自考法律專業(yè)論文論正當(dāng)防衛(wèi)制度.doc

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1、1論正當(dāng)防衛(wèi)制度 摘 要 正當(dāng)防衛(wèi)是我國刑法的一項重要法律制度，是法律賦予公民同違法犯罪行為作斗爭的一種重要權(quán)利和手段，我國刑法也將之明文規(guī)定為合法行為，其目的是鼓勵公民與正在進行的不法侵害作斗爭，從而保障社會公共利益及公民的合法權(quán)利免受正在進行的不法侵害。但是，我國正當(dāng)防衛(wèi)制度存在一定的缺陷，如刑法中防衛(wèi)過當(dāng)?shù)奈淖直硎鰡栴}、正當(dāng)防衛(wèi)的適用對象的限定問題等。本文通過對正當(dāng)防衛(wèi)的概念、防衛(wèi)過當(dāng)?shù)确蓡栴}進行論述，并闡明了正當(dāng)防衛(wèi)必要條件的具體內(nèi)容，由此而提出關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)在犯罪構(gòu)成評價中的地位的相關(guān)問題。并結(jié)合我國刑法關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)內(nèi)容的規(guī)定，對正當(dāng)防衛(wèi)制度的完善提出了相關(guān)建議和對策。 關(guān)鍵詞

2、：正當(dāng)防衛(wèi) 制度 問題 建議 前 言 正當(dāng)防衛(wèi)制度在刑法中的確立，是正義不必屈于非正義這一古典自然法思想在刑事領(lǐng)域中的邏輯展開和經(jīng)典演繹。它是法律賦予公民的一項重要權(quán)利，也是我國刑法中的一項重要制度。它不僅體現(xiàn)了專門機關(guān)與人民群眾相結(jié)合的司法路線。也體現(xiàn)了對合法利益的保護精神。對該制度做出正確的理解和分析，才能更好地發(fā)揮其作用，實現(xiàn)其社會價值。 正當(dāng)防衛(wèi)制度是我國刑事司法領(lǐng)域的一項重要制度，它對公民合法利益的保護，對良好社會秩序的維護都具有重要意義。其目的是為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)等合法權(quán)利免受正在進行的不法侵害，鼓勵公民和正在進行

3、的不法侵害作斗爭，震懾犯罪分子，使其不敢輕舉妄動。正當(dāng)防衛(wèi)必須在必要的限度內(nèi)實施，超過必要限度就構(gòu)成違法。同時正當(dāng)防衛(wèi)中必須具備四個必要條件，缺一不可，否則就不能視為正當(dāng)防衛(wèi)。 一、正當(dāng)防衛(wèi)的概述 （一）正當(dāng)防衛(wèi)的歷史淵源 正當(dāng)防衛(wèi)對維護統(tǒng)治階級的利益和公民的合法權(quán)益都起著積極而又重要的作用。從習(xí)俗到法律、從觀念到學(xué)說，正當(dāng)防衛(wèi)經(jīng)歷了一個漫長而又曲折的歷史發(fā)展過程，它萌生于復(fù)仇，蛻變于私刑，他的歷史淵源一直可以追溯到原始社會。人類經(jīng)過幾千年的進化，使動物自身本能的防衛(wèi)在人類得以繼承下來，原始社會人們對來自人的攻擊的防衛(wèi)反應(yīng)為“人

4、不犯我，我不犯人，人若犯我，我必犯人。”“以牙還牙，以眼還眼?！背錆M了自然復(fù)仇的意味。隨著社會的進步，奴隸社會階級的出現(xiàn)，更需要良好而穩(wěn)定的統(tǒng)治秩序，因此，復(fù)仇形態(tài)的正當(dāng)防衛(wèi)通過法定形式得以肯定。到了封建社會，正當(dāng)防衛(wèi)得到了一定的發(fā)展。我國《漢律》規(guī)定：“無故入人室宅廬者，上人車船國，牽引人欲犯法者，其圣賢格殺之，無罪。”。之后的唐律、明清律等也在此基礎(chǔ)上發(fā)展。近代以來資本主義法律中，突出了對于“他人”利益的正當(dāng)防衛(wèi)的規(guī)定，明確肯定除了針對自身及與自身密切關(guān)系的人之外的“他人”利益不法侵害的防衛(wèi)行為的合法性。正當(dāng)防衛(wèi)作為法律制度在刑法中地位的確立，是1791年的法國刑法典。[1] 我國刑法中

5、的正當(dāng)防衛(wèi)，是在總結(jié)新民主主義時期的法制建設(shè)和社會主義時期的司法實踐經(jīng)驗基礎(chǔ)上產(chǎn)生的，有著深刻的社會政治根源。1954年中華人民共和國刑法草案第33 次稿規(guī)定：“為了使公共利益、本人或者他人的人身和其他權(quán)利免受正在進行的不法侵害，采取正當(dāng)防衛(wèi)行為，不負(fù)刑事責(zé)任。正當(dāng)防衛(wèi)超過必要限度造成不應(yīng)有的危害的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，但可以減輕或者免除處罰?！?979 年頒布的《刑法》基本上保持了正當(dāng)防衛(wèi)條款的原貌， 只是防衛(wèi)過當(dāng)“可以”減輕或者免除處罰修改為“應(yīng)當(dāng)”減輕或者免除處罰。 （二）正當(dāng)防衛(wèi)的概念 1997年頒布的《中華人民共和國刑法》第二十條第三款進行了規(guī)定：“為了使國家、公共利益、本人或者他人

6、的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當(dāng)防衛(wèi)，不負(fù)刑事責(zé)任。正當(dāng)防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，但是應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰。對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當(dāng)，不負(fù)刑事責(zé)任。”[2] 二、正當(dāng)防衛(wèi)的目的及意義 （一）正當(dāng)防衛(wèi)的目的 從正當(dāng)防衛(wèi)的法定概念我們可以看出正當(dāng)防衛(wèi)行為的目的是為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)等合法權(quán)利免受正在進行的不法侵害。[3]正當(dāng)防衛(wèi)的目的在正當(dāng)防衛(wèi)的概念中有主導(dǎo)地位，它對

7、于理解我國刑法中的正當(dāng)防衛(wèi)的本質(zhì)以及確定正當(dāng)防衛(wèi)的構(gòu)成重要條件都有重要的意義。目的的正當(dāng)性表明正當(dāng)防衛(wèi)不是違法侵害，更不是對不法侵害人的懲罰，它有正當(dāng)防衛(wèi)的性質(zhì)，是一種有限度的防衛(wèi)行為。它可以充分說明是對不法侵害的一種反擊。 （二）正當(dāng)防衛(wèi)的意義 正當(dāng)防衛(wèi)不負(fù)刑事責(zé)任，它的主要意義在于保障社會公共利益和其他合法權(quán)利免受正在進行的不法侵害，鼓勵公民和正在進行的不法侵害作斗爭，震懾犯罪分子，使其不敢輕舉妄動?？梢哉f正當(dāng)防衛(wèi)制度不僅是免除正當(dāng)防衛(wèi)行為的刑事責(zé)任的法律依據(jù)，而且是公民和正在進行的不法侵害作斗爭的法律武器。特別是當(dāng)今社會治安往往因各種暴力行為而趨于嚴(yán)峻，法律能促使社會群起而攻之，則

8、其制止和預(yù)防犯罪的及時有效性，便相對大于司法機關(guān)的事后究辦。正當(dāng)防衛(wèi)行為從積極方面肯定其有利無害、有功無過社會效果，受到法律的充分保護?，F(xiàn)行刑法中對正當(dāng)防衛(wèi)規(guī)定作了重大的修改補充，主要立法精神是適當(dāng)?shù)胤艑捳?dāng)防衛(wèi)的構(gòu)成條件，除原則性地規(guī)定正當(dāng)防衛(wèi)行為不負(fù)刑事責(zé)任以外，還對某些特定情況下的正當(dāng)防衛(wèi)不負(fù)刑事責(zé)任作了特別規(guī)定，這就有利于公民大膽地運用正當(dāng)防衛(wèi)的法律武器同不法侵害作斗爭。 三、正當(dāng)防衛(wèi)的構(gòu)成要素 法律賦予每個人的正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)利不可濫用，必須符合一定的條件。在刑法理論上， 必須同時具備五個條件： （一）正當(dāng)防衛(wèi)的起因條件—必須有不法侵害行為發(fā)生 1、必須有不法侵害行為發(fā)生，對合

9、法行為不能實施防衛(wèi)。 2、不法侵害行為必須是真實存在的，而不是假想的。沒有不法侵害，行為人誤以為有不法侵害發(fā)生而實施所謂的防衛(wèi)，稱為假想防衛(wèi)。假想防衛(wèi)，則看行為人主觀上有無罪過而確定行為人是否承擔(dān)刑事責(zé)任。 3、不法侵害行為通常應(yīng)是人的不法行為。 （二）正當(dāng)防衛(wèi)的時間條件—不法侵害行為正在進行 不法侵害必須正在進行，這是正當(dāng)防衛(wèi)成立的時間條件。即已經(jīng)開始，尚未結(jié)束。這個條件解決的是不法侵害的真實性和適時性問題。如果不符合這個時間條件的防衛(wèi)，稱為防衛(wèi)不適時。防衛(wèi)不適時，有兩種：不法侵害尚未開始就實施防衛(wèi)，叫事前防衛(wèi)；不法侵害行為已經(jīng)結(jié)束實施的防衛(wèi)，叫事后防衛(wèi)。防衛(wèi)不適時，屬于故意

10、犯罪。 （三）正當(dāng)防衛(wèi)的對象條件—只能對不法侵害者本人實施，而不能及于與侵害行為無關(guān)的第三人 對于未參與不法侵害的人不能實行防衛(wèi)，制止不法侵害就是要制止不法侵害人的行為能力。正當(dāng)防衛(wèi)必須對、也只能對不法侵害者本人實行，才能達到正當(dāng)防衛(wèi)的目的。正當(dāng)防衛(wèi)是通過對不法侵害人造成一定損害的方法，使國家、公共利益，本人或者他人的人身和財產(chǎn)或者其他權(quán)利免受正在進行的不法侵害的行為。正當(dāng)防衛(wèi)的性質(zhì)決定了它只能通過對不法侵害人的人身或者財產(chǎn)造成一定損害的方法來實現(xiàn)防衛(wèi)意圖。正當(dāng)防衛(wèi)的目的在于排除和制止不法侵害行為，所以只對實施不法侵害者本人進行，不能針對第三人（包括不法侵害者的家屬）進行。因為，如果離開了

11、不法侵害者去實行“正當(dāng)防衛(wèi)”，是達不到制止不法侵害的目的的。若對沒有實施侵害行為的第三人實行“正當(dāng)防衛(wèi)”，就必然會殃及無辜，因而也就不能稱為正當(dāng)防衛(wèi)行為。[4] （四）正當(dāng)防衛(wèi)的主觀條件—防衛(wèi)意圖 所謂防衛(wèi)意圖，是指防衛(wèi)人意識到不法侵害正在進行，為了保護國家、社會公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)等合法權(quán)利，而決意制止正在進行的不法侵害的心理狀態(tài)。因此，防衛(wèi)意圖又包括兩個方面的內(nèi)容：一方面，對于正在進行的不法侵害的認(rèn)識，即正當(dāng)防衛(wèi)的認(rèn)識因素；另一方面，對于制止正在進行的不法侵害的決意，即正當(dāng)防衛(wèi)的意志因素。然而我們應(yīng)該注意，某些行為從形式上似乎符合正當(dāng)防衛(wèi)的客觀條件，但由于主觀上不具備防

12、衛(wèi)意圖，因此，其行為不能視為正當(dāng)防衛(wèi)，這種情況包括以下兩種：第一種情況是防衛(wèi)挑撥：是指行為人出于侵害的目的，以故意挑釁、引誘等方法促使對方進行不法侵害，然后借口防衛(wèi)加害于不法侵害人的行為。它雖然存在著一定的不法侵害，挑撥人也實行了所謂正當(dāng)防衛(wèi)，形式上符合正當(dāng)防衛(wèi)的客觀條件，但由于該不法侵害是在挑拔人的挑逗下故意誘發(fā)的，其主觀上具有犯罪意圖而沒有防衛(wèi)意圖，客觀上實施了犯罪行為，因而是故意犯罪，依法應(yīng)該承擔(dān)刑事責(zé)任；另一種情況是相互的非法侵害行為：是指雙方都出于侵害對方的非法意圖而發(fā)生的相互侵害行為。如互相斗毆，在互相斗毆的情況下，由于行為人主觀上沒有防衛(wèi)意圖，其行為也不得視為正當(dāng)防衛(wèi)。當(dāng)然，如果

13、非法侵害的一方已經(jīng)放棄侵害，例如宣布不再斗毆或認(rèn)輸、求繞、逃跑，而非法侵害的另一方仍窮追不舍，繼續(xù)加害，則已經(jīng)放棄侵害的一方就具備了進行正當(dāng)防衛(wèi)的前提條件，他可以為了制止對方的進一步加害而采取必要的反擊措施，這種情形下的反擊可以成立正當(dāng)防衛(wèi)。 （五）正當(dāng)防衛(wèi)的限度條件 我們每一位公民在運用正當(dāng)防衛(wèi)這個法律武器的同時，也必須要把握住正當(dāng)防衛(wèi)的界限，防止濫用法律賦予的權(quán)利，造成防衛(wèi)過當(dāng)。根據(jù)新刑法第二十二條規(guī)定，正當(dāng)防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，是防衛(wèi)過當(dāng)。防衛(wèi)過當(dāng)應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。 四、關(guān)于防衛(wèi)過當(dāng) 正當(dāng)防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害，在刑法理論上稱為防衛(wèi)過當(dāng)。防衛(wèi)過當(dāng)應(yīng)當(dāng)同時

14、具備以下特征：第一、防衛(wèi)過當(dāng)必須是明顯地超過必要限度。所謂“必要限度”是指為有效地制止不法侵害所必需的防衛(wèi)的強度?！懊黠@超過必要限度”是指一般人都能夠認(rèn)識到其防衛(wèi)強度已經(jīng)超過了正當(dāng)防衛(wèi)所必需的強度；第二、對不法侵害人造成了重大損害，原刑法規(guī)定的“不應(yīng)有的危害”，實踐中很難掌握?！爸卮髶p害”是指由于防衛(wèi)人明顯超過必要限度的防衛(wèi)行為造成不法侵害人或其他人人身傷亡及其他能夠避免的嚴(yán)重?fù)p害。因此，具體講，防衛(wèi)過當(dāng)是指防衛(wèi)的限度明顯超過了有效地制止住正在進行的不法侵害所必要的程度、范圍，對不法侵害造成的損害遠遠超過了僅僅使其喪失侵害能力或者中止其侵害行為的程度，從而造成重大危害。防衛(wèi)過當(dāng)，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任

15、。 防衛(wèi)過當(dāng)?shù)母拍畋容^抽象，要全面的理解把握防衛(wèi)過當(dāng)，就必須把握防衛(wèi)過當(dāng)?shù)臉?gòu)成要件。防衛(wèi)過當(dāng)行為的前提是進行正當(dāng)防衛(wèi)，因此具有正當(dāng)防衛(wèi)的前四個條件，但防衛(wèi)過當(dāng)又不同于正當(dāng)防衛(wèi)，有其自己的特點：一是防衛(wèi)明顯超過了必要限度；二是造成了重大損害，這就是防衛(wèi)過當(dāng)應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任的根據(jù)。防衛(wèi)過當(dāng)?shù)男淌仑?zé)任，主要是解決防衛(wèi)過當(dāng)?shù)亩ㄗ锖土啃虇栴}。能不能定罪，就要看是否具備了防衛(wèi)過當(dāng)犯罪構(gòu)成的條件，因此它是刑事責(zé)任的唯一根據(jù)。 五、關(guān)于無過當(dāng)防衛(wèi) 新刑法第二十條第三款首次規(guī)定了針對嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪可以采取無限度的防衛(wèi)，即使造成了不法侵略者的損害后果也不負(fù)刑事責(zé)任。刑法第二十條規(guī)定：“對正在進行

16、行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當(dāng)，不負(fù)刑事責(zé)任。在刑法理論界上有學(xué)者稱，此款規(guī)定是我國的無限防衛(wèi)權(quán)，或特別防衛(wèi)權(quán)，或無過當(dāng)之防衛(wèi)等。[5]據(jù)此規(guī)定，對正在進行的嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪實行正當(dāng)防衛(wèi)，不存在過當(dāng)情形，這一規(guī)定是我國刑法在正當(dāng)防衛(wèi)制度上的一個重要突破。它使公民在受到正在進行的暴力犯罪時，能夠站出來進行英勇的反擊，不至于因過多的考慮防衛(wèi)過當(dāng)擔(dān)責(zé)任而畏首畏尾，不能適時制服犯罪。無過當(dāng)防衛(wèi)賦予了防衛(wèi)人無限的防衛(wèi)權(quán)，因此必須對無過當(dāng)防衛(wèi)的使用嚴(yán)格掌握，以免濫用，使得防衛(wèi)權(quán)蛻變?yōu)樗叫虣?quán)，造成社會混亂。必須明確

17、無限防衛(wèi)是正當(dāng)防衛(wèi)的一種。因此，除了沒有限度條件外，正當(dāng)防衛(wèi)的其他四個條件：起因條件，防衛(wèi)時間，防衛(wèi)對象以及防衛(wèi)意圖必須同時具備。[6] 六、正當(dāng)防衛(wèi)在犯罪構(gòu)成評價中的地位 我國刑法理論認(rèn)為，正當(dāng)防衛(wèi)問題是在犯罪成立條件體系之外解決的，把正當(dāng)防衛(wèi)視為權(quán)利行為，這說明正當(dāng)防衛(wèi)在我國刑法理論中具有更積極的意義。 我國刑法之所以在犯罪成立要件的體系之外解決正當(dāng)防衛(wèi)問題，是因為犯罪構(gòu)成由四個方面的要件――犯罪主體、犯罪客體、客觀方面、主體主觀方面構(gòu)成。具備了四個構(gòu)成要件的行為也就具有犯罪屬性成立條件，缺少其中一個要件，即不構(gòu)成犯罪。正當(dāng)防衛(wèi)屬于犯罪構(gòu)成體系之外的排除社會危害性的行為，即外表上

18、似乎符合某種犯罪構(gòu)成，實質(zhì)上不僅不具有社會危害性，而且是對國家和人民有益的行為。把正當(dāng)防衛(wèi)規(guī)定為不負(fù)刑事責(zé)任的行為，是因為我國刑法理論認(rèn)為，正當(dāng)防衛(wèi)行為根本不具備犯罪構(gòu)成條件，即實施正當(dāng)防衛(wèi)的行為人，主觀上不僅沒有惡性，不存在危害社會的故意和過失，而是為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身和其他權(quán)利免受正在進行的不法侵害；客觀上正當(dāng)防衛(wèi)行為不僅沒有社會危害性，相反，它是同違法犯罪做斗爭，保護國家、社會和人民利益的行為，是排除社會危害性的合法行為。這樣的行為，不僅不應(yīng)受到法律的制裁，還應(yīng)當(dāng)受到法律的保護、支持和鼓勵。 總體說來，正當(dāng)防衛(wèi)之所以發(fā)展成為世界性的法律制度，原因就在于正當(dāng)防衛(wèi)具有

19、堅實的法學(xué)根據(jù)和道義根據(jù)?，F(xiàn)實中，正當(dāng)防衛(wèi)不但賦予公民以合法的防衛(wèi)權(quán)，而且可以對不法侵害者本人起到警告、震懾作用，給不法侵害者帶來一種恐懼；可以警告社會上那些企圖實施不法侵害的行為人；可以使公民認(rèn)識到正當(dāng)防衛(wèi)的意義，鼓勵公民以此為武器與一切不法侵害行為做斗爭，從而有效地保護合法權(quán)益。因此，正當(dāng)防衛(wèi)對于維護國家安全，保護公共利益，保護受害人的合法利益，鼓勵見義勇為行為，打擊各種違法犯罪，弘揚社會正氣，都將具有重要的現(xiàn)實意義。 七、我國正當(dāng)防衛(wèi)制度存在問題及完善建議 （一）我國現(xiàn)行正當(dāng)防衛(wèi)制度存在的問題 1，對于正當(dāng)防衛(wèi)的條件的規(guī)定還是比較保守，如不法侵害行為“正在進行時”才可以實施正當(dāng)防衛(wèi)

20、。 2，對于正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)如何不被濫用考慮過多，而對鼓勵公民積極行使防衛(wèi)權(quán)同不法侵害行為作斗爭的措施考慮較少，對于正當(dāng)防衛(wèi)適用范圍沒有明確，法律用語不規(guī)范，容易產(chǎn)生誤導(dǎo)，如“行兇”一詞比較寬泛且難以界定，因而在事件中帶來許多不必要的爭論。 3關(guān)于防衛(wèi)過當(dāng)?shù)奈淖直硎龃嬖谝欢ǖ膯栴}。原刑法關(guān)于防衛(wèi)過當(dāng)?shù)谋硎龃嬖诿黠@邏輯矛盾的問題，現(xiàn)行刑法修改后并未給予解決，立法者的考慮是“不修改也不至于引起歧義”。當(dāng)然，上述認(rèn)識雖有一定道理。但在一部刑法典中保留一個這樣的邏輯錯誤是不應(yīng)該的，將“正當(dāng)防衛(wèi)明顯超過必要限度”改為“防衛(wèi)行為明顯超過必要限度”只是舉手之勞，不予修改實為現(xiàn)行刑法的一個缺陷。 4、關(guān)于正當(dāng)

21、防衛(wèi)的適用對象的限定存在缺陷。刑法第20條第3款之規(guī)定，無過當(dāng)之防衛(wèi)的適用對象是行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪。那么，如何理解這里的行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架呢？嚴(yán)格地說，行兇并不是一個正式的法律術(shù)語，因而其含義十分寬泛，難以界定。例如打架是行兇、傷害是行兇、殺人也是行兇。赤手空拳可以行兇、手持兇器可以行兇。因此，修訂后的刑法采用行兇一詞，存在一定的缺陷。對此，我們認(rèn)為應(yīng)當(dāng)對行兇一詞加以限制解釋，限于使用兇器的暴力行兇。因而構(gòu)成無過當(dāng)之防衛(wèi)的行兇，應(yīng)當(dāng)是指使用兇器、對被害人進行暴力襲擊，嚴(yán)重危及被害人的人身安全。在這種情況下，才能對之實行無過當(dāng)之防衛(wèi)。殺人、是

22、指故意殺人，而且在一般情況下是指使用兇器，嚴(yán)重危及被害人的生命安全的情形。對于那些采取隱蔽手段的殺人、例如投毒殺人等，事實上也不存在防衛(wèi)的問題，更談不上無過當(dāng)之防衛(wèi)。搶劫和強奸，根據(jù)修訂后的刑法第20條之規(guī)定，是無過當(dāng)之防衛(wèi)的對象。那么，是否對一切搶劫和強奸犯罪都可以實行無過當(dāng)之防衛(wèi)呢？我們的回答是否定的，因為強奸和搶劫，從犯罪手段上來看，有暴力方法。脅迫方法和其他方法之分。這里的其他方法往往是指麻醉、灌酒、利用失去知覺不知反抗的狀態(tài)等。對于暴力強奸、搶劫，顯然可以實行無過當(dāng)之防衛(wèi)。但對于采用脅迫或者其他方法實行的非暴力的強奸、搶劫能否實行無過當(dāng)之防衛(wèi)，我們認(rèn)為是值得商榷的，在我們看來，對這種

23、非暴力的強奸、搶劫犯罪不能實行無過當(dāng)之防衛(wèi)。至于綁架，一般情況下是采用暴力的，因而可以實行無過當(dāng)之防衛(wèi)。但也有個別情況下，是非暴力的。例如脅迫等，在這種場合，一般不允許進行無過當(dāng)之防衛(wèi)?？傊?，在認(rèn)定無過當(dāng)之防衛(wèi)的對象的時候，應(yīng)當(dāng)以暴力犯罪來嚴(yán)格界定與限制修訂后的刑法所列舉的行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架等犯罪。只有嚴(yán)重危及人身安全的以暴力手段實施的行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架犯罪，才存在特殊防衛(wèi)的問題。 5、舉證責(zé)任責(zé)任問題。在修訂后的刑法實施以后，適用無過當(dāng)之防衛(wèi)，存在一個舉證責(zé)任問題。因而無過當(dāng)之防衛(wèi)是被害人的一個無罪辯護的理由。無過當(dāng)之防衛(wèi)的立法初衷是鼓勵公民勇敢地同犯罪作斗爭，但是也造

24、成了一種危險，這種危險是指可能使不軌之徒易于歪曲利用無限防衛(wèi)權(quán)以遂其殺人目的。[7] 為此，對無過當(dāng)之防衛(wèi)必須嚴(yán)格審查，防止濫用。這里涉及一個舉證責(zé)任的問題，值得認(rèn)真研究。在一般情況下，刑事訴訟中的舉證責(zé)任是由公安司法機關(guān)承擔(dān)的，被告人、犯罪嫌疑人不負(fù)證明責(zé)任，亦即他們不承擔(dān)證明自己無罪的責(zé)任。但我們認(rèn)為，被告人及其辯護人的辯護過程，仍然通行“誰主張、誰證明”的原則。修正后的刑事訴訟法第35條規(guī)定：“辯護人的責(zé)任是根據(jù)事實和法律，提出證明犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責(zé)任的材料和意見，維護犯罪嫌疑人、被告人的合法權(quán)益?！边@里證明無罪的材料和意見，就包含證明責(zé)任的含義在內(nèi)，在無

25、過當(dāng)防衛(wèi)的情況下，公安司法機關(guān)當(dāng)然要全面收集證據(jù)。如果發(fā)現(xiàn)無過當(dāng)之防衛(wèi)的事實材料的，應(yīng)當(dāng)據(jù)此認(rèn)為無罪。但如果公安司法機關(guān)只發(fā)現(xiàn)證明被告人故意殺人的事實材料，未發(fā)現(xiàn)無過當(dāng)之防衛(wèi)的事實材料，被告人及其辯護人提出無過當(dāng)之防衛(wèi)的辯護事由的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的證明責(zé)任，否則無過當(dāng)之防衛(wèi)就不能成立。 （二）對完善正當(dāng)防衛(wèi)制度的建議 1、從鼓勵公民打擊違法犯罪角度出發(fā)，對“正在進行”可以擴大解釋，司法實踐中，對“正在進行的不法侵害”通常理解為不法侵害已經(jīng)開始在著手實施為行使正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)的開始?？疾靽庹?dāng)防衛(wèi)制度的立法情況，可見各國用不同方式規(guī)定正當(dāng)防衛(wèi)針對的是現(xiàn)實的不法侵害，有的確定為危險是防衛(wèi)的前提，這可

26、以借鑒的。 2、規(guī)定正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)的適用范圍情況。為鼓勵公民采用靈活多樣的方式對不法侵害進行打擊，根據(jù)事件中的不同情況，可以規(guī)定用直接打擊方式或使用工具、威脅等方法，還可以奪取犯罪工具的方法等，只要能被制服不法侵害著，阻止不法侵害行為發(fā)生或阻止危害后果發(fā)生，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是正當(dāng)防衛(wèi)。 3、制定行使司法證據(jù)規(guī)則，統(tǒng)一證據(jù)規(guī)范；增加特殊范圍人舉證責(zé)任的規(guī)定。 特殊防衛(wèi)的立法初衷是鼓勵公民勇敢地同犯罪作斗爭，但是也存在一定的危險，這種危險就是不軌之徒可能會歪曲這一原則以達到其不法目的。因此，對特殊防衛(wèi)應(yīng)嚴(yán)格審查，以防濫用。 4、建議增加正當(dāng)防衛(wèi)的民事責(zé)任的規(guī)定。我國的相關(guān)法律中未明確規(guī)定正當(dāng)防衛(wèi)的民

27、法責(zé)任，即正當(dāng)防衛(wèi)人是否要對損害結(jié)果做出賠償或負(fù)其他民事責(zé)任。防衛(wèi)人在行使防衛(wèi)權(quán)利時，既沒有違反公共利益，或以損害他人為主要目的而濫用權(quán)利，又盡了防止過當(dāng)?shù)牧x務(wù)，其行為既有理、有利、又有制，與所產(chǎn)生的損害結(jié)果之間，只有事實上的因果關(guān)系，沒有法律上的因果關(guān)系，不具備損害賠償或其他民事責(zé)任的原因要件。由此可知正當(dāng)防衛(wèi)人無需為自己的行為負(fù)民事責(zé)任。相反，根據(jù)正當(dāng)防衛(wèi)的完全正義性和有利無害的社會性，防衛(wèi)一方在要求不法侵害者承擔(dān)其直接侵權(quán)行為所造成的損害責(zé)任的同時，有請求賠償防衛(wèi)人因防衛(wèi)造成的物質(zhì)上和精神上的各種損害的權(quán)利，這乃理所當(dāng)然。 八、結(jié)束語 新刑法的修改，對正當(dāng)防衛(wèi)的規(guī)定更加準(zhǔn)確，具體，完

28、善。無論是正當(dāng)防衛(wèi)概念上的修改還是對防衛(wèi)過當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任的兩個基本條件的界定，以及增加的無過當(dāng)防衛(wèi)的規(guī)定，都充分反映了在我國現(xiàn)階段的社會治安狀況條件下，進一步強化防衛(wèi)制度的必要性。這不僅有利于鼓勵公民積極與犯罪分子作斗爭，有效保護公民的人身安全和合法權(quán)益，還有利于震懾犯罪分子，維護社會穩(wěn)定，有利于形成敢于通犯罪分子作斗爭的良好社會風(fēng)氣。 參考文獻 [1]李恩慈，《論正當(dāng)防衛(wèi)制度的歷史淵源》，首都師范大學(xué)報（社會科學(xué)版），1999年第3期； [2]韓玉勝主編，《新編刑法教程》中國人民公安大學(xué)出版社2003年版； [3]趙秉志、赫興旺主編，《論刑法總則的改革與發(fā)展》，法律出版社1997年版； [4]陳興良主編，《刑法總論》，人民出版社2002年3月出版第36頁； [5]高西江主編，《中華人民共和國刑法的修改與試用》，中國檢察出版社1998版； [6]陳興良主編，《刑法疏議》，中國人民公安大學(xué)出版社1997年版； [7]范忠信，《刑法典應(yīng)力求垂范久遠——論修訂后的刑法的局限與缺陷》，《法學(xué)》1997年版；1 9