 文 法 和 習(xí) 慣 法 5、 根 據(jù) 懲 罰 的 種 類 民 法 和 刑 法 要 理 解 法 律 ,特 別 是 要 理 解 法 律 的 缺 陷 。 溫 和 的 法 律 能 使 一 個(gè) 民 族 的

17、 生 活 方 式 具 有人 性 ； 政 府 的 精 神 會(huì) 在 公 民 中 間 得 到 尊 重 。 邊 沁 的 功 利 主 義 理 論 是 西 方 法 律 學(xué) 說 的主 導(dǎo) 性 原 則 之 一 ， 他 的 功 利 主 義 學(xué) 說 對(duì) 英國 的 立 法 和 政 策 影 響 極 大 ， 在 當(dāng) 時(shí) 歷 史 時(shí)期 是 起 到 了 積 極 作 用 的 ， 他 的 一 般 法 理 學(xué)實(shí) 際 上 是 分 析 法 學(xué) 的 起 點(diǎn) 。 （ 一 ） 生 平 約 翰 密 爾 （ John Stuart Mill， 1806-1873） ：英 國 著 名 哲 學(xué) 家 、 政 治 思 想 家 和 自 由 主 義 著

18、， 詹姆 斯 密 爾 之 子 。（ 二 ） 著 作 論 自 由 （ 嚴(yán) 復(fù) 譯 ： 群 己 權(quán) 界 論 ） 、 功利 主 義 、 代 議 制 政 府 、 婦 女 的 服 從 等 （ 三 ） 密 爾 的 新 功 利 主 義 理 論 1、 注 重 社 會(huì) 之 樂 、 集 體 之 樂 ， 而 非 個(gè) 人 之 樂 ； 2、 苦 樂 本 身 有 質(zhì) 的 差 異 ， 有 精 粗 優(yōu) 劣 的 不 同 ； “ 寧 愿 做 一 個(gè) 不 滿 意 的 人 ， 勝 過 做 一 頭 滿 意 的 豬 ；寧 愿 做 一 個(gè) 不 滿 意 的 蘇 格 拉 底 ， 勝 過 做 一 個(gè) 滿 意 的白 癡 。 ” 3、 要 承 認(rèn)

19、人 與 人 的 差 異 ； 4、 苦 與 樂 或 趨 樂 避 苦 并 非 是 權(quán) 衡 后 的 選 擇 ， 有時(shí) 單 靠 習(xí) 慣 即 可 。 （ 一 ） 黑 人 的 平 等 權(quán) 問 題（ 二 ） 婦 女 的 平 等 權(quán) 問 題 （ 一 ） 強(qiáng) 調(diào) 對(duì) 個(gè) 人 的 自 由 或 權(quán) 利 的 保 障 ， 是自 由 主 義 的 核 心（ 二 ） 為 保 護(hù) 自 己 ， 需 筑 起 三 道 道 德 信 念 的堅(jiān) 固 大 堤 最 廣 義 的 良 心 自 由 ： 思 想 自 由 自 由 個(gè) 人 生 活 或 個(gè) 性 自 由 聯(lián) 合 自 由 、 思 想 自 由 （ ） 思 想 自 由 的 重 要 性 ： 人 的

20、認(rèn) 識(shí) 能 力 的 局限 性 和 具 體 認(rèn) 識(shí) 的 相 對(duì) 性 ， 致 使 真 理 難 以 獲 得 ， 沒有 思 想 自 由 ， 就 導(dǎo) 致 真 理 易 被 掩 蓋 。 （ ） 思 想 自 由 包 括 言 論 自 由 和 出 版 自 由 等 、 個(gè) 人 生 活 自 由 ： 個(gè) 性 自 由（ 三 ） 自 由 的 限 制 1、 在 不 損 害 或 妨 礙 他 人 的 限 度 之 內(nèi) ， 個(gè) 人 享 有充 分 的 自 由 ， 在 至 涉 及 本 人 的 事 情 上 ， 個(gè) 人 的 獨(dú)立 性 是 絕 對(duì) 的 。 2、 自 由 的 限 制 就 是 ， 在 個(gè) 人 的 行 為 涉 及 他 人 時(shí) ，需

21、要 對(duì) 社 會(huì) 負(fù) 責(zé) 。 （ 一 ） 政 治 制 度 的 選 擇 （ 不 是 最 佳 ， 而 是 適 合 ） 1、 人 民 必 須 愿 意 接 受 ； 2、 人 民 必 須 愿 意 并 能 夠 作 為 保 存 它 所 必 要 的 事情 （ 捍 衛(wèi) ） ； 3、 它 們 必 須 愿 意 并 能 夠 作 為 使 它 能 夠 實(shí) 現(xiàn) 其 目的 而 需 要 他 們 做 的 事 情 （ 素 質(zhì) ） 。（ 二 ） 理 想 的 政 府 形 式 的 基 礎(chǔ) 1、 每 個(gè) 公 民 對(duì) 于 最 高 權(quán) 力 其 行 使 有 發(fā) 言 權(quán) ； 2、 每 個(gè) 公 民 均 有 機(jī) 會(huì) 擔(dān) 任 公 職 。 （ 三 ） 代

22、議 制 易 陷 入 的 弊 端 1、 由 同 一 階 級(jí) 構(gòu) 成 的 議 會(huì) 多 數(shù) 有 實(shí) 行 階 級(jí) 立 法 的危 險(xiǎn) ； 2、 議 會(huì) 議 員 的 智 力 水 平 因 擴(kuò) 大 選 舉 權(quán) 而 不 斷 下 降 ，趨 向 于 集 體 平 庸 。（ 四 ） 解 決 弊 端 的 方 法 1、 為 防 止 階 級(jí) 立 法 ， 應(yīng) 保 證 少 數(shù) 人 有 充 分 的 代 表 ； 2、 為 克 服 “ 集 體 平 庸 ” ， 應(yīng) 實(shí) 行 “ 復(fù) 數(shù) 投 票 ” 制度 。 密 爾 作 為 自 由 主 義 法 學(xué) 派 的 創(chuàng) 始 人 ， 他注 意 到 社 會(huì) 權(quán) 力 的 加 強(qiáng) 對(duì) 個(gè) 人 權(quán) 利 的 削

23、 弱 ，重 視 個(gè) 人 自 由 ， 主 張 政 治 自 由 主 義 ， 其 自由 主 義 理 論 產(chǎn) 生 了 重 大 影 響 ， 成 為 西 方 政治 和 法 學(xué) 的 主 流 思 想 。 （ 一 ） 生 平 分 析 法 學(xué) 的 創(chuàng) 立 者 ， 系統(tǒng) 闡 述 法 律 命 令 學(xué) 說 的第 一 人 ， 被 譽(yù) 為 “ 現(xiàn) 代英 國 法 理 學(xué) 之 父 ” 。 （ 二 ） 著 作 生 前 ： 法 理 學(xué) 的 范 圍 身 后 ： 法 理 學(xué) 講 義 （ 一 ） 思 想 淵 源 1、 邊 沁 的 功 利 主 義 2、 孔 德 的 實(shí) 證 主 義 （ 1） 實(shí) 證 主 義 是 超 越 唯 物 主 義 和

24、唯 心 主 義 的 哲 學(xué) 。主 張 哲 學(xué) 只 應(yīng) 研 究 實(shí) 在 有 用 的 知 識(shí) ， 即 關(guān) 于 現(xiàn) 象 范 圍 內(nèi)的 東 西 ， 至 于 這 些 現(xiàn) 象 背 后 的 原 因 是 什 么 ， 本 質(zhì) 是 什 么 ，以 及 事 物 的 規(guī) 律 性 和 因 果 關(guān) 系 ， 都 不 屬 于 實(shí) 證 知 識(shí) 的 范圍 。 摒 棄 關(guān) 于 事 物 的 本 質(zhì) 、 宇 宙 的 本 源 等 虛 妄 的 形 而 上學(xué) 。 （ 2） 實(shí) 證 主 義 哲 學(xué) 是 最 高 級(jí) 的 最 科 學(xué) 的 哲 學(xué) 神 學(xué) （ 虛 構(gòu) ） -形 而 上 學(xué) （ 抽 象 ） -實(shí) 證 （ 科 學(xué) ）實(shí) 證 階 段 ： 一

25、 切 知 識(shí) 、 科 學(xué) 、 哲 學(xué) 都 以 實(shí) 證 的 事 實(shí) 為 基礎(chǔ) 。 （ 二 ） 研 究 方 法 分 析 實(shí) 證 的 方 法u 法 理 學(xué) 的 研 究 方 法 就 是 分 析 方 法 ， 分 析 方 法 就 是指 將 世 界 上 已 有 的 法 律 體 系 進(jìn) 行 比 較 ， 然 后 進(jìn) 行精 致 和 細(xì) 微 的 分 析 ， 然 后 再 把 組 成 法 律 的 各 種 要素 抽 出 ， 來 尋 找 所 有 法 律 體 系 共 同 的 、 一 般 的 原則 、 概 念 和 特 征 。u 奧 斯 丁 將 羅 馬 法 、 英 國 法 和 德 國 法 放 在 一 起 進(jìn) 行比 較 分 析 ，

26、 從 形 式 上 尋 找 不 同 國 家 的 法 律 體 系 具有 的 共 同 的 原 則 和 概 念 。 （ 一 ） 法 的 概 念 1、 “ 法 律 ” 一 詞 的 四 種 含 義 （ 1） 神 法 （ 上 帝 之 法 ） （ 2） 實(shí) 在 法 ： 嚴(yán) 格 意 義 上 的 法 （ 3） 實(shí) 在 道 德 ： 部 分 是 非 嚴(yán) 格 意 義 上 的 法 ， 靠輿 論 的 直 接 作 用 和 影 響 的 支 持 而 起 作 用 。 （ 4） 比 喻 性 的 法 律 ： 非 嚴(yán) 格 意 義 上 的 法 注 意 ： （ 1） 奧 斯 丁 認(rèn) 為 國 際 法 不 是 實(shí) 在 法 ， 而 是 實(shí) 在道

27、德 。 （ 2） 奧 斯 丁 研 究 的 法 局 限 于 實(shí) 在 法 2、 法 律 的 概 念 法 律 命 令 說 （ 1） 主 權(quán) 者 （ 習(xí) 慣 地 服 從 且 僅 唯 一 習(xí) 慣 的 服 從的 特 定 的 社 會(huì) 優(yōu) 勢(shì) 者 ） （ 2） 命 令 其 一 ， 何 謂 命 令 ？ “ 如 果 你 表 達(dá) 或 宣 布 一 個(gè) 愿 望 ， 要 我 做 或 不 得做 什 么 ， 而 且 當(dāng) 我 不 順 從 你 的 愿 望 時(shí) ， 你 就 會(huì) 以 有害 的 后 果 施 加 于 我 ， 你 的 愿 望 的 表 示 或 宣 布 就 是 命令 。 ” 其 二 ， 命 令 的 三 層 含 義 ： u 一

28、個(gè) 理 性 者 持 有 的 希 望 或 愿 望 ， 而 另 一 個(gè) 理 性 者應(yīng) 該 做 或 不 做 ； u 禍 害 來 自 于 前 者 ， 由 后 者 在 不 遵 從 該 愿 望 時(shí) 引 發(fā) ；u 愿 望 以 語 言 或 其 他 信 號(hào) 表 示 或 宣 布 。 （ 3） 制 裁 （ 命 令 不 可 或 缺 的 部 分 ， 或 稱 服 從 的 強(qiáng)制 ）u 排 除 既 不 明 確 又 無 制 裁 措 施 的 法 ， 如 自 然 法 、 榮譽(yù) 法 等 ；u 排 除 無 明 顯 強(qiáng) 制 作 用 的 法 ， 如 國 際 法 ；u 排 除 無 確 定 主 權(quán) 的 法 ， 如 神 法 、 集 團(tuán) 內(nèi) 部

29、的 規(guī) 章 ； u 排 除 無 普 遍 意 義 的 法 ， 如 議 會(huì) 一 次 性 的 個(gè) 別 命 令或 非 授 權(quán) 個(gè) 人 的 指 示 等 。 （ 4） 嚴(yán) 格 或 準(zhǔn) 確 意 義 上 的 法 的 基 本 要 素 ： 命 令 、制 裁 、 服 從 （ 一 ） 法 律 與 道 德 的 關(guān) 系 持 相 對(duì) 主 義 的 觀 點(diǎn) ， 認(rèn) 為 “ 法 律 的 存 在 是 一 回事 ， 法 律 的 優(yōu) 劣 是 另 一 回 事 ” ， 主 張 法 律 與 道 德 無涉 、 惡 法 亦 法 。（ 二 ） 法 理 學(xué) 的 研 究 對(duì) 象 實(shí) 在 法（ 三 ） 法 理 學(xué) 的 范 圍 或 內(nèi) 容 1、 義 務(wù)

30、、 權(quán) 利 、 自 由 、 傷 害 、 懲 罰 、 賠 償 的 概 念以 及 他 們 的 相 互 關(guān) 系 ， 它 們 與 法 律 、 主 權(quán) 和 政 治社 會(huì) 間 的 各 種 關(guān) 系 ； 2、 成 文 法 與 不 成 文 法 之 間 在 司 法 實(shí) 踐 中 或 由 于 理解 不 當(dāng) 而 作 出 相 反 解 釋 的 情 況 ； 3、 權(quán) 利 的 特 征 ， 權(quán) 利 與 最 大 權(quán) 利 之 間 的 對(duì) 立 及 其關(guān) 系 ， 如 財(cái) 產(chǎn) 權(quán) 與 最 高 主 權(quán) ； 4、 權(quán) 利 的 特 征 ， 進(jìn) 入 到 所 有 權(quán) 領(lǐng) 域 或 主 權(quán) 領(lǐng) 域 分別 對(duì) 其 他 權(quán) 利 的 限 制 問 題 ； 5、

31、 責(zé) 任 的 特 征 ， 責(zé) 任 由 契 約 或 損 害 而 來 ， 否 則 就是 類 推 責(zé) 任 ； 6、 損 害 與 不 法 行 為 的 特 征 ， 即 公 民 的 損 害 進(jìn) 入 到犯 罪 和 不 法 行 為 的 特 征 。 哈 特 總 結(jié) 奧 斯 丁 的 理 論 時(shí) ， 把 奧 斯 丁 的 理論 分 為 三 個(gè) 部 分 ： 第 一 ， 法 律 命 令 說 ， 即 法 律 是 主 權(quán) 者 的 一 種命 令 ， 這 種 命 令 以 強(qiáng) 制 作 后 盾 ； 第 二 ， 嚴(yán) 格 區(qū) 分 法 律 與 道 德 ， 法 理 學(xué) 的 任 務(wù)是 研 究 法 律 ， 而 不 管 它 道 德 上 的 善 與

32、 惡 ， 也就 是 后 人 所 謂 的 “ 惡 法 亦 法 ” ； 第 三 ， 嚴(yán) 格 界 定 法 理 學(xué) 的 任 務(wù) ， 區(qū) 分 “ 法 律的 應(yīng) 然 ” 和 “ 法 律 的 實(shí) 然 ” ， 將 法 理 學(xué) 的 研究 范 圍 限 定 在 “ 法 律 的 實(shí) 然 ” 。 奧 斯 丁 對(duì) 法 理 學(xué) 范 圍 的 確 立 ， 創(chuàng) 立 了 所謂 的 “ 一 般 法 理 學(xué) ” ， 這 是 西 方 法 學(xué) 史 上著 名 的 “ 分 析 法 學(xué) ” 的 源 頭 。 在 奧 斯 丁 的有 生 之 年 ， 他 沒 有 享 受 到 受 人 擁 戴 的 地 位和 名 譽(yù) ， 但 是 在 他 死 后 ， 他 的

33、法 理 學(xué) 成 為了 英 國 法 學(xué) 中 法 理 學(xué) 教 育 的 基 礎(chǔ) ， 流 行 了近 一 個(gè) 世 紀(jì) 之 久 ， 直 到 哈 特 和 他 的 法 律的 概 念 取 代 了 奧 斯 丁 在 英 國 分 析 法 學(xué) 中的 地 位 為 止 。 在 奧 斯 丁 以 后 ， 奧 斯 丁 分 析法 學(xué) 的 傳 統(tǒng) 繼 續(xù) 發(fā) 展 ， 其 影 響 更 多 地 反 映在 普 通 法 系 。 （ 一 ） 法 律 預(yù) 測(cè) 說 1897年 1月 8日 ， 在 波 士 頓 大 學(xué) 法 學(xué) 院 發(fā) 表 演講 ， 題 為 法 律 的 道 路 ， 提 出 法 律 預(yù) 測(cè) 說 。 “ 如 果 我 們 采 取 我 們 的

34、 朋 友 ， 即 壞 人 的 觀 點(diǎn) ，那 么 我 們 就 會(huì) 發(fā) 現(xiàn) ， 他 毫 不 祈 求 什 么 公 理 或 推 論 ，但 他 的 確 想 知 道 馬 薩 諸 塞 周 或 英 國 的 法 院 實(shí) 際 上 將做 什 么 。 我 很 同 意 他 的 觀 點(diǎn) ， 法 院 實(shí) 際 上 將 做 什 么的 預(yù) 測(cè) ， 而 不 是 其 他 自 命 不 凡 的 什 么 ， 就 是 我 所 謂的 法 律 的 含 義 。 ” （ 二 ） 歷 史 在 法 律 中 的 地 位 和 作 用 1、 歷 史 和 社 會(huì) 利 益 決 定 了 法 律 的 內(nèi) 容 和 法 律 的發(fā) 展 2、 批 判 了 “ 邏 輯 ” 是

35、 法 律 發(fā) 展 的 唯 一 動(dòng) 力 的 觀點(diǎn) 3、 從 法 律 的 幾 個(gè) 方 面 的 具 體 部 門 進(jìn) 一 步 闡 述 歷史 學(xué) 習(xí) 的 重 要 性 4、 研 究 歷 史 的 目 的 在 于 歷 史 對(duì) 于 現(xiàn) 代 的 影 響 （ 三 ） 法 律 和 法 理 學(xué) 1、 法 理 學(xué) 是 一 個(gè) 成 功 的 律 師 所 必 備 的 一 項(xiàng) 知 識(shí) 。 2、 年 輕 人 應(yīng) 學(xué) 習(xí) 羅 馬 法 。 3、 重 申 理 論 的 重 要 性評(píng) 價(jià) 霍 姆 斯 的 法 律 的 道 路 1、 法 律 的 自 治 性 2、 實(shí) 用 主 義 在 法 律 領(lǐng) 域 的 有 限 效 用 3、 法 律 工 作 者

36、的 應(yīng) 有 素 質(zhì) 了 解 歷 史 和 哲 學(xué) （ 一 ） 目 的 法 學(xué) 1、 批 判 歷 史 法 學(xué) 、 概 念 法 學(xué) 、 功 利 主 義 法 學(xué) 2、 何 謂 法 律 ？ 法 律 是 受 人 類 意 識(shí) 支 配 并 達(dá) 到 人 類 目 的 的 東 西 ，是 國 家 為 達(dá) 到 一 定 目 的 而 有 意 識(shí) 的 制 定 的 。 3、 法 律 的 要 素 （ 1） 目 的 性 要 素 社 會(huì) 利 益 （ 2） 形 式 性 要 素 強(qiáng) 制 性 法 律 的 生 命 不 在 于 邏 輯 ,而 在 于 經(jīng) 驗(yàn) 。 霍 姆 斯 沒 有 強(qiáng) 制 力 的 法 律 ， 就 如 同 不 燃 燒 的 火 ，

37、不 發(fā) 亮 的 光 。 為 權(quán) 利 而 斗 爭(zhēng) ， 就 是 為 法 律 而 斗 爭(zhēng) ! 耶 林 （ 二 ） 為 權(quán) 利 而 斗 爭(zhēng) 1、 法 的 起 源 2、 斗 爭(zhēng) 是 法 的 生 命 3、 為 權(quán) 利 而 斗 爭(zhēng) 是 對(duì) 自 己 的 義 務(wù) 4、 主 張 權(quán) 利 是 對(duì) 社 會(huì) 的 義 務(wù) 5、 為 國 民 生 活 權(quán) 利 而 斗 爭(zhēng) 的 重 要 性 6、 現(xiàn) 代 羅 馬 法 與 為 權(quán) 利 而 斗 爭(zhēng) 一 、 法 學(xué) 流 派 眾 多二 、 歷 史 法 學(xué) 1、 德 國 的 歷 史 法 學(xué) 2、 英 國 的 歷 史 法 學(xué)三 、 功 利 主 義 法 學(xué)四 、 自 由 法 學(xué)五 、 分 析 法 學(xué)