變革中的中國政府采購

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1、變革中的中國政府采購政策與法律框架曹富國北京科技大學公共政策與法律研究中心1中國政府采購改革與立法：三次浪潮 中國招標投標法2000 政府采購法2003 基礎(chǔ)設(shè)施（公用事業(yè)）特許經(jīng)營法20042中國招標投標立法Regulation of Bidding Activities3概述 早期改革：70年代末80年中 立法高潮：80年代中后90年代中 招標投標法：1995年2000年4招標法的幾個關(guān)鍵環(huán)節(jié) 適用范圍 采購方法 公告 技術(shù)規(guī)格 等標期 投標截至時間與公開開標 評標與確定中標人標準 分包與轉(zhuǎn)包 談判5適用范圍：強制招標范圍（一）大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會公共利益、公眾安全的項目；（二

2、）全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目；（三）使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目。6采購方法的選擇與適用 公開招標 邀請招標：（1）公告？（2）適用條件：其他采購方法：議標？7采購公告制度 確立了招標信息集中發(fā)布制度 項目采購預告與具體項目招標信息8技術(shù)規(guī)格 技術(shù)規(guī)格及其意義 招標投標法對技術(shù)規(guī)格的法定原則要求 對產(chǎn)品的描述不能直接指向唯一供應商或產(chǎn)品 不能傾向于潛在投標人 須執(zhí)行國家強制技術(shù)規(guī)格：如環(huán)境標準、安全標準、健康標準、其他公共政策考慮等。但必須法定。政府采購法之要求：采購人承擔非歧視義務9投標截止時間（等標期）強制招標的項目，從發(fā)布招標文件到投標截至日不能少于2

3、0日 拒絕接收已過投標截至時間的投標10開標法律制度 事先確定的時間、地點 立即開標 公開開標 開標會主持人及程序 所有投標書都應被開啟 開標記錄 11評標委員會獨立評標制度 評標委員會制度“獨立”評標制度（1）外部專家（2）評標權(quán)與定標權(quán)：中標人推薦權(quán) （3）招標人需要從推薦的中標候選人中確定中標人 國務院可以對中標人的確定做出特別規(guī)定。如公共政策考慮。12評標因素 評標標準的先定性 量化標準13授予合同標準 最低投標價格標準：價格為唯一考慮因素 綜合評標標準（多因素評價）標底的作用 14招標投標中的談判問題 合同授予前的談判問題 確定中標人后的談判問題：招標人和中標人招標人和中標人不得再行

4、訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。15招標采購合同的履行招標采購合同的履行 全面履行合同的義務與責任 禁止轉(zhuǎn)包 限制分包及分包之條件 16招標法的實施 行政監(jiān)管部門 缺乏獨立的質(zhì)疑投訴制度 招標代理機構(gòu)問題 評標委員會 在幾個關(guān)鍵環(huán)節(jié)上的缺陷（1）曲解立法精神（2）合理違法：缺乏充分方法 研究與能力建設(shè)172003年政府采購法：中國政府采購立法的又一座里程碑18政府采購法 適用范圍 公共政策目標 一攬子采購方法 質(zhì)疑投訴制度 集中采購機構(gòu)及其監(jiān)管問題19政府采購法的適用范圍 主體：國家機關(guān)、事業(yè)單位、社會團體 資金來源：財政性資金 采購對象：貨物、工程

5、、服務 限額以上或集中目錄以內(nèi) 例外20政府采購公共政策目標 政府采購的商事目標與公共政策目標 政府采購法中的公共政策條款 社會經(jīng)濟政策條款（第9條）采購國貨條款（第10條）政府采購公共政策目標的實施手段 21社會經(jīng)濟政策條款 環(huán)保政策 不發(fā)達地區(qū) 少數(shù)民族地區(qū) 中小企業(yè) 其他：監(jiān)獄產(chǎn)品、婦女企業(yè)、下崗工人再就業(yè)、勞工政策22采購國貨條款 應當采購“國貨”“國貨”定義“合理商業(yè)條件”之裁量性 采購國貨政策實施之問題：來自產(chǎn)業(yè)的壓力 采購中心 更多的質(zhì)疑和投訴23采購方法：邀請招標適用之完善 財政批準 規(guī)定了兩種適用條件24競爭性談判的法定適用條件 不能確定技術(shù)規(guī)格 時間緊迫 不能事先計算出價格

6、總額 公開招標采購失敗：考慮原因？25競爭性談判之程序方面 談判組及其組成 供應商最少人數(shù)要求 順序談判 最終最佳投標書 授予合同標準：符合采購需求、質(zhì)量和服務相等，且報價最低的原則26競爭性談判之問題 競爭范圍 信息轉(zhuǎn)移 評標標準的模糊性 采購信息公告？透明度？競爭性談判中評標標準 事先確定和公布 是否盡可能量化 27單一來源采購之含義與適用 含義 唯一供應來源（可作擴大解釋，補充適用不足）緊急情況 服務一致性或者配套要求，添購，且金額不超過原合同之10，附加合同？國防安全？例外適用之常用方法、公共政策考慮 重復合同？反復購買 季節(jié)性采購？關(guān)鍵部件作為性能之保證？28詢價之適用條件 采購現(xiàn)成

7、的并非按采購實體的特定規(guī)格特別制造或提供的貨物或服務，且 采購合同的估計價值低于采購條例規(guī)定的數(shù)額 我國法定條件：“貨物規(guī)格、標準統(tǒng)一、現(xiàn)貨充足其價格變化幅度小的采購項目”。實踐中擴大適用趨勢29實踐中的“其他”采購方法 協(xié)議供貨或定點采購 電子采購與反向電子拍賣采購30質(zhì)疑與投訴制度 向采購人的詢問 向采購人的質(zhì)疑（77）向監(jiān)管部門得投訴（1530）采購暫停 行政復議 司法審查31集中采購機構(gòu)及其監(jiān)管 采購集中化趨勢 中央國家機關(guān)采購中心 部門集中采購 集中采購機構(gòu)設(shè)立概況 對集中采購機關(guān)的監(jiān)管32第三次浪潮：第三次浪潮：特許經(jīng)營立法的最近發(fā)展特許經(jīng)營立法的最近發(fā)展33觀察（1）：中國的早期

8、實踐 早期的個案型結(jié)構(gòu) 以外資參與為主 在部門之間實踐不一 缺乏統(tǒng)一的政策法律規(guī)范 個案立法34觀察（2）：當前政策立法走向 十六屆三中全會 建設(shè)部意見 國務院關(guān)于促進投融資體制改革的決定 國務院促進非公經(jīng)濟發(fā)展36條 城市公用事業(yè)與基礎(chǔ)設(shè)施特許經(jīng)營立法 一個觀察：民間參與正在成為一個顯著的政策法律趨向35特許經(jīng)營立法趨勢 建設(shè)部市政公用事業(yè)特許經(jīng)營立法 北京市城市基礎(chǔ)設(shè)施基礎(chǔ)設(shè)施特許經(jīng)營條例 其他地方政府立法3637立法目標（1）促進私人參與及平等待遇 在私人利益和公共利益之間尋求平衡 尋求進入程序的公開、透明和競爭 尋求提供高質(zhì)量的公共服務 更大范圍的城市基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)市場化改革 評述

9、：促進私人融資、市場化改革、市場效率、公共服務質(zhì)量與人民福利的提升38政府部門的協(xié)調(diào) 保持政府部門之間的協(xié)調(diào)對項目成功實施十分重要 有些法規(guī)十分注意政府在特許項目中的積極作用，努力促進政府部門之間的協(xié)調(diào) 但在締約主體、監(jiān)管主體等問題上，需要更多的政府協(xié)調(diào)39特許經(jīng)營項目的確定項目確定項目確定和特許項目實施方案項目實施方案需要政府批準 項目確定與實施中的透明度：聽證或其他公開方式，促進公眾參與 評述（1）政府在項目確定上具有靈活性（2）對私人部門主動提出特許項目的情況缺乏政策（3）促進公眾參與40參與資格 內(nèi)資與外資待遇 公有制企業(yè)與非公有制企業(yè)的待遇：鼓勵民間資本參與 評述：需要確保平等參與的

10、更詳細的制度設(shè)計41項目招標公告 特許經(jīng)營項目確定后，有些法規(guī)要求主管部門發(fā)布推薦介紹項目的公告 評論：透明度要求42特許經(jīng)營者的選擇方式：招標 招標作為一種優(yōu)先選用的選擇方法 直接委托：現(xiàn)有項目，在位國有企業(yè) 拍賣：行政許可法規(guī)定的方法，適用拍賣法 其他方法：競爭性談判等 私人部門主動提出特許項目的政策考慮 評述：（1）對招標以外方法缺乏充分的透明度規(guī)范；（2）招標：合理違法；（2）選擇程序上的透明度與規(guī)范需要提高；（3）政府的締約能力面臨巨大挑戰(zhàn)43項目公司 成立項目公司的政策考慮 項目公司作為特殊目的事業(yè)法人的監(jiān)管問題 評述（1）要求成立項目公司對某些特許經(jīng)營項目具有優(yōu)點（2）需要對項目

11、公司的管制要求進行更多的規(guī)范（3）公司社會責任在公共服務領(lǐng)域具有特殊的含義44特許權(quán)人的基本權(quán)利與義務 特許經(jīng)營權(quán) 收費權(quán) 其他收益權(quán) 提供高質(zhì)量服務的義務 普遍服務義務 互聯(lián)互通義務 信息披露義務45特許經(jīng)營授權(quán)與監(jiān)管主體 市政府或其授權(quán)的政府部門 獲得授權(quán)的政府部門包括市政公用事業(yè)主管部門，或者發(fā)展改革部門 這些部門有的與監(jiān)管部門分離，有的與監(jiān)管部門是同一部門 評述：實現(xiàn)授權(quán)職能與監(jiān)管職能的分離46有效的監(jiān)管機制 對監(jiān)管職能重要性的認識顯著提高 現(xiàn)有法律確認了監(jiān)管主體。監(jiān)管主體有特許權(quán)的授予權(quán)，也有將監(jiān)管委員會作為一個協(xié)調(diào)機構(gòu)。定價受價格法管制。規(guī)定了社會監(jiān)管的內(nèi)容。注意監(jiān)管信息的獲得和監(jiān)

12、管中的公眾參與 注意了監(jiān)管透明度問題 評述：（1）締約職能與監(jiān)管職能分離問題，（2）監(jiān)管體制具有很強的過渡性，（3）監(jiān)管能力建設(shè)面臨巨大挑戰(zhàn)47其他問題 財務融資安排 風險分擔 擔保問題 特許權(quán)轉(zhuǎn)讓 項目公司控制權(quán)轉(zhuǎn)讓 項目協(xié)議變更 爭端解決機制48幾點觀察與思考 在較短的時間內(nèi)，中國進行了三次采購法律改革 在立法層面上，中國政府采購改革已經(jīng)取得顯著成績，尤其在透明度等方面 在某些關(guān)鍵環(huán)節(jié)上，采購法律政策并不統(tǒng)一公共采購的又一次全球革命：機遇與挑戰(zhàn)公共采購的又一次全球革命：機遇與挑戰(zhàn)國內(nèi)市場化改革與政府采購市場的開放國內(nèi)市場化改革與政府采購市場的開放（GPA）49續(xù)（一）私人參與公共服務：更深的政策考慮 公共部門的市場化改革 國有公司治理或是私有化？國有獨資公司問題：角色利益沖突與政企不分 私人參與與中性競爭政策50續(xù)（二）：采購型政府的能力建設(shè) 制定政策能力 締約能力 監(jiān)管能力 協(xié)調(diào)能力 政府治理模型的轉(zhuǎn)型51演講完畢，謝謝觀看！