論反壟斷法的域外效力

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1、論反壟斷法的域外效力 [摘　要]在國際反壟斷領(lǐng)域，由于形成國際反壟斷同一法的困難，各國都借助于反壟斷法的域外適用，但反壟斷法的域外適用也存在不少的不足。根據(jù)這種國際反壟斷法的現(xiàn)狀，提出我國應(yīng)采取的相應(yīng)對策?！　關(guān)鍵詞]國際反壟斷法，域外適用，效果　　一　　由于跨國公司和國際化的，國際性的壟斷和限制性貿(mào)易行為不斷增多。以國際航空業(yè)為例，1997年一年就有多起大型的跨國吞并。在眾多的吞并中，最引人注目的是美國波音和麥道兩家飛機制造公司的合并，該合并大大地進步了美國在國際飛機制造業(yè)中的競爭力。由于缺乏國際同一法的管制，這些吞并既不能以為是正當(dāng)，亦

2、不能以為是非法，它處于一種真空之中。因此，對于這些，利益相關(guān)國的觀點分歧很大，經(jīng)濟題目常演化為題目，導(dǎo)致國際關(guān)系緊張?！　τ诓粩嗤怀龅膰H壟斷題目和國際同一法的空缺，很多國家轉(zhuǎn)而求助于本國反壟斷法的域外適用，以國內(nèi)法來調(diào)整本國的國際壟斷或限制性行為?！　　》磯艛喾ǖ挠蛲膺m用是個頗為復(fù)雜的題目。主要有三種情況會導(dǎo)致反壟斷法的域外適用：一是外國企業(yè)在國外進行，但在國內(nèi)完成，或利用分支機構(gòu)在國內(nèi)進行的壟斷；二是分別位于境內(nèi)外的具有控制關(guān)系的兩個獨立實體在國內(nèi)進行的壟斷；三是外國企業(yè)在境外所進行的壟斷對國內(nèi)構(gòu)成影響，但該企業(yè)在國內(nèi)無任何行動。前二種情況的國內(nèi)法的域外適用有相應(yīng)的國際法基礎(chǔ)。第一種情況

3、依屬地管轄原則可成立東道國的管轄權(quán)。第二種情況依各國實踐中所形成的單一體論也可以成立受害國的管轄權(quán)。第三種情況下的反壟斷法的域外適用能否成立是有題目的。美國反托拉斯法以為僅憑效果可成立本國的管轄權(quán)。根據(jù)法院的審判實踐，對整個反托拉斯法都適用“效果理論”。依據(jù)這個原則，只要限制競爭的行為在美國的國內(nèi)市場上產(chǎn)生了影響，就可以適用美國的反托拉斯法。但是，效果理論在國際法上是缺乏依據(jù)的。很多國家拒盡承認(rèn)只憑單獨的經(jīng)濟效果的管轄權(quán)主張（即效果理論），其中以英國為典型。由于效果理論缺乏明確的國際法基礎(chǔ)，就使依此理論的判決的承認(rèn)和執(zhí)行產(chǎn)生困難。　　在反壟斷法的域外適用上，國家間存在著激烈的沖突，究其原因，有

4、以下幾個方面?！　。ㄒ唬┯捎诮?jīng)濟的日益國際化和國際壟斷影響的增強，國家以效果理論來決定管轄權(quán)的可能性不斷增加，但是，國際法對這個題目不能提供令人滿足的答案。當(dāng)更多的國家采用國內(nèi)的反壟斷法規(guī)則來規(guī)范國際經(jīng)濟行為，國家間沖突的范圍就會擴大。如在跨國合并的情況下，幾個國家的治理機構(gòu)可能都?？凑{(diào)查同一交易行為?！　。ǘ┓磯艛喾ň哂泄ㄐ再|(zhì)，而按照一般的法律理論，公法的適用具有嚴(yán)格的地域限制，即僅限于本國。一些國家據(jù)此而拒盡他國反壟斷法的域外適用，這些國家通過制定“阻卻條款”來對抗他國的管轄權(quán)。如英國1964年《海運合同與貿(mào)易文件法》禁止向外國反托拉斯治理機構(gòu)或外國法院提供文件或資料。1975年《證據(jù)

5、法》禁止本國法院僅由于外國法院主張域外管轄權(quán)而支持其對信息的要求。1980年《保護貿(mào)易利益法》不僅限于阻卻外國反托拉斯法的執(zhí)行，而且適用于任何外國法的適用對英國貿(mào)易利益構(gòu)成影響的情況。國內(nèi)反壟斷法的域外適用，在具備一定的連接點（如***公司的控制關(guān)系、外國企業(yè)在國內(nèi)的行為）的情況下是可以成立的。傳統(tǒng)法律理論中公、私法適用范圍的論點是建立在人為法律主體的情形下，能否適用于以規(guī)制企業(yè)行為為目的的反壟斷法是有疑問的。但是，我們應(yīng)看到，在缺乏相應(yīng)的國際法明確規(guī)定的情況下，依傳統(tǒng)法律理論而得出的結(jié)論也不是非法的。在國際法中，依不同的原則或規(guī)則可推導(dǎo)出相互沖突的結(jié)論，如依傳統(tǒng)的管轄權(quán)理論可以得出反壟斷法的

6、域外適用是可能的，而依公法具有嚴(yán)格的地域性得出反壟斷法的域外適用不能成立也是正確的。這種矛盾源于國際法缺乏體系性。在沒有明確的國際法規(guī)則的情形下，兩種結(jié)論都是公道的?！　。ㄈ┓磯艛喾ǖ挠蛲膺m用，究實在質(zhì)，是以國內(nèi)法來規(guī)范國際經(jīng)濟行為。應(yīng)該看到，國內(nèi)法與國際法秩序各有自身不同的正義要求和標(biāo)準(zhǔn)，用國內(nèi)法代替國際法來規(guī)范國際經(jīng)濟行為，其結(jié)果可能與國際法的正義標(biāo)準(zhǔn)不符，即與現(xiàn)存的國際法所體現(xiàn)的基本價值不符，相反，國內(nèi)法的適用國卻在法律適用時實現(xiàn)了本國的正義標(biāo)準(zhǔn)和法律價值。因此，反壟斷法的域外適用缺乏國際法規(guī)則的調(diào)整時就與國際法有潛伏的沖突。　?。ㄋ模┓磯艛喾ㄓ蛲膺m用的沖突還表現(xiàn)在各國反壟斷法是具有差

7、異的，具有差異的反壟斷法在域外適用時提供了不同的規(guī)則標(biāo)準(zhǔn)，這易使國際經(jīng)濟關(guān)系缺乏穩(wěn)定的法律機制，違法與正當(dāng)無明確、公道的分界，從而引起國際經(jīng)濟關(guān)系、競爭關(guān)系的紊亂，滋生出大量的違法、避法行為。　　二　　由于反壟斷法域外適用存在著諸多缺陷，因此，就需要相應(yīng)的國際法規(guī)則來進行協(xié)調(diào)，進步各國競爭治理機構(gòu)間的合作，協(xié)調(diào)各國國內(nèi)法，減少發(fā)生沖突的可能性。這個工作主要由雙邊條約或區(qū)域性國際法來完成。　　國家以雙邊協(xié)議的形式來協(xié)調(diào)國家間的沖突是國際常用的。美國于1976年與德國、1982年與澳大利亞、1984年與加拿大簽訂雙邊條約，進行反托拉斯法適用的國際合作。1983年1月澳大利亞與新西蘭的緊密經(jīng)濟關(guān)系協(xié)

8、定、《北美自由貿(mào)易協(xié)定》都有反壟斷法適用的合作事項的規(guī)定。其中一個重要協(xié)定是美國、歐共體于1991年9月23日簽訂的合作協(xié)定，規(guī)定了美歐反托拉斯合作的具體條款，被以為是“走向美歐反托拉斯法同一和一致的重要一步，是未來反托拉斯協(xié)定的一個范本”。該協(xié)定第二條要求有關(guān)機構(gòu)在其管轄時應(yīng)互相通知，而不管它們是否意識到它們的執(zhí)行行為可能影響他方的重要利益。第三條規(guī)定主管機構(gòu)在各自管轄中的信息交換和雙方官員定期討論雙邊利益題目。第四條規(guī)定執(zhí)行時雙方的相互合作和一致行動，雙方機構(gòu)應(yīng)支持對方的執(zhí)行活動。第五條規(guī)定“積極禮讓”，一方的機構(gòu)可要求對方采取行動，以補救在前者領(lǐng)域內(nèi)發(fā)生的反競爭行為。第六條要求雙方在執(zhí)行

9、時避免沖突，并制定標(biāo)準(zhǔn)以供治理機構(gòu)在決定是否采取反托拉斯行動時予以考慮。這些標(biāo)準(zhǔn)反映了美國司法實踐所采用的“公道司法規(guī)則”中的禮讓原則。第七條規(guī)定在當(dāng)事方國內(nèi)法禁止時，或提供的信息會使信息擁有方的國家重要利益受損時，任何一方都不能要求對方提供信息。雙方還同意對從對方得到的信息盡最大可能進行保密。第九條規(guī)定雙方依協(xié)定采取的任何行為不得與現(xiàn)存法律不一致?！　∶罋W協(xié)定類似于其他反托拉斯協(xié)定，以合作執(zhí)行和避免沖突為其基本目標(biāo)，以通知和協(xié)商作為主要機制。但是美歐協(xié)定比以前的反托拉斯協(xié)定有一個明顯的進步：它規(guī)定在雙方都以為某協(xié)議或行為有害時，雙方可進行聯(lián)合調(diào)查。這種解決沖突的辦法是依靠國內(nèi)執(zhí)行機構(gòu)，運用服

10、從和“積極禮讓”來解決雙方在法律利益上的矛盾?！　×硪粋€以國際談判協(xié)調(diào)反壟斷法域外適用的例子是美日政府為減少結(jié)構(gòu)性貿(mào)易阻礙的談判——結(jié)構(gòu)性阻礙談判（SII）。日本反壟斷法歷來執(zhí)行不嚴(yán)，《日本大規(guī)模零售貿(mào)易法》構(gòu)成外國企業(yè)進進日本的障礙。談判后，美國***對將本國出口者排除出日本市場的限制性行為的情況適用美國反托拉斯法。日本政府也實質(zhì)性地進步了罰款數(shù)額。美日反托拉斯機構(gòu)的定期會議促進了雙方反托拉斯法的透明化和競爭政策與法律執(zhí)行的一致?！　≡诜磯艛喾ㄓ蛲膺m用上的合作有助于各國在國際反壟斷領(lǐng)域形成共同的實踐，從而產(chǎn)生同一的程序、實體規(guī)則。國際法規(guī)則的產(chǎn)生一般要經(jīng)歷各國實踐的不斷同一，國際法規(guī)則尤其如

11、此?！　≈饕呻p邊協(xié)定構(gòu)成的國際反壟斷法，從上看，以主權(quán)原則和國家同意為基礎(chǔ)，以國內(nèi)法優(yōu)先和競爭治理機構(gòu)的合作為基本原則，也就是說，現(xiàn)在的國際反壟斷法只是一種合作體制，是程序性的協(xié)商體系，沒有具體地規(guī)定權(quán)利、義務(wù)的條款。合作機制對一國主權(quán)并未起到限制作用，只是提供了談判、協(xié)商的渠道，具體的權(quán)利、義務(wù)和糾紛的解決尚待在談判、協(xié)商中確定和解決。這種國際反壟斷法體制存有不足，當(dāng)其面對日益增多、規(guī)模日漸擴大的國際壟斷和限制性行為，特別是涉及到一國競爭力的進步，關(guān)系到國家利益的壟斷與限制性行為時，顯然不能予以規(guī)制和調(diào)整。具體而言，這種合作體制有下述不足?！　。ㄒ唬﹪H壟斷與限制性行為往往是增強了一國的競

12、爭力，而對他國造成消極的。由于國家間利益反差極大，國際反壟斷法的合作機制難以發(fā)揮作用。以不能解決的糾紛只能訴諸于、外交等方法，終極取決于國家間的氣力對比。因此，這種國際反壟斷法機制具有潛伏的危機，它不能將國際經(jīng)濟關(guān)系法律化，不能避免經(jīng)濟爭議的泛政治化?！　。ǘ﹪H壟斷與限制性行為可能會形成超乎現(xiàn)存國際反壟斷法制之外的國際市場氣力，它超出了雙邊條約規(guī)制的范圍。這種情況所導(dǎo)致的市場上風(fēng)地位濫用、限制性貿(mào)易行為的采取都不受國際法的調(diào)整。這時，限制性貿(mào)易行為對一國或幾國造成的消極影響，除受影響國的國內(nèi)法可提供有限的救濟外，并無其他方法。而且，以國內(nèi)法來解決國際，輕易引起國際間的糾紛和沖突。　?。ㄈ?/p>

13、大規(guī)模的壟斷和的國際吞并，往往符合一國或少數(shù)幾國的經(jīng)濟利益，而對國際經(jīng)濟或他國經(jīng)濟可能會產(chǎn)生不利影響。若從國內(nèi)法和雙邊條約的角度很難說服合并企業(yè)或壟斷企業(yè)所屬國對該企業(yè)適用反壟斷法，由于依據(jù)反壟斷法，只有造成不利于競爭的后果的合并或壟斷才屬違法。因此，只有從國際法的角度才能對這種壟斷和合并進行限制。但是，現(xiàn)有的國際反壟斷法并無這方面的功能，它只是協(xié)調(diào)各國國內(nèi)法，促進各國的合作，它本身并不創(chuàng)設(shè)實體性規(guī)范。大量的國際吞并和壟斷對國際反壟斷法提出了新的挑戰(zhàn)?！　。ㄋ模┯捎谌鄙賴H同一法的全面調(diào)整和沒有一個能公正地解決爭議的國際性機構(gòu)，反壟斷題目就成了國家間的實力較量，從而轉(zhuǎn)化為政治題目。用政治方法解

14、決經(jīng)濟糾紛，極易產(chǎn)生政治對抗，不利于維持***的國際關(guān)系，也不利于國際經(jīng)濟、政治秩序的。以雙邊條約協(xié)調(diào)各國國內(nèi)法，從而達到規(guī)范國際經(jīng)濟關(guān)系的目的，這在其他國際經(jīng)濟法中也是非常普遍的，如國際投資法，國際貿(mào)易法等。但是，這種規(guī)范方式由于法律的解釋者是當(dāng)事國，當(dāng)事國基于本身的利益驅(qū)動，輕易對雙邊條約作歪誤解釋，從而使條約不能實現(xiàn)其應(yīng)有的目的。因此，在這些國際經(jīng)濟法領(lǐng)域，解決爭議的機構(gòu)相繼成立，即由一個國際機構(gòu)在爭議產(chǎn)生時負(fù)責(zé)對條約的解釋，在國際投資領(lǐng)域有ICSID的解決國際投資爭議中心，在國際貿(mào)易領(lǐng)域有WTO.而在國際反壟斷法領(lǐng)域卻缺少這種機構(gòu)，因此，在“采取任何控制限制性貿(mào)易慣例的形式或者采取任何

15、消滅它的步驟都是不切實際的”情況之下，“最好的辦法是成立機構(gòu)，使蒙受損失的政府與被控該項活動所發(fā)生的地區(qū)的他國政府進行協(xié)商?！薄　∪　∥覈愿母镩_放以來，國內(nèi)經(jīng)濟逐漸地融進國際競爭之中，外國資本大量進進。自九十年代后，跨國公司從以前的試驗性投資（如設(shè)立辦事處、舉辦小型合資企業(yè)等）改為進行實質(zhì)性地大規(guī)模投資，這些投資有兩個明顯的特點：一是合資、合作的對象為國有大中型企業(yè)，由參股發(fā)展到控股，甚至是收購；二是外資以獨資的形式搶占市場。由于國內(nèi)經(jīng)濟不斷融進國際市場之中，國際上的壟斷與限制競爭行為也必將對我國經(jīng)濟造成相當(dāng)大的影響。因此，以制定反壟斷法的方式對外資進行控制或追究國內(nèi)公司的外國總公司或母公

16、司的責(zé)任是相當(dāng)必要的?！　　τ诜磯艛喾I(lǐng)域出現(xiàn)的效果理論，我們以為，我國不應(yīng)接受或采納。其原因如下：　?。ㄒ唬┤魶]有外國公司所在國的同意或協(xié)助，依效果進行的管轄的執(zhí)行難度是相當(dāng)大的。裁判國可能會扣押或沒收外國公司在本國的其他財產(chǎn)或?qū)砜赡苓M進本國的財產(chǎn)，但這種未經(jīng)他國同意的管轄權(quán)的擴張只能帶來國際經(jīng)濟關(guān)系的不穩(wěn)定?！　。ǘ┬Ч碚撊狈H法上的依據(jù)，它的成立必與國家主權(quán)原則相違反。雙邊條約中確立的依效果成立的管轄權(quán)是與效果理論不相同的，后者是國際法上所謂“當(dāng)然有效”的規(guī)則，而前者是基于國家同意而創(chuàng)立的新的行為規(guī)范。　?。ㄈ┬Ч碚撆c我國歷來奉行的外交政策和原則相背。我國歷來奉行“和平共處

17、五項原則”，尊重他國主權(quán)，而效果理論是將國內(nèi)法凌駕于國際法之上，我國當(dāng)然不應(yīng)接受?！　》磯艛喾ň哂泄ㄐ再|(zhì)，帶有較強的國家利益的因素，這也決定了反壟斷法的域外適用在實際執(zhí)行中會困難重重。主權(quán)原則是國際法的基本原則，缺乏國家同意，任何國際法規(guī)則和國際合作都不可能產(chǎn)生。能在他國形成壟斷或?qū)λ麌Q(mào)易構(gòu)成影響的企業(yè)往往是大型企業(yè)，這些企業(yè)與所在國的國家利益密切相關(guān)，或是產(chǎn)業(yè)中的支柱企業(yè)，或在經(jīng)濟中舉足輕重，或受國家的控制或援助。由于反壟斷法的域外適用會涉及到大量的主權(quán)題目或與主權(quán)題目相關(guān)，裁判國在適用反壟斷法時，應(yīng)考慮到主權(quán)題目、國家間關(guān)系及判決實際執(zhí)行的可能性，這使域外適用常帶有很多非法律因素，具有

18、不確定性。因此，對于涉及到主權(quán)題目的反壟斷法的域外適用，我國應(yīng)通過國際談判與合作的方式進行處理。從已有的雙邊反壟斷合作協(xié)定的內(nèi)容上看，主權(quán)原則和國家同意是基礎(chǔ)，協(xié)定涉及的是協(xié)調(diào)國內(nèi)法的程序性規(guī)定。合作機制對一國的主權(quán)并未起到實質(zhì)性的限制作用，只是提供了談判、協(xié)商的渠道，并無具體的實體性規(guī)定。這種充分考慮到國家主權(quán)的合作條約是由于各國國內(nèi)法在實體題目上的規(guī)定差別太大，難以同一，但是，盡管如此，這種國際性安排對一國對外經(jīng)濟交往顯然是有利的，我國事可以接受這種模式的反壟斷合作條約的?！　⊥瑫r，我們應(yīng)看到，發(fā)展中國家和一些發(fā)達國家為了發(fā)展本國經(jīng)濟，加強本國的國際競爭力，常支持本國企業(yè)進行合并、擴張，形

19、成經(jīng)濟上的壟斷結(jié)構(gòu)。目前的國際法并不能阻礙一國組建和發(fā)展這種經(jīng)濟結(jié)構(gòu)。美國曾用雙邊談判的方式促使日本加強反壟斷法的執(zhí)行，但這種方法費時費力，對其他國家逐一進行談判是不大可能的。因此，以美國為首的一些發(fā)達國家為了擴大國際市場，竭力主張將反壟斷題目列進國際貿(mào)易談判之中，制定國際反壟斷同一法。這個題目可能成為下次國際貿(mào)易談判的內(nèi)容?？梢灶A(yù)料，談判的結(jié)果會是各國在一定期限內(nèi)逐步消除國內(nèi)的壟斷或政府支持，實現(xiàn)國際競爭的國內(nèi)化；發(fā)展中國家在期限上享有一定的優(yōu)惠，但是，開放的步伐往往會快于發(fā)展中國家本身經(jīng)濟發(fā)展的進程。這是發(fā)展中國家在國際貿(mào)易談判中普遍面臨的題目。我國作為發(fā)展中國家，也同樣會面臨著這個題目，如要求我國以發(fā)達國家的標(biāo)準(zhǔn)消除壟斷和政府援助。市場經(jīng)濟是我國改革的目標(biāo)，但市場化是一個過程，進程太快會導(dǎo)致經(jīng)濟衰退，甚至是國家混亂。因此，我國在國際談判中，應(yīng)堅持發(fā)展中國家的態(tài)度，支持發(fā)展中國家組成自己的利益團體來爭取應(yīng)有的權(quán)利，同時，積極利用談判達成的對發(fā)展中國家有利的優(yōu)惠條款，保證我國改革的順利進行和經(jīng)濟的持續(xù)發(fā)展。另外，我國目前必須將反壟斷立法與我國經(jīng)濟改革結(jié)合起來，以反壟斷法作為促進我國企業(yè)改革和經(jīng)濟發(fā)展的外部法律保障，促進國有企業(yè)改革的順利進行。