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1、法律論文：正當防衛(wèi)的限度條件
刑法第20條第2款規(guī)定，正當防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任。因此，沒有明顯超過必要限度造成重大損害是刑法對正當防衛(wèi)設立的一個限度條件。理解該條件，必須首先解決何為“必要限度”的問題。關(guān)于必要限度，目前我國刑法理論界有不同的觀點： 第一種觀點為基本相適應說，認為防衛(wèi)的必要限度，是指防衛(wèi)行為必須與不法侵害行為相適應。所謂相適應，當然不是要求兩者完全相等，而是指防衛(wèi)行為所造成的損害從輕重、大小等方面來衡量大體相適應。至于判定必要限度，主要根據(jù)侵害行為的性質(zhì)、方法和強度以及防衛(wèi)人所保護的利益的性質(zhì)等具
2、體情況來分析⑤ 。第二種觀點為必需說，認為防衛(wèi)行為是否超過必要限度，一定要從防衛(wèi)的實際需要出發(fā)，進行全面衡量，應以有效地制止不法侵害的客觀實際需要作為防衛(wèi)的必要限度。因為正當防衛(wèi)是同犯罪分子作斗爭，制止不法侵害，保護自己或他人合法權(quán)益（包括公共利益），既是正當防衛(wèi)的基本原則，也是正當防衛(wèi)的目的。為了達到這一目的，所使用的強度，就不應該被不法侵害的強度所限制。只要防衛(wèi)在客觀上有需要，防衛(wèi)強度就可大于、也可以小于、還可以相當于侵害強度 ⑥。有的學者還指出，該種觀點并不主張對防衛(wèi)手段不加任何限制，“有效地制止不法侵害所必需”，這就是限制 ⑦。第三種觀點為相當說或折衷說，認為所謂防衛(wèi)的必要限度，是指防
3、衛(wèi)行為及其造成的損害是制止不法侵害所必要的，且防衛(wèi)行為的性質(zhì)、手段、強度、及造成的損害與不法侵害行為的性質(zhì)、手段、強度及可能造成的損害基本相適應⑧ 。關(guān)于必要限度的理解，有學者正確地指出，“關(guān)于正當防衛(wèi)的必要限度，實際上可以分為兩個互相聯(lián)系而又互相區(qū)別的問題：一是何為正當防衛(wèi)的必要限度，二是如何確定正當防衛(wèi)的必要限度。”⑨ 這應當成為全面理解必要限度的一個出發(fā)點。基本相適應說只是基本上解決了如何判斷必要限度的問題，而忽視了對何謂必要限度的界定，由此造成刑法規(guī)定正當防衛(wèi)制度鼓勵公民積極同違法犯罪行為作斗爭的立法宗旨的實現(xiàn)受到了削弱。因為該觀點以防衛(wèi)強度與不法侵害的強度基本相適應作為必要限度的標準
4、，將該標準適用于防衛(wèi)案件中，防衛(wèi)人在實行防衛(wèi)行為時應當控制自己的防衛(wèi)強度，使其與不法侵害的強度相適應，即便是該防衛(wèi)行為根本不足以制止不法侵害行為也不應增加強度，否則就是防衛(wèi)過當。這顯然在一定程度上約束了公民對正在進行的不法侵害實行正當防衛(wèi)的能動性⑩ 。此外，防衛(wèi)強度與不法侵害強度有時也存在著無法衡量的問題，如婦女為了免于被強奸而將歹徒殺死的情況。必需說雖然在一定程度上解決了何謂必要限度的問題，彌補了基本相適應說的不足，但沒有解決如何判斷必要限度的問題。同時其還具有以下缺陷：其一，沒有明確強調(diào)須以剛好制止住不法侵害為必要，好象是凡是能夠制止不法侵害的防衛(wèi)行為都不過限；其二，忽視了防衛(wèi)行為要保護的
5、合法權(quán)益與損害的不法侵害人的權(quán)益的衡量。此兩方面的缺陷都容易導致防衛(wèi)權(quán)的濫用。因此，才有了折衷兩者的相當說，既吸收了兩者的優(yōu)點，又克服了其不足，因而是正確的。但該說在觀點的表述上不夠明確、具體。我們認為，在正當防衛(wèi)中，防衛(wèi)行為是否超過必要限度是一個與社會相當性緊密相關(guān)的問題。刑法第20條第2款的規(guī)定，正是對社會相當性對正當防衛(wèi)限度問題評價的一種反映。以社會相當性理論來指導必要限度的理解應當是一種正確的思路。從正當防衛(wèi)的目的上考慮，所謂必要限度，防衛(wèi)行為當然要以剛好制止住不法侵害、并有效地保護合法權(quán)益 11為標準。這應當是一個原則。但是，也有例外，即為了保護輕微的合法權(quán)益而采用防衛(wèi)行為造成了不法
6、侵害人權(quán)益的重大損害，盡管是剛好制止不法侵害行為所必需的，也不能就具有了社會相當性，或者說是為社會大眾所容許、理解。當然，這里只是提出了一個把握必要限度的抽象標準，僅解決了何謂必要限度的問題。要使這一標準能夠運用于司法實踐，還必需解決如何判斷必要限度的問題。判斷必要限度，不可能脫離每個案件的具體情況。要根據(jù)具體案件中雙方行為的性質(zhì)、手段、強度、人員多少與強弱、現(xiàn)場所處的客觀環(huán)境與形勢進行全面分析。需要指出的是，在判斷防衛(wèi)行為是否超過必要限度時，應根據(jù)客觀事實進行，不應涉及防衛(wèi)人的認識能力，即在防衛(wèi)人處于緊張、驚恐狀態(tài)下，雖然客觀上防衛(wèi)行為超過了剛好制止住不法侵害行為所必需的限度，但由于防衛(wèi)人不
7、可能冷靜地判斷如何實行不超過必要限度的防衛(wèi)行為，因而綜合主客觀情況而認為防衛(wèi)行為并未超過必要限度。 根據(jù)刑法的規(guī)定，并非防衛(wèi)行為一超過必要限度就成立防衛(wèi)過當，只有防衛(wèi)行為“明顯超過必要限度造成重大損害的”，才是防衛(wèi)過當。對于“明顯”，不能認為只要能夠清楚明白、確定的看出防衛(wèi)行為超過了必要限度且造成重大損害的，就成立防衛(wèi)過當。如果立法者是在此意義上使用“明顯”一詞的話，那么該詞的使用就是不必要的；立法者之所以使用該詞，是因為考慮到在正當防衛(wèi)案件中，在防衛(wèi)人遭受不法侵害時，往往處于被動的境地，對防衛(wèi)的限度要求過嚴，容易給防衛(wèi)人造成不當?shù)氖`，不能使其有效地實行正當防衛(wèi)，而且這樣也會挫傷公民實行正當
8、防衛(wèi)的積極性。因此，我們認為，該詞的使用意在放寬對防衛(wèi)限度的要求，即所謂“明顯”，不僅意味著能夠清楚明白、確定的看出防衛(wèi)行為超過了必要限度，而且超過的程度不屬于輕微。當然究竟超過多大程度才屬于明顯超過，最終需要法官綜合具體案件的全部情況，立足于社會的通常觀念進行合理的判定。但是，不宜將“明顯”解釋為“非常顯著”，因為這容易在一定程度上造成刑法規(guī)定正當防衛(wèi)的“必要限度”條件的虛置。至于“重大損害”，一般認為是指造成不法侵害人的重傷、死亡，還包括財產(chǎn)的重大損失。總之，只有正當防衛(wèi)行為明顯超過必要限度造成重大損害的，才成立防衛(wèi)過當；沒有明顯超過必要限度，就不可能造成過當所要求的重大損害，而不能成立防衛(wèi)過當；雖然明顯超過了必要限度，但沒有造成重大損害的，同樣不能成立防衛(wèi)過當。
論文出處(作者):
法律論文：正當防衛(wèi)的限度條件
