芻議合同締約過失責任(1)

芻議合同締約過失責任(1) 締約過失責任是指在合同成立過程中，一方當事人故意或者過失地違反先合同義務，造成對當事人依賴利益的損失時，依法應當承擔的民事賠償責任。本文就締約過失責任制度的歷史淵源、法律特性、構成要件、類型及適用范圍加以闡述，試圖對締約過失責任制度的相關問題談一下自己的觀點，以求更進一步理解締約過失責任的含義。締約過失責任 先合同義務 誠實信用 依賴利益一、締約過失責任的歷史淵源締約過失責任是介于“違約責任”和“侵權責任”之間的一種特殊的民事責任制度，其產生的基本理由在于：“當事人為締結契約而接觸、磋商、談判、甚至訂立契約時，已由一般關系進入某種特別結合關系，彼此之依賴隨之俱增，權利義務關系亦有強化必要”。此項理論是由德國著名法學家耶林最早提出。1861年，耶林在其主編的耶林學報年報第四卷發(fā)表了締約過失，契約無效與不成立時之損害賠償一文，開始了締約過失責任在理論上的深入探討。他指出：“契約的締結產生了一種履行義務，若此種效力因法律的障礙被排除時，也會產生一種損害賠償義務。因此，契約無效者，僅指不發(fā)生履行效力，不是說不發(fā)生任何效力。當事人因自己的過失致使契約不成立者，對信其契約為有效成立的相對人，應賠償基于此信賴而產生的損害?！币株P于締約過失責任的理論，被譽為法學上的發(fā)現(xiàn)，對各國立法和判例產生了深遠的影響。德國民法典在因意思表示發(fā)生錯誤而撤消（第122條第2款）、自始客觀不能（第307條）和無權代理（第179條）的情況下，承認了締約過失責任。但是，德國的司法實踐承認了締約過失責任，而且判例及學說已將締約過失責任發(fā)展為一般原則，形成了一個制度。1940年的希臘民法典第一次在立法上將締約過失責任作為一般原則加以規(guī)定。該法第197條規(guī)定：“從事締約磋商行為之際，當事人應負遵循依誠實信用及交易慣例所要求的行為的義務?！钡?98條規(guī)定：“于為締結契約磋商之際，因過失致相對人遭受損害時，應負損害賠償責任，即使契約未能成立亦然。”以后的1942年意大利民法典，1964年的蘇俄民法典以及瑞士、法國的判例和學說也都先后接受了締約過失責任。我國民法通則第61條規(guī)定：“民事行為被確認為無效或者被撤消后，當事人因該行為取得的財產，應當返還給受損失的一方。有過錯的一方應當賠償因此所受的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任?！痹摋l的規(guī)定與締約過失責任很相似，但并非完整的締約過失責任。原來的三部合同法（即經濟合同法、涉外經濟合同法、技術合同法）中也未在具體條款上對締約過失責任作出明確而特別的規(guī)定。直到1999年頒布的合同法才系統(tǒng)地規(guī)定了締約過失責任，完善了合同責任制度，彌補了民法通則的不足。二、締約過失責任的概念和法律特性我國合同法第42條對締約過失責任作出了較為詳盡的規(guī)定：“當事人在訂立合同過程中有下列情形之一，給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任：（一）假借訂立合同，惡意進行磋商；（二）故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情況；（三）有其他違背誠實信用原則的行為?！钡谒氖龡l也規(guī)定：“當事人在訂立合同過程中知悉的商業(yè)秘密，無論合同是否成立，不得泄露或者不正當地使用。泄露或者不正當地使用該商業(yè)秘密給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任?！焙贤ǖ倪@一規(guī)定，標志著在我國正式建立了締約過失責任制度。從該條可以看出，締約過失責任，是指在合同成立過程中，一方當事人故意或者過失地違反先合同義務，造成對方當事人依賴利益的損失時，依法應當承擔的民事賠償責任。其實質就是誠實信用原則在締約過程中的體現(xiàn)。締約過失責任是我國合同法確立的一項獨立的民事責任制度。它既區(qū)別于違約責任，也區(qū)別于侵權責任，它是在特定時間、特定條件和特定行為方式下產生的一種民事責任，具有自身所特有性質和特點：(一)締約過失責任產生于特定的時間范疇要約生效后，合同成立前合同的訂立，包括要約和承諾兩個階段，要約發(fā)生經承諾后，合同即成立生效。合同成立生效后違反合同義務產生的責任屬合同責任即違約責任，故不存在締約過失責任問題，而在合同成立生效前產生的責任，由于當事人之間還沒有合同關系，當事人之間不存在違反合同義務的問題，故不存在違約責任，只能是締約過失責任。為此，締約過失責任只存在于合同成立生效前這個階段，而締約過失責任產生的起始臨界點如何確定，理論上沒有統(tǒng)一的規(guī)則，實踐中也尚無具體的標準。筆者認為，要約生效前，雙方只是一般人之間的信用，談不上締約雙方之間的信用，因而也談不上對該信用的違反，若此時一方作出了相當大的努力，是他自己未盡到保護自己的責任，其損失只能由自己來承擔。但要約生效后，雙方基于要約所相互產生信用感，當一方為實現(xiàn)合同成立而付出信用后，此時誠實信用的義務開始在另一方產生，若違反誠實信用內容，則產生相應的締約過失責任。因此，締約過失責任應從此時開始產生。(二)締約過失責任的違約行為具有明顯的不確定性主要表現(xiàn)在以下兩個方面：一是締約行為在時間上的不確定性。締約期間，誠實信用義務的產生處于不確定狀態(tài)，即在締約雙方之間，誠實信用義務有可能產生，也有可能不會產生，何時產生完全取決于雙方的信用程度。為此，當誠實信用的義務的產生時間不能確定時，也就難以認定締約行為何時發(fā)生。二是締約行為對象內容上的不確定性。締約行為違反的是法律規(guī)定的誠實信用義務，而誠實信用的義務具體包括哪些義務，就誠實信用本身包容的范圍看就不確定。由于誠實信用義務內容處于不確定狀態(tài)，使締約行為也處于“待備”的狀態(tài)。崔建遠先生認為，“締約過失責任是締約人故意或過失違反先合同義務時依法承擔的民事責任?！?三)它是以法定的締約過程中誠實信用義務為前提而產生的民事責任，具有法定性基于誠實信用義務，從事締結合同磋商的人應盡交易上的必要注意，維護相對人的利益，如若違反，則應就所造成的損害負賠償責任，而違約責任是當事人在合同中的約定的責任，具有約定性。(四)締約過失責任是以補償締約相對人的損害后果為特征的民事責任即行為人賠償給相對人的損害應當是相當于相對人基于依賴而受到的損失，相對人不能因賠償而獲得額外的利潤。依賴利益是締約一方，如無對方違反義務行為而處的狀態(tài)，其利益損失應以這種狀態(tài)因對違反義務而改變所造成的損失。并且締約過失責任只承擔賠償損害這一民事行為也是區(qū)別于違約責任與侵權責任的一個重要方面。違約責任賠償合同履行當事人可得的利益和損失，侵權責任賠償因侵害他人合法權益而給受害人造成的損失，且二者的責任承擔方式具有多樣性，并非只有賠償損失一種。三、締約過失責任的法律構成締約過失責任是民事責任的一種。締約過失責任采取的是過錯責任原則。所以其構成要件應具有一般民事責任的構成要件，但締約過失責任是因違反合同的誠實信用原則所產生的民事責任，因而它的構成要件具有自己的特點：(一)締約當事人之間發(fā)生先合同義務并且當事人一方違反先合同義務締約過失責任作為一種責任形態(tài)存在，必須以先合同義務的存在及違反作為前提。所謂先合同義務，又稱前契約義務，是當事人在締約過程中依誠實信用原則所應承擔的必要注意義務，包括說明、告知、協(xié)力、照顧、保密、保護等義務。先合同義務不同于合同義務，其產生的基礎不是依法成立的合同，而是誠實信用原則。民事主體一旦進入締約過程中，就應當推定在雙方之間形成一種合理的信賴，即一方當事人依據誠實信用原則給予對方以照顧、忠實于對方、告知對方與合同有關并涉及對方財產、人身安全的事由。先合同義務的發(fā)生以雙方進入訂立合同過程為標志。如果民事主體之間沒有形成締約關系，則當然不發(fā)生締約過失問題。（二）對方因一方違反先合同義務而受有損害共3頁: 1論文出處(作者):