索賠、不可抗力與仲裁

第14章 索賠、不可抗力與仲裁,一、索賠：claim 是指在對(duì)外貿(mào)易中，買賣雙方因任何一方違反合同的有關(guān)條款，而且直接或間接地給另一方造成了損失，受損方向違約方提出的賠償請(qǐng)求。,(一)索賠的對(duì)象 向運(yùn)輸公司提出的運(yùn)輸索賠 向保險(xiǎn)公司提出的保險(xiǎn)索 進(jìn)出口商之間的貿(mào)易索賠,第一種：運(yùn)輸索賠 指貨物受到損失，而損失的直接原因是因海上、陸上、空中運(yùn)輸過(guò)程中造成的，這種索賠的對(duì)象應(yīng)是運(yùn)輸部門。,哪些情況可以直接找運(yùn)輸公司賠償,1.屬運(yùn)輸公司賠償?shù)姆秶?(1)清潔提單，卸貨時(shí)破損，找運(yùn)輸公司索賠。 (2)貨物裝卸時(shí)堆放不良，造成損失。 (3)清潔提單，貨物缺少。,(4)因運(yùn)輸方處理不當(dāng)，貨物發(fā)生損失。或輪船脫離航線、觸礁、擱淺，造成貨損，責(zé)任在船方的。 (5)船公司取消入港，或出口方已訂好的艙位，被擠占(或他人占用)。 以上原因造成的損失向運(yùn)輸公司提出索賠。,第二種，保險(xiǎn)索賠 凡屬保險(xiǎn)范圍以內(nèi)的責(zé)任，我們都可以向保險(xiǎn)公司要求賠償。,2.要求賠償?shù)姆绞?(1)卸貨時(shí)發(fā)現(xiàn)短損，應(yīng)由港務(wù)局方面立即做出記錄，提出短損報(bào)告，請(qǐng)船長(zhǎng)簽字，貨主可以保留索賠權(quán)。 (2)卸貨以后發(fā)現(xiàn)，應(yīng)請(qǐng)商檢部門做出檢驗(yàn)報(bào)告。,第三種，貿(mào)易索賠,1.貿(mào)易糾紛產(chǎn)生的原因 (1)買方因素 a.買方無(wú)緣無(wú)故不開信用證或晚開信用證 b.來(lái)證無(wú)故加上一些明顯苛刻的條件，或者是內(nèi)容有問(wèn)題,(2)賣方因素 a. 賣方突然要求提價(jià) b. 賣方要求延期裝船 (3) 國(guó)際市場(chǎng)因素 a. 運(yùn)輸漲價(jià) b. 匯率變化，造成一方損失。 c. 國(guó)際市場(chǎng)行情變化，想退貨。,2. 貿(mào)易索賠的分類 (1) 賣方索賠 Sellersclaim 買方索賠 Buyersclaim,賣方索賠： 是由于買方違反了貿(mào)易合同的有關(guān)條款，沒(méi)有全部或部分履行合同規(guī)定的義務(wù)，造成損失，賣方要求買方賠償。,買方索賠： 是由于賣方違反了貿(mào)易合同的有關(guān)條款，沒(méi)有全部或部分地履行合同規(guī)定的義務(wù)，造成損失，買方要求賣方賠償。 (2) 正當(dāng)索賠與不正當(dāng)索賠 正當(dāng)索賠： 一方當(dāng)事人沒(méi)按時(shí)履約，另一方要求賠償。,不正當(dāng)索賠： 指情況沒(méi)搞清，以片面不正當(dāng)理由提出索賠或不懷好意、惡意的等。,(3) 以貿(mào)易合同內(nèi)容為依據(jù)的索賠 指以品質(zhì)、數(shù)量、交貨、支付等與合同不符為依據(jù)要求索賠。,(二)索賠中應(yīng)注意的問(wèn)題 1. 必須在索賠期內(nèi)提出,(1)向出口商提出的索賠 a.如果合同明確索賠期的，按合同。 b.如果合同沒(méi)規(guī)定索賠期的，按華沙牛津規(guī)則解釋，貨到目的地，經(jīng)查驗(yàn)以后，三天內(nèi)提出。 但一般情況下，我們國(guó)家規(guī)定，一般商品3045天內(nèi)提出；機(jī)械設(shè)備，貨到以后60或60天以上。,(2) 向運(yùn)輸公司的索賠 一般船抵港，14天以內(nèi)。 如果延長(zhǎng)，對(duì)方同意，最多的可延至一年或以上。 (3) 向保險(xiǎn)公司索賠 中國(guó)規(guī)定，貨物卸后，兩年以內(nèi)可以提出。,2. 索賠時(shí)須提供的證件 (1) 向出口商提出的索賠，包括： a.檢驗(yàn)證書，證明原因。 b.索賠清單claimnote 含：損失項(xiàng)目、數(shù)量、損失金額(應(yīng)含利息、利潤(rùn))以及計(jì)算方法。 (2)向運(yùn)輸公司提出的索賠 a.如海上運(yùn)輸現(xiàn)場(chǎng)發(fā)生問(wèn)題，應(yīng)當(dāng)向船方提出損害通知書（Noticeof damage）船長(zhǎng)簽字，我保留索賠權(quán)。,b.進(jìn)口貨物檢驗(yàn)證書 c.索賠清單 d.有關(guān)的證書， 如：損失報(bào)告書、短卸報(bào)告書 e.提單(海運(yùn)提單)兩種情況： 全部損失，索賠要求提供提單正本，部分損失，索賠要求提供提單副本。 f.商業(yè)發(fā)票 g.其它,(3)向保險(xiǎn)公司提出的索賠，應(yīng)提供的證件 a.保險(xiǎn)單的正本或副本 b.索賠清單 c.損失報(bào)告書 d.發(fā)票 e.提單 全損向保險(xiǎn)公司正本，部分損失向保險(xiǎn)公司提供副本) 3.在處理貿(mào)易索賠時(shí)，最好是原經(jīng)手人辦理。,案例分析： 某公司以FOB上海合同進(jìn)口食品1000箱，即期信用證付款。賣方裝運(yùn)貨物后憑已裝船清潔提單和已投保一切險(xiǎn)的保險(xiǎn)單向銀行收妥貨款。貨到上海進(jìn)口方復(fù)驗(yàn)時(shí)發(fā)現(xiàn)下列情況： 1）抽查20箱貨物發(fā)現(xiàn)涉及到200箱食品內(nèi)含沙門氏細(xì)菌超過(guò)我國(guó)的標(biāo)準(zhǔn)； 2）只收到998箱，短少2箱； 3）有15箱貨物外表狀況良好，但箱內(nèi)貨物共短少60公斤。 對(duì)于上面情況，進(jìn)口方應(yīng)分別向誰(shuí)索賠？,二、仲裁（Arbitration）,(一)含義 仲裁是買賣雙方在業(yè)務(wù)上，發(fā)生爭(zhēng)議，經(jīng)友好協(xié)商，不能得到解決，經(jīng)雙方同意，將爭(zhēng)議的內(nèi)容，提交給權(quán)威機(jī)構(gòu)去裁決，裁決的結(jié)果，對(duì)雙方都有約束力，雙方必須無(wú)條件遵守。,仲裁與訴訟的主要區(qū)別,(二)仲裁協(xié)議和仲裁條款,1.仲裁協(xié)議 指貿(mào)易雙方在貿(mào)易案發(fā)生后愿意通過(guò)仲裁機(jī)構(gòu)進(jìn)行裁決的一種書面協(xié)議，它既是任何一方當(dāng)事人將爭(zhēng)議提交仲裁的依據(jù)，也是仲裁機(jī)構(gòu)受理案件的依據(jù)。,仲裁協(xié)議按其訂立的時(shí)間可分“合同中的仲裁條款”和“仲裁協(xié)議”兩種形式。,“合同中的仲裁條款”是在爭(zhēng)議發(fā)生前制定的，“仲裁協(xié)議”是在爭(zhēng)議發(fā)生后經(jīng)雙方協(xié)商訂立的。目前，大多數(shù)國(guó)家都承認(rèn)這兩種形式的仲裁協(xié)議具有同等的效力。,2.仲裁條款 在貿(mào)易合同中仲裁條款的主要內(nèi)容一般包括：仲裁地點(diǎn)、仲裁機(jī)構(gòu)、仲裁程序和仲裁裁決的效力等內(nèi)容。,(1) 仲裁地點(diǎn) 仲裁地點(diǎn)的選擇通常有以下幾種情況： 如：在買方國(guó)家、賣方國(guó)家，在第三國(guó)； 在原告國(guó)家、被告國(guó)家，在貨物所在地國(guó)家等。 選擇的地點(diǎn)與仲裁時(shí)使用的仲裁規(guī)則或法律有著直接的聯(lián)系。 一般地講，規(guī)定在哪里仲裁，就使用哪國(guó)的仲裁規(guī)則或程序法,我們國(guó)家明確規(guī)定，我方無(wú)論做為主訴或被訴，一般在中國(guó)仲裁。 如必須在對(duì)方或第三國(guó)仲裁的，一定要注意它的傾向性，盡量找與我國(guó)關(guān)系比較友好，且具有權(quán)威性和較好國(guó)際信譽(yù)的仲裁機(jī)構(gòu)。,(2) 仲裁機(jī)構(gòu) 國(guó)際上受理貿(mào)易爭(zhēng)議的機(jī)構(gòu)一 般有兩種形式： 常設(shè)的仲裁機(jī)構(gòu)和臨時(shí)的仲裁庭,常設(shè)機(jī)構(gòu)又分三類： a.國(guó)際性或區(qū)域性的仲裁組織。 如：國(guó)際商會(huì)仲裁院。 b. 全國(guó)性的仲裁機(jī)構(gòu)。 如：英國(guó)倫敦仲裁院、瑞典斯德哥爾摩商會(huì)仲裁院、瑞士蘇黎士商會(huì)仲裁院、日本國(guó)際商事仲裁協(xié)會(huì)和我國(guó)的國(guó)際貿(mào)促會(huì)的對(duì)外經(jīng)貿(mào)仲裁委員會(huì)。 c.設(shè)在行業(yè)內(nèi)的專業(yè)性仲裁機(jī)構(gòu)。 (如倫敦油籽協(xié)會(huì)常設(shè)仲裁機(jī)構(gòu)，專門有一套相對(duì)穩(wěn)定的仲裁人員班子，受理各種仲裁事件),臨時(shí)仲裁庭一般是為了解決特定的貿(mào)易爭(zhēng)議而臨時(shí)組成的仲裁庭，沒(méi)固定人員，仲裁完畢即解散。,(3)仲裁程序 仲裁程序主要是規(guī)定進(jìn)行仲裁的具體手續(xù)和做法。 仲裁程序一般由仲裁機(jī)構(gòu)自己訂，選擇哪一機(jī)構(gòu)，就使用該機(jī)構(gòu)的程序。 如果貿(mào)易雙方都不想使用該機(jī)構(gòu)的仲裁程序，則必須在仲裁條款中明確規(guī)定采用哪個(gè)仲裁機(jī)構(gòu)的程序。,仲裁員的指定和人數(shù)各國(guó)法律規(guī)定也不同，多數(shù)國(guó)家規(guī)定為三人制，雙方當(dāng)事人各指定一名，再由這兩名仲裁員指定第三名為首席仲裁員。 英、美等國(guó)則規(guī)定由一名仲裁員獨(dú)任制，由雙方當(dāng)事人在仲裁協(xié)議中規(guī)定，也有少數(shù)國(guó)家規(guī)定仲裁員為二人或?yàn)殡p數(shù)。,(4)仲裁裁決的效力 仲裁裁決的效力一般都規(guī)定為終局性的，即仲裁裁決對(duì)雙方當(dāng)事人均具有約束力，雙方當(dāng)事人都必須自覺(jué)遵守仲裁裁決，任何一方都不可以向法院或其它機(jī)關(guān)提出變更仲裁裁決的要求。 但有些國(guó)家規(guī)定可以繼續(xù)上訴，法院對(duì)明顯違背法律的不公正裁決可以依法撤銷。 一般說(shuō)來(lái)，仲裁機(jī)構(gòu)或仲裁庭沒(méi)有強(qiáng)制當(dāng)事人執(zhí)行裁決的權(quán)力，如敗訴一方不執(zhí)行，勝訴一方可以向法院提出申訴，至于仲裁費(fèi)用，一般由敗訴方負(fù)擔(dān)。,(三) 中國(guó)仲裁機(jī)構(gòu)的仲裁程序 1. 仲裁的申請(qǐng)和受理手續(xù) 當(dāng)事人提出要求仲裁，提供雙方簽字的仲裁協(xié)議。仲裁機(jī)構(gòu)受理之后，填寫仲裁申請(qǐng)書。 申請(qǐng)書的內(nèi)容： (1)主訴人、被訴人的姓名、地位。 (2)主訴人的要求。 (3)選定一位仲裁員，如不挑選，由仲裁委員會(huì)委派。 (4)提供雙方有關(guān)的往來(lái)函電、合同副本等資料。 (5)預(yù)付仲裁費(fèi)用，最后由敗訴的一方承擔(dān)。,2.仲裁機(jī)構(gòu)研究案情 同時(shí)立刻通知被訴人，也請(qǐng)被訴人找一名仲裁員(如不指定，可以代指)規(guī)定的時(shí)間是15天內(nèi)必須回復(fù)。 如15天后不用答復(fù)，同樣可以處理，仲裁機(jī)構(gòu)指定仲裁員，代表被訴方。,3.仲裁庭的組成和裁決 由一名仲裁員代表主訴方，另一仲裁員代表被訴方，另由仲裁機(jī)構(gòu)派一首席仲裁員，代表仲裁機(jī)構(gòu)或仲裁庭，正式研究案卷。 研究一定時(shí)間后，通知雙方參加公開的仲裁，當(dāng)事人接到通知后，應(yīng)該出庭，如不出庭，仲裁同樣有效(因有一仲裁員代表其利益)。 公開仲裁可以旁聽，如案卷屬保密性的，可以要求不公開，僅當(dāng)事人參加。 最后由首席仲裁員宣布結(jié)果，雙方必須無(wú)條件執(zhí)行，由敗訴人交費(fèi)用。,案例分析： 1987年月13日，三洋國(guó)際貿(mào)易公司（下稱三洋公司）與江蘇省對(duì)外貿(mào)易公司（下稱江蘇外貿(mào)公司）在南京市簽訂一項(xiàng)購(gòu)銷制造乳膠手套合同。合同規(guī)定：三洋公司向江蘇外貿(mào)公司出售一套乳膠手套制造設(shè)備，價(jià)款CIF南通53萬(wàn)美元，其中75即397500美元以信用證支付，25即132500美元以產(chǎn)品補(bǔ)償。此外，合同中還約定了出現(xiàn)爭(zhēng)議提交中國(guó)國(guó)際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)仲裁的條款。合同簽訂后，三洋公司交付了設(shè)備，江蘇外貿(mào)公司支付了75的貨款。后來(lái)，雙方就設(shè)備投產(chǎn)后的產(chǎn)品質(zhì)量及補(bǔ)償產(chǎn)品的價(jià)格等問(wèn)題產(chǎn)生爭(zhēng)議。,為此，三洋公司與該設(shè)備的實(shí)際用戶江蘇省濱海合成纖維廠協(xié)商，于1988年11月26日簽訂了備忘錄，對(duì)設(shè)備投產(chǎn)后的遺留問(wèn)題作出規(guī)定，并將原合同中以產(chǎn)品補(bǔ)償貨款25的付款方式變更為以現(xiàn)款方式，于1989年月30日前分兩次支付給三洋公司14萬(wàn)美元。江蘇外貿(mào)公司作為合同的買方和用戶的代理人在備忘錄上簽屬了同意的意見(jiàn)。 付款期限過(guò)后，三洋公司在多次催要剩余貨款，江蘇外貿(mào)公司始終拒付的情況下，于1990年月19日，依照合同中的仲裁條款，向中國(guó)國(guó)際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)申請(qǐng)仲裁。1990年11月12日，仲裁委員會(huì)作出裁決：江蘇外貿(mào)公司于1991年月15日前分兩次支付給三洋公司貨款132500美元，逾期加計(jì)年利率為12.5的利息。1991年月21日，因江蘇外貿(mào)公司未按仲裁裁決履行，三洋公司依據(jù)中華人民共和國(guó)民事訴訟法（試行）第一百九十五條的規(guī)定，向仲裁機(jī)關(guān)所在地的北京市中級(jí)人民法院申請(qǐng)執(zhí)行。,【審查與執(zhí)行】 北京市中級(jí)人民法院接到三洋公司申請(qǐng)執(zhí)行書后，經(jīng)審查認(rèn)為該申請(qǐng)符合中華人民共和國(guó)民事訴訟法（試行）第一百九十五條的規(guī)定，決定予以執(zhí)行。該院首先向被執(zhí)行人江蘇外貿(mào)公司發(fā)出執(zhí)行通知，后于1991年月日派員前去執(zhí)行。在執(zhí)行中，被執(zhí)行人提出，它是代理江蘇省濱海合成纖維廠進(jìn)口設(shè)備，該廠是實(shí)際用戶，產(chǎn)生的糾紛應(yīng)由該廠承擔(dān)責(zé)任；被執(zhí)行人并據(jù)此拒絕履行裁決中確認(rèn)的其應(yīng)當(dāng)履行的義務(wù)。鑒于此種情況，執(zhí)行人員明確指出：依據(jù)雙方所簽合同，與三洋公司簽訂購(gòu)銷設(shè)備合同的買方是江蘇外貿(mào)公司，仲裁中的被訴方和裁決中的義務(wù)承擔(dān)方也是江蘇外貿(mào)公司，因此，江蘇外貿(mào)公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)和履行裁決義務(wù)；并告知被執(zhí)行人，如不履行義務(wù)，法院將強(qiáng)制執(zhí)行。月日，江蘇外貿(mào)公司將貨款及逾期利息共計(jì)138053.96美元和應(yīng)承擔(dān)的申請(qǐng)執(zhí)行費(fèi)人民幣2693.64元，用支票匯往北京市中級(jí)人民法院。同年月日，北京市中級(jí)人民法院將執(zhí)行的貨款及利息交付申請(qǐng)執(zhí)行人三洋公司。,分析 本案是因負(fù)有給付義務(wù)的一方當(dāng)事人（被執(zhí)行人）不履行我國(guó)涉外仲裁機(jī)構(gòu)-中國(guó)國(guó)際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)的裁決，對(duì)方當(dāng)事人（申請(qǐng)執(zhí)行人）申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行的案件。涉外經(jīng)濟(jì)仲裁是終局裁決，即裁決一經(jīng)作出即具有法律效力，當(dāng)事人對(duì)裁決不服的，也不得再向人民法院起訴；負(fù)有義務(wù)的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)依照裁決自覺(jué)執(zhí)行；逾期不執(zhí)行的，對(duì)方當(dāng)事人可以向被申請(qǐng)人住所地或者財(cái)產(chǎn)所在地的中級(jí)人民法院申請(qǐng)執(zhí)行。如果被申請(qǐng)執(zhí)行人或者其財(cái)產(chǎn)不在我國(guó)領(lǐng)域內(nèi)，那么申請(qǐng)執(zhí)行人應(yīng)當(dāng)向有管轄權(quán)的外國(guó)法院申請(qǐng)承認(rèn)和執(zhí)行。由于本案是在民事訴訟法（試行）施行期間審結(jié)的，申請(qǐng)執(zhí)行人向仲裁機(jī)構(gòu)所在地的北京市中級(jí)人民法院申請(qǐng)執(zhí)行，北京市中級(jí)人民法院予以執(zhí)行，符合民事訴訟法（試行）第一百九十五條的規(guī)定，是正確的。,三、不可抗力：ForceMajeure (一)含義 不可抗力又稱“人力不可抗拒”，是指當(dāng)事人在簽訂貿(mào)易合同以后，發(fā)生了不是一方當(dāng)事人所能預(yù)料的，或不能采取預(yù)防措施的意外事故，造成一方不能履行合同或不能如期履行合同，這種情況下，發(fā)生事故的一方，可以免除履行或延長(zhǎng)履行合同 不可抗力，按引起事故的原因一般可以分為兩種： a.由于“自然力量”引起的，如水災(zāi)、火災(zāi)、颶風(fēng)、大雪、暴風(fēng)雨、冰雹等。,b.由于“社會(huì)力量”所引起的不可抗力 如發(fā)生戰(zhàn)爭(zhēng)、工人罷工，政府禁令、政變等 但有的國(guó)家，如美國(guó)不可抗力事故單指由于“自然力量”引起的意外事故，而不包括由于“社會(huì)力量”所引起的意外事故，所以在美國(guó)的合同中往往不使用“不可抗力”一詞，而稱為“意外事故條款”。,(二) 合同中的不可抗力條款 雙方在簽定合同時(shí)，常常要擬訂不可抗力條款。各國(guó)的法律都承認(rèn)當(dāng)事人之間這種約定的有效性，并允許當(dāng)事人之間的約定超越本國(guó)法律規(guī)定的不可抗力事故的范圍。,合同中的不可抗力條款，各不相同，但一般都涉及如下內(nèi)容 1.不可抗力的事故范圍 這是不可抗力條款中的重要內(nèi)容，直接關(guān)系到雙方的利害關(guān)系，因此在制定中要注意以下問(wèn)題。,a.不要把政策不允許的內(nèi)容列入不可抗力條款。 b.對(duì)不可抗力事故規(guī)定的用詞要確切明了。,2.不可抗力事故的后果 在不可抗力條款中，一般規(guī)定在哪些條件下應(yīng)中止合同的執(zhí)行，哪些情況下可以延遲合同執(zhí)行，原則是看不可抗力發(fā)生后，貿(mào)易合同再被履行的可能性。,3.出具不可抗力事故證明機(jī)構(gòu) 關(guān)于出證機(jī)構(gòu)，一般規(guī)定是由不可抗力事故發(fā)生國(guó)的政府、商會(huì)或遭受不可抗力事故方的當(dāng)?shù)卣?，商?huì)，或雙方指定的公證人出具。 我國(guó)如提出不可抗力事故時(shí)，一般由國(guó)際貿(mào)促會(huì)出具證明。,4.不可抗力發(fā)生后通知對(duì)方的期限 要視不同的情況，原則上發(fā)生不可抗力事故的一方要及時(shí)通知另一方。,1.發(fā)生事故的一方應(yīng)以最快的速度通知對(duì)方，并在一定時(shí)間內(nèi)提供全部符合規(guī)定的證書，對(duì)方接到通知或證明書后，及時(shí)給與答復(fù)。 2.對(duì)方接到通知后，認(rèn)真進(jìn)行研究，對(duì)不符合合同規(guī)定的不可抗力條款的要求，不能做為不可抗力處理。 3.對(duì)不可抗力事故的后果嚴(yán)格依據(jù)合同或本著實(shí)事求是的原則。,(二)應(yīng)注意的問(wèn)題,案例分析： 我國(guó)某出口企業(yè)以CIF紐約與美國(guó)某公司訂立了200套家具的出口合同。合同規(guī)定12月交貨。11月底，我企業(yè)出口商品倉(cāng)庫(kù)發(fā)行雷擊火災(zāi)，致使一半左右的出口家具燒毀。我企業(yè)發(fā)生不可抗力事故為由，要求免除交貨責(zé)任，美方不同意，堅(jiān)持要求我方按時(shí)交貨。我方無(wú)奈經(jīng)多方努力，于次年1月初交貨，美方要求索賠。試分析： 1、我方要求免除交貨責(zé)任的要求是否合理？為什么？ 2、美方的索賠要求是否合理？為什么？,案例分析： 國(guó)內(nèi)某研究所與日本客戶簽訂一份進(jìn)口合同，欲引進(jìn)一精密儀器，合同規(guī)定9月份交貨。9月15日，日本政府宣布該儀器為高科技產(chǎn)品，禁止出口。該禁令自布之日起15日后生效。日商來(lái)電以不可抗力為由要求解除合同。日商的要求是否合理？我方應(yīng)如何妥善處理？,