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1、第14章 索賠、不可抗力與仲裁,一、索賠：claim 是指在對外貿(mào)易中，買賣雙方因任何一方違反合同的有關(guān)條款，而且直接或間接地給另一方造成了損失，受損方向違約方提出的賠償請求。,(一)索賠的對象 向運輸公司提出的運輸索賠 向保險公司提出的保險索 進(jìn)出口商之間的貿(mào)易索賠,第一種：運輸索賠 指貨物受到損失，而損失的直接原因是因海上、陸上、空中運輸過程中造成的，這種索賠的對象應(yīng)是運輸部門。,哪些情況可以直接找運輸公司賠償,1.屬運輸公司賠償?shù)姆秶?(1)清潔提單，卸貨時破損，找運輸公司索賠。 (2)貨物裝卸時堆放不良，造成損失。 (3)清潔提單，貨物缺少。,(4)因運輸方處理不當(dāng)，貨物發(fā)生損失?；蜉?/p>
2、船脫離航線、觸礁、擱淺，造成貨損，責(zé)任在船方的。 (5)船公司取消入港，或出口方已訂好的艙位，被擠占(或他人占用)。 以上原因造成的損失向運輸公司提出索賠。,第二種，保險索賠 凡屬保險范圍以內(nèi)的責(zé)任，我們都可以向保險公司要求賠償。,2.要求賠償?shù)姆绞?(1)卸貨時發(fā)現(xiàn)短損，應(yīng)由港務(wù)局方面立即做出記錄，提出短損報告，請船長簽字，貨主可以保留索賠權(quán)。 (2)卸貨以后發(fā)現(xiàn)，應(yīng)請商檢部門做出檢驗報告。,第三種，貿(mào)易索賠,1.貿(mào)易糾紛產(chǎn)生的原因 (1)買方因素 a.買方無緣無故不開信用證或晚開信用證 b.來證無故加上一些明顯苛刻的條件，或者是內(nèi)容有問題,(2)賣方因素 a. 賣方突然要求提價 b. 賣方
3、要求延期裝船 (3) 國際市場因素 a. 運輸漲價 b. 匯率變化，造成一方損失。 c. 國際市場行情變化，想退貨。,2. 貿(mào)易索賠的分類 (1) 賣方索賠 Sellersclaim 買方索賠 Buyersclaim,賣方索賠： 是由于買方違反了貿(mào)易合同的有關(guān)條款，沒有全部或部分履行合同規(guī)定的義務(wù)，造成損失，賣方要求買方賠償。,買方索賠： 是由于賣方違反了貿(mào)易合同的有關(guān)條款，沒有全部或部分地履行合同規(guī)定的義務(wù)，造成損失，買方要求賣方賠償。 (2) 正當(dāng)索賠與不正當(dāng)索賠 正當(dāng)索賠： 一方當(dāng)事人沒按時履約，另一方要求賠償。,不正當(dāng)索賠： 指情況沒搞清，以片面不正當(dāng)理由提出索賠或不懷好意、惡意的等。
4、,(3) 以貿(mào)易合同內(nèi)容為依據(jù)的索賠 指以品質(zhì)、數(shù)量、交貨、支付等與合同不符為依據(jù)要求索賠。,(二)索賠中應(yīng)注意的問題 1. 必須在索賠期內(nèi)提出,(1)向出口商提出的索賠 a.如果合同明確索賠期的，按合同。 b.如果合同沒規(guī)定索賠期的，按華沙牛津規(guī)則解釋，貨到目的地，經(jīng)查驗以后，三天內(nèi)提出。 但一般情況下，我們國家規(guī)定，一般商品3045天內(nèi)提出；機械設(shè)備，貨到以后60或60天以上。,(2) 向運輸公司的索賠 一般船抵港，14天以內(nèi)。 如果延長，對方同意，最多的可延至一年或以上。 (3) 向保險公司索賠 中國規(guī)定，貨物卸后，兩年以內(nèi)可以提出。,2. 索賠時須提供的證件 (1) 向出口商提出的索賠
5、，包括： a.檢驗證書，證明原因。 b.索賠清單claimnote 含：損失項目、數(shù)量、損失金額(應(yīng)含利息、利潤)以及計算方法。 (2)向運輸公司提出的索賠 a.如海上運輸現(xiàn)場發(fā)生問題，應(yīng)當(dāng)向船方提出損害通知書（Noticeof damage）船長簽字，我保留索賠權(quán)。,b.進(jìn)口貨物檢驗證書 c.索賠清單 d.有關(guān)的證書， 如：損失報告書、短卸報告書 e.提單(海運提單)兩種情況： 全部損失，索賠要求提供提單正本，部分損失，索賠要求提供提單副本。 f.商業(yè)發(fā)票 g.其它,(3)向保險公司提出的索賠，應(yīng)提供的證件 a.保險單的正本或副本 b.索賠清單 c.損失報告書 d.發(fā)票 e.提單 全損向保險
6、公司正本，部分損失向保險公司提供副本) 3.在處理貿(mào)易索賠時，最好是原經(jīng)手人辦理。,案例分析： 某公司以FOB上海合同進(jìn)口食品1000箱，即期信用證付款。賣方裝運貨物后憑已裝船清潔提單和已投保一切險的保險單向銀行收妥貨款。貨到上海進(jìn)口方復(fù)驗時發(fā)現(xiàn)下列情況： 1）抽查20箱貨物發(fā)現(xiàn)涉及到200箱食品內(nèi)含沙門氏細(xì)菌超過我國的標(biāo)準(zhǔn)； 2）只收到998箱，短少2箱； 3）有15箱貨物外表狀況良好，但箱內(nèi)貨物共短少60公斤。 對于上面情況，進(jìn)口方應(yīng)分別向誰索賠？,二、仲裁（Arbitration）,(一)含義 仲裁是買賣雙方在業(yè)務(wù)上，發(fā)生爭議，經(jīng)友好協(xié)商，不能得到解決，經(jīng)雙方同意，將爭議的內(nèi)容，提交給權(quán)
7、威機構(gòu)去裁決，裁決的結(jié)果，對雙方都有約束力，雙方必須無條件遵守。,仲裁與訴訟的主要區(qū)別,(二)仲裁協(xié)議和仲裁條款,1.仲裁協(xié)議 指貿(mào)易雙方在貿(mào)易案發(fā)生后愿意通過仲裁機構(gòu)進(jìn)行裁決的一種書面協(xié)議，它既是任何一方當(dāng)事人將爭議提交仲裁的依據(jù)，也是仲裁機構(gòu)受理案件的依據(jù)。,仲裁協(xié)議按其訂立的時間可分“合同中的仲裁條款”和“仲裁協(xié)議”兩種形式。,“合同中的仲裁條款”是在爭議發(fā)生前制定的，“仲裁協(xié)議”是在爭議發(fā)生后經(jīng)雙方協(xié)商訂立的。目前，大多數(shù)國家都承認(rèn)這兩種形式的仲裁協(xié)議具有同等的效力。,2.仲裁條款 在貿(mào)易合同中仲裁條款的主要內(nèi)容一般包括：仲裁地點、仲裁機構(gòu)、仲裁程序和仲裁裁決的效力等內(nèi)容。,(1) 仲
8、裁地點 仲裁地點的選擇通常有以下幾種情況： 如：在買方國家、賣方國家，在第三國； 在原告國家、被告國家，在貨物所在地國家等。 選擇的地點與仲裁時使用的仲裁規(guī)則或法律有著直接的聯(lián)系。 一般地講，規(guī)定在哪里仲裁，就使用哪國的仲裁規(guī)則或程序法,我們國家明確規(guī)定，我方無論做為主訴或被訴，一般在中國仲裁。 如必須在對方或第三國仲裁的，一定要注意它的傾向性，盡量找與我國關(guān)系比較友好，且具有權(quán)威性和較好國際信譽的仲裁機構(gòu)。,(2) 仲裁機構(gòu) 國際上受理貿(mào)易爭議的機構(gòu)一 般有兩種形式： 常設(shè)的仲裁機構(gòu)和臨時的仲裁庭,常設(shè)機構(gòu)又分三類： a.國際性或區(qū)域性的仲裁組織。 如：國際商會仲裁院。 b. 全國性的仲裁機
9、構(gòu)。 如：英國倫敦仲裁院、瑞典斯德哥爾摩商會仲裁院、瑞士蘇黎士商會仲裁院、日本國際商事仲裁協(xié)會和我國的國際貿(mào)促會的對外經(jīng)貿(mào)仲裁委員會。 c.設(shè)在行業(yè)內(nèi)的專業(yè)性仲裁機構(gòu)。 (如倫敦油籽協(xié)會常設(shè)仲裁機構(gòu)，專門有一套相對穩(wěn)定的仲裁人員班子，受理各種仲裁事件),臨時仲裁庭一般是為了解決特定的貿(mào)易爭議而臨時組成的仲裁庭，沒固定人員，仲裁完畢即解散。,(3)仲裁程序 仲裁程序主要是規(guī)定進(jìn)行仲裁的具體手續(xù)和做法。 仲裁程序一般由仲裁機構(gòu)自己訂，選擇哪一機構(gòu)，就使用該機構(gòu)的程序。 如果貿(mào)易雙方都不想使用該機構(gòu)的仲裁程序，則必須在仲裁條款中明確規(guī)定采用哪個仲裁機構(gòu)的程序。,仲裁員的指定和人數(shù)各國法律規(guī)定也不同，
10、多數(shù)國家規(guī)定為三人制，雙方當(dāng)事人各指定一名，再由這兩名仲裁員指定第三名為首席仲裁員。 英、美等國則規(guī)定由一名仲裁員獨任制，由雙方當(dāng)事人在仲裁協(xié)議中規(guī)定，也有少數(shù)國家規(guī)定仲裁員為二人或為雙數(shù)。,(4)仲裁裁決的效力 仲裁裁決的效力一般都規(guī)定為終局性的，即仲裁裁決對雙方當(dāng)事人均具有約束力，雙方當(dāng)事人都必須自覺遵守仲裁裁決，任何一方都不可以向法院或其它機關(guān)提出變更仲裁裁決的要求。 但有些國家規(guī)定可以繼續(xù)上訴，法院對明顯違背法律的不公正裁決可以依法撤銷。 一般說來，仲裁機構(gòu)或仲裁庭沒有強制當(dāng)事人執(zhí)行裁決的權(quán)力，如敗訴一方不執(zhí)行，勝訴一方可以向法院提出申訴，至于仲裁費用，一般由敗訴方負(fù)擔(dān)。,(三) 中國
11、仲裁機構(gòu)的仲裁程序 1. 仲裁的申請和受理手續(xù) 當(dāng)事人提出要求仲裁，提供雙方簽字的仲裁協(xié)議。仲裁機構(gòu)受理之后，填寫仲裁申請書。 申請書的內(nèi)容： (1)主訴人、被訴人的姓名、地位。 (2)主訴人的要求。 (3)選定一位仲裁員，如不挑選，由仲裁委員會委派。 (4)提供雙方有關(guān)的往來函電、合同副本等資料。 (5)預(yù)付仲裁費用，最后由敗訴的一方承擔(dān)。,2.仲裁機構(gòu)研究案情 同時立刻通知被訴人，也請被訴人找一名仲裁員(如不指定，可以代指)規(guī)定的時間是15天內(nèi)必須回復(fù)。 如15天后不用答復(fù)，同樣可以處理，仲裁機構(gòu)指定仲裁員，代表被訴方。,3.仲裁庭的組成和裁決 由一名仲裁員代表主訴方，另一仲裁員代表被訴方
12、，另由仲裁機構(gòu)派一首席仲裁員，代表仲裁機構(gòu)或仲裁庭，正式研究案卷。 研究一定時間后，通知雙方參加公開的仲裁，當(dāng)事人接到通知后，應(yīng)該出庭，如不出庭，仲裁同樣有效(因有一仲裁員代表其利益)。 公開仲裁可以旁聽，如案卷屬保密性的，可以要求不公開，僅當(dāng)事人參加。 最后由首席仲裁員宣布結(jié)果，雙方必須無條件執(zhí)行，由敗訴人交費用。,案例分析： 1987年月13日，三洋國際貿(mào)易公司（下稱三洋公司）與江蘇省對外貿(mào)易公司（下稱江蘇外貿(mào)公司）在南京市簽訂一項購銷制造乳膠手套合同。合同規(guī)定：三洋公司向江蘇外貿(mào)公司出售一套乳膠手套制造設(shè)備，價款CIF南通53萬美元，其中75即397500美元以信用證支付，25即1325
13、00美元以產(chǎn)品補償。此外，合同中還約定了出現(xiàn)爭議提交中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會仲裁的條款。合同簽訂后，三洋公司交付了設(shè)備，江蘇外貿(mào)公司支付了75的貨款。后來，雙方就設(shè)備投產(chǎn)后的產(chǎn)品質(zhì)量及補償產(chǎn)品的價格等問題產(chǎn)生爭議。,為此，三洋公司與該設(shè)備的實際用戶江蘇省濱海合成纖維廠協(xié)商，于1988年11月26日簽訂了備忘錄，對設(shè)備投產(chǎn)后的遺留問題作出規(guī)定，并將原合同中以產(chǎn)品補償貨款25的付款方式變更為以現(xiàn)款方式，于1989年月30日前分兩次支付給三洋公司14萬美元。江蘇外貿(mào)公司作為合同的買方和用戶的代理人在備忘錄上簽屬了同意的意見。 付款期限過后，三洋公司在多次催要剩余貨款，江蘇外貿(mào)公司始終拒付的情況下，
14、于1990年月19日，依照合同中的仲裁條款，向中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會申請仲裁。1990年11月12日，仲裁委員會作出裁決：江蘇外貿(mào)公司于1991年月15日前分兩次支付給三洋公司貨款132500美元，逾期加計年利率為12.5的利息。1991年月21日，因江蘇外貿(mào)公司未按仲裁裁決履行，三洋公司依據(jù)中華人民共和國民事訴訟法（試行）第一百九十五條的規(guī)定，向仲裁機關(guān)所在地的北京市中級人民法院申請執(zhí)行。,【審查與執(zhí)行】 北京市中級人民法院接到三洋公司申請執(zhí)行書后，經(jīng)審查認(rèn)為該申請符合中華人民共和國民事訴訟法（試行）第一百九十五條的規(guī)定，決定予以執(zhí)行。該院首先向被執(zhí)行人江蘇外貿(mào)公司發(fā)出執(zhí)行通知，后于19
15、91年月日派員前去執(zhí)行。在執(zhí)行中，被執(zhí)行人提出，它是代理江蘇省濱海合成纖維廠進(jìn)口設(shè)備，該廠是實際用戶，產(chǎn)生的糾紛應(yīng)由該廠承擔(dān)責(zé)任；被執(zhí)行人并據(jù)此拒絕履行裁決中確認(rèn)的其應(yīng)當(dāng)履行的義務(wù)。鑒于此種情況，執(zhí)行人員明確指出：依據(jù)雙方所簽合同，與三洋公司簽訂購銷設(shè)備合同的買方是江蘇外貿(mào)公司，仲裁中的被訴方和裁決中的義務(wù)承擔(dān)方也是江蘇外貿(mào)公司，因此，江蘇外貿(mào)公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)和履行裁決義務(wù)；并告知被執(zhí)行人，如不履行義務(wù)，法院將強制執(zhí)行。月日，江蘇外貿(mào)公司將貨款及逾期利息共計138053.96美元和應(yīng)承擔(dān)的申請執(zhí)行費人民幣2693.64元，用支票匯往北京市中級人民法院。同年月日，北京市中級人民法院將執(zhí)行的貨款及利息
16、交付申請執(zhí)行人三洋公司。,分析 本案是因負(fù)有給付義務(wù)的一方當(dāng)事人（被執(zhí)行人）不履行我國涉外仲裁機構(gòu)-中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會的裁決，對方當(dāng)事人（申請執(zhí)行人）申請人民法院強制執(zhí)行的案件。涉外經(jīng)濟仲裁是終局裁決，即裁決一經(jīng)作出即具有法律效力，當(dāng)事人對裁決不服的，也不得再向人民法院起訴；負(fù)有義務(wù)的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)依照裁決自覺執(zhí)行；逾期不執(zhí)行的，對方當(dāng)事人可以向被申請人住所地或者財產(chǎn)所在地的中級人民法院申請執(zhí)行。如果被申請執(zhí)行人或者其財產(chǎn)不在我國領(lǐng)域內(nèi)，那么申請執(zhí)行人應(yīng)當(dāng)向有管轄權(quán)的外國法院申請承認(rèn)和執(zhí)行。由于本案是在民事訴訟法（試行）施行期間審結(jié)的，申請執(zhí)行人向仲裁機構(gòu)所在地的北京市中級人民法院申請執(zhí)行
17、，北京市中級人民法院予以執(zhí)行，符合民事訴訟法（試行）第一百九十五條的規(guī)定，是正確的。,三、不可抗力：ForceMajeure (一)含義 不可抗力又稱“人力不可抗拒”，是指當(dāng)事人在簽訂貿(mào)易合同以后，發(fā)生了不是一方當(dāng)事人所能預(yù)料的，或不能采取預(yù)防措施的意外事故，造成一方不能履行合同或不能如期履行合同，這種情況下，發(fā)生事故的一方，可以免除履行或延長履行合同 不可抗力，按引起事故的原因一般可以分為兩種： a.由于“自然力量”引起的，如水災(zāi)、火災(zāi)、颶風(fēng)、大雪、暴風(fēng)雨、冰雹等。,b.由于“社會力量”所引起的不可抗力 如發(fā)生戰(zhàn)爭、工人罷工，政府禁令、政變等 但有的國家，如美國不可抗力事故單指由于“自然力量
18、”引起的意外事故，而不包括由于“社會力量”所引起的意外事故，所以在美國的合同中往往不使用“不可抗力”一詞，而稱為“意外事故條款”。,(二) 合同中的不可抗力條款 雙方在簽定合同時，常常要擬訂不可抗力條款。各國的法律都承認(rèn)當(dāng)事人之間這種約定的有效性，并允許當(dāng)事人之間的約定超越本國法律規(guī)定的不可抗力事故的范圍。,合同中的不可抗力條款，各不相同，但一般都涉及如下內(nèi)容 1.不可抗力的事故范圍 這是不可抗力條款中的重要內(nèi)容，直接關(guān)系到雙方的利害關(guān)系，因此在制定中要注意以下問題。,a.不要把政策不允許的內(nèi)容列入不可抗力條款。 b.對不可抗力事故規(guī)定的用詞要確切明了。,2.不可抗力事故的后果 在不可抗力條款
19、中，一般規(guī)定在哪些條件下應(yīng)中止合同的執(zhí)行，哪些情況下可以延遲合同執(zhí)行，原則是看不可抗力發(fā)生后，貿(mào)易合同再被履行的可能性。,3.出具不可抗力事故證明機構(gòu) 關(guān)于出證機構(gòu)，一般規(guī)定是由不可抗力事故發(fā)生國的政府、商會或遭受不可抗力事故方的當(dāng)?shù)卣?，商會，或雙方指定的公證人出具。 我國如提出不可抗力事故時，一般由國際貿(mào)促會出具證明。,4.不可抗力發(fā)生后通知對方的期限 要視不同的情況，原則上發(fā)生不可抗力事故的一方要及時通知另一方。,1.發(fā)生事故的一方應(yīng)以最快的速度通知對方，并在一定時間內(nèi)提供全部符合規(guī)定的證書，對方接到通知或證明書后，及時給與答復(fù)。 2.對方接到通知后，認(rèn)真進(jìn)行研究，對不符合合同規(guī)定的不可
20、抗力條款的要求，不能做為不可抗力處理。 3.對不可抗力事故的后果嚴(yán)格依據(jù)合同或本著實事求是的原則。,(二)應(yīng)注意的問題,案例分析： 我國某出口企業(yè)以CIF紐約與美國某公司訂立了200套家具的出口合同。合同規(guī)定12月交貨。11月底，我企業(yè)出口商品倉庫發(fā)行雷擊火災(zāi)，致使一半左右的出口家具燒毀。我企業(yè)發(fā)生不可抗力事故為由，要求免除交貨責(zé)任，美方不同意，堅持要求我方按時交貨。我方無奈經(jīng)多方努力，于次年1月初交貨，美方要求索賠。試分析： 1、我方要求免除交貨責(zé)任的要求是否合理？為什么？ 2、美方的索賠要求是否合理？為什么？,案例分析： 國內(nèi)某研究所與日本客戶簽訂一份進(jìn)口合同，欲引進(jìn)一精密儀器，合同規(guī)定9月份交貨。9月15日，日本政府宣布該儀器為高科技產(chǎn)品，禁止出口。該禁令自布之日起15日后生效。日商來電以不可抗力為由要求解除合同。日商的要求是否合理？我方應(yīng)如何妥善處理？,
索賠、不可抗力與仲裁
