個(gè)國際私法涉外訴訟案例

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. 1 粵版“小甜甜”爭產(chǎn)案適用內(nèi)地法律還是香港法律 http://www.law-lib.com　 2012-8-22 11:01:59　 來源：廣州日?qǐng)?bào) 　　庭審焦點(diǎn)集中在是適用內(nèi)地法律還是香港法律 判決結(jié)果將大相徑庭 　　港籍女婿有5個(gè)億身家，已經(jīng)91歲和80歲的岳父母如今要向其討要6000萬亡女遺產(chǎn)。這宗汕頭市巨額遺產(chǎn)繼承糾紛案被稱作是粵版“小甜甜”爭產(chǎn)案，經(jīng)過三年多的紛擾，此案昨日在廣東省高級(jí)人民法院審理。 　　這起遺產(chǎn)糾紛案件，除了巨額數(shù)字外，其本身復(fù)雜的法律適用問題也受到法律界關(guān)注。由于張榮新和楊文珍夫婦均是香港籍，但很多事業(yè)、財(cái)產(chǎn)均在內(nèi)地。香港實(shí)行夫妻分別財(cái)產(chǎn)制，內(nèi)地實(shí)行夫妻共同財(cái)產(chǎn)制；香港的法律規(guī)定，父母不是第一順位繼承人，內(nèi)地法律規(guī)定父母與配偶、子女均為第一順位繼承人。適用內(nèi)地法律還是香港法律，判決的結(jié)果可能截然相反。 　　案情回顧 　　岳父母討亡女6000萬遺產(chǎn) 　　今年91歲的楊元璨和80歲的陳佩儂夫婦是汕頭市金平區(qū)人，2009年初，兩位老人將有億萬身家的女婿張榮新告上法庭。老人說，2005年他們的二女兒楊文珍去世了，但直到2008年他們才知道女兒死后留下多達(dá)數(shù)億元的遺產(chǎn)，但女婿只給他們每月2000元生活費(fèi)，對(duì)億萬遺產(chǎn)提都不提。 　　張榮新與楊文珍于1980年結(jié)婚。改革開放初期，張榮新夫婦抓住機(jī)遇，共同打拼，成為粵東地區(qū)針車行業(yè)銷售老大。1992年，張榮新移民香港，1996年楊文珍也取得香港居民身份。 　　楊家人查證，張榮新目前至少擁有5億元身家，僅在內(nèi)地的房產(chǎn)就有80多套，還有巨額股票。楊家二老要求分其中6000萬，遭到拒絕后，訴至法院，單是訴訟費(fèi)就交了17萬。 　　2011年1月26日，汕頭市中院一審判決兩位老人可繼承的遺產(chǎn)為266萬元。楊家人不服，又上訴至廣東省高院。 　　本案是一個(gè)涉港的法定繼承糾紛。由于我們國家實(shí)行的是一國兩制，目前呈現(xiàn)“一國兩制四法域”的格局。因此，涉港繼承糾紛屬于區(qū)際司法的調(diào)整范疇，目前，根據(jù)相關(guān)司法解釋，區(qū)際民商事糾紛在程序和實(shí)體處理上，都是參照涉外案件來處理的，使用國際司法原則。本案的爭議焦點(diǎn)集中在上訴人有沒有繼承權(quán)；如果有繼承權(quán)，可以繼承的財(cái)產(chǎn)有多少。 　　焦點(diǎn) 1 楊文珍最后 住所地在哪？ 　　根據(jù)最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行《中華人民共和國繼承法》若干問題的意見，涉外動(dòng)產(chǎn)繼承，適用被繼承人生前最后住所地的法律。那么，被繼承人生前最后住所地就成了確定動(dòng)產(chǎn)繼承準(zhǔn)據(jù)法的連接點(diǎn)。也就是說，如果楊文珍的最后住所地被認(rèn)定為香港，則適用香港法律；如果其最后住所地被認(rèn)定為汕頭，則適用內(nèi)地法律。 　　張榮新：汕頭不是楊文珍常住地 　　據(jù)悉，楊文珍生前最后一次離開香港進(jìn)入汕頭市是2004年6月14日，在汕頭市醫(yī)院去世的時(shí)間是2005年7月1日。 　　張榮新的代理人提出，在此期間，楊文珍在汕頭腫瘤醫(yī)院住院33天，在汕頭大學(xué)醫(yī)學(xué)院第一附屬醫(yī)院住院50天，楊文珍在汕頭的連續(xù)居住時(shí)間未滿1年，因此汕頭不是其經(jīng)常居住地。 　　楊家人：她移居后仍常住汕頭 　　法庭注意到，除了楊文珍死亡時(shí)是在汕頭大學(xué)醫(yī)學(xué)院附屬第一醫(yī)院外，其他三次住院都在汕大醫(yī)學(xué)院附屬腫瘤醫(yī)院。 　　楊家人陳述，楊文珍根本不會(huì)粵語，在香港是住不慣的，因此從移居之日起長期居住在汕頭。她之所以選擇居住在汕頭，是基于親屬和社會(huì)關(guān)系都在汕頭，事業(yè)和財(cái)產(chǎn)也在汕頭，并不是為了治病，香港的治療條件遠(yuǎn)比汕頭好。 　　但張榮新這邊卻有截然相反的說法，楊文珍4年前被檢查出直腸癌，曾在香港瑪麗醫(yī)院治療，由于那里手術(shù)要等期，就選擇回汕頭治療。 　　焦點(diǎn)2 夫妻共同財(cái)產(chǎn)適用什么法律？ 　　在香港，實(shí)行夫妻分別財(cái)產(chǎn)制，登記在老公名下的財(cái)產(chǎn)就是老公的，登記在老婆名下的就算老婆的。內(nèi)地剛好相反，結(jié)婚后的夫妻財(cái)產(chǎn)是共有的，不管在誰的名下，老公老婆都有份。 　　張榮新：本案適用香港法律 　　張榮新的代理人認(rèn)為，楊文珍是2005年去世的，當(dāng)時(shí)中國內(nèi)地沒有關(guān)于涉外夫妻共同財(cái)產(chǎn)法律適用問題的規(guī)定。張家主張，本案適用香港法。 　　楊家人：屬于內(nèi)地法律的規(guī)制 　　楊家堅(jiān)決反對(duì)適用香港法律。他們提出三個(gè)理由反駁。第一，本案發(fā)生遺產(chǎn)繼承的時(shí)點(diǎn)為2005年7月1日，本案原告的起訴時(shí)間為2008年，一審判決的時(shí)間為2011年1月26日，而《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》于2011年4月1日才正式實(shí)施，根據(jù)法不溯及既往原則，本案不應(yīng)適用《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》；第二，對(duì)于楊文珍與張榮新婚姻財(cái)產(chǎn)關(guān)系的問題，現(xiàn)行中國內(nèi)地《婚姻法》和《繼承法》均有相關(guān)規(guī)定，本案夫妻財(cái)產(chǎn)問題應(yīng)適用中國內(nèi)地《婚姻法》和《繼承法》相關(guān)規(guī)定，即楊文珍與張榮新婚姻存續(xù)期間的財(cái)產(chǎn)為夫妻共同財(cái)產(chǎn)；第三，本案楊文珍和張榮新是按在中國內(nèi)地按照中國內(nèi)地法律規(guī)定的程序締結(jié)婚姻的，二人的婚姻締結(jié)地是中國內(nèi)地，婚姻效力是根據(jù)中國內(nèi)地法律確定的，二人夫妻財(cái)產(chǎn)關(guān)系當(dāng)然應(yīng)屬于中國內(nèi)地法律的規(guī)制。 　　焦點(diǎn)3 可被繼承的遺產(chǎn)有多少？ 　　對(duì)于遺產(chǎn)范圍的問題，昨日上訴人和被上訴人之間進(jìn)行激烈的爭論。雙方各拿出了一份財(cái)產(chǎn)清單。 　　楊家人：財(cái)產(chǎn)認(rèn)定有失公允 　　楊家開出的遺產(chǎn)清單有內(nèi)地房產(chǎn)80套，番禺兩幅土地使用權(quán)，還有巨額股票，包括委托陳某瓊、陳某萍以汕頭市某公司名義持有的西安標(biāo)準(zhǔn)股份有限公司法人非流通股27347104萬股股權(quán)，委托黃某茂持有標(biāo)準(zhǔn)股份641118股，萬科60多萬股，還有東機(jī)衣車工業(yè)(香港)公司100%股權(quán)等等。 　　張榮新拿出的楊文珍遺產(chǎn)清單僅有一個(gè)鋪面、一套房、一輛車、數(shù)十萬的存折和一些首飾、衣物等。 　　根據(jù)一審法院的判決，楊文珍去世前登記在張榮新名下的房產(chǎn)只有18套，其中有若干套已被售賣用于抵償夫妻共有債務(wù)，可供繼承的夫妻共有房產(chǎn)是13套。楊家人認(rèn)為，由于楊文珍去世后一直沒有對(duì)遺產(chǎn)進(jìn)行分割，張榮新在此期間購置的57處房產(chǎn)的款項(xiàng)均來自于夫妻共同財(cái)產(chǎn)，法院理應(yīng)對(duì)這一部分財(cái)產(chǎn)進(jìn)行認(rèn)定，但法院卻單純地以被繼承人楊文珍死亡的時(shí)間為標(biāo)準(zhǔn)，將張榮新在楊文珍去世后利用夫妻共同財(cái)產(chǎn)購置的房產(chǎn)認(rèn)定為張榮新的個(gè)人財(cái)產(chǎn)，有失公允。 　　對(duì)于是否存在巨額股票的問題，雙方發(fā)生激烈的爭論。根據(jù)楊家人提供的錄音證據(jù)，陳某瓊、陳某萍承認(rèn)該兩人是受張榮新指示，為張榮新利益以汕頭市某公司名義持有標(biāo)準(zhǔn)股份27,347,104股，而據(jù)張家人提供的律師調(diào)查筆錄，陳某瓊、陳某萍卻稱其并非受張榮新指示。(練情情) 2 金華涉兩印度公民國際貨物買賣合同糾紛案終審宣判 http://www.law-lib.com　 2012-6-15 8:53:09　 來源：人民法院報(bào) 認(rèn)定原審翻譯身份不當(dāng) 撤銷原審調(diào)解協(xié)議 本報(bào)金華6月14日電 （記者 余建華 孟煥良 通訊員 胡冬陽）今天下午，浙江省金華市中級(jí)人民法院對(duì)申請(qǐng)?jiān)賹徣耍ㄔ瓕彵桓妫涤《壬倘耍㏑AHEJA DEEPAK BHAGNANDAS（以下簡稱RAHEJA）和SHYAM SUNDER AGARWAL(以下簡稱SHYAM)與被申請(qǐng)人（原審原告）丁學(xué)飛國際貨物買賣合同糾紛再審一案作出判決，撤銷義烏市人民法院（2012）金義商外初字第3號(hào)民事調(diào)解書；由RAHEJA支付丁學(xué)飛貨款人民幣100萬元及利息；SHYAM對(duì)上述債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。 2011年11至12月，RAHEJA分六次向丁學(xué)飛購買水鉆，12月15日，RAHEJA與丁學(xué)飛經(jīng)過對(duì)賬，確認(rèn)積欠貨款共計(jì)人民幣1183186元，扣除已付定金5萬元，余款1133186元未付，并在結(jié)算單（商業(yè)發(fā)票）上簽名按指印。12月25日，SHYAM以保證人的身份在與2011年12月15日結(jié)算單內(nèi)容相同的另一結(jié)算單上簽名按指印。后RAHEJA拒付貨款，稱其是代表優(yōu)洛公司與丁學(xué)飛簽訂合同。 丁學(xué)飛與RAHEJA和SHYAM國際貨物買賣合同糾紛一案，于2011年12月30日義烏法院作出（2012）金義商外初字第3號(hào)民事調(diào)解書，確認(rèn)RAHEJA應(yīng)支付丁學(xué)飛貨款人民幣1133186元，SHYAM承擔(dān)連帶保證責(zé)任。調(diào)解過程中，由丁學(xué)飛聘請(qǐng)莫某擔(dān)任翻譯。后原審被告以主體認(rèn)定有誤及審判程序違法為由，向金華中院申請(qǐng)?jiān)賹彙? 今年3月7日，金華中院進(jìn)行了公開聽證，對(duì)再審申請(qǐng)是否符合法定條件進(jìn)行審查。3月31日依法作出裁定，決定由金華中院提審。4月27日，金華中院對(duì)該案進(jìn)行了公開開庭審理后認(rèn)為，原審調(diào)解協(xié)議系兩申請(qǐng)?jiān)賹徣说恼鎸?shí)意思表示，但原審調(diào)解時(shí)，由莫某擔(dān)任申請(qǐng)?jiān)賹徣说姆g不當(dāng)，該調(diào)解協(xié)議應(yīng)予撤銷；RAHEJA積欠丁學(xué)飛貨款共計(jì)人民幣1183186元，扣減已付定金人民幣5萬元以及按照兩申請(qǐng)?jiān)賹徣伺c16位經(jīng)營戶簽署的協(xié)議書所分得的人民幣89481.01元，RAHEJA尚欠丁學(xué)飛貨款人民幣1043704.99元，因丁學(xué)飛起訴時(shí)僅請(qǐng)求支付貨款人民幣100萬元，比實(shí)際應(yīng)收貨款少人民幣43704.99元，該部分應(yīng)視為丁學(xué)飛對(duì)自身權(quán)利的放棄。丁學(xué)飛在起訴時(shí)雖只要求RAHEJA支付貨款及相應(yīng)利息，但此后其以SHYAM已為RAHEJA的前述債務(wù)提供擔(dān)保為由，申請(qǐng)追加SHYAM為本案共同被告，丁學(xué)飛請(qǐng)求SHYAM承擔(dān)保證責(zé)任的意思明確。因2011年12月25日結(jié)算單（商業(yè)發(fā)票）對(duì)SHYAM的保證方式未作約定，依法應(yīng)確認(rèn)SHYAM對(duì)RAHEJA所負(fù)債務(wù)承擔(dān)連帶保證責(zé)任。法院遂依法作出上述判決。 記者另從金華中院獲悉，當(dāng)天下午法院在向申請(qǐng)?jiān)賹徣薙HYAM和RAHEJA及其委托代理人送達(dá)判決書時(shí)，他們拒絕簽收，該院作了留置送達(dá)。 ■法官說法■ 依法平等保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益 本案宣判后再審法官接受了記者的采訪。法官說，無論是審理國內(nèi)案件還是涉外案件，始終堅(jiān)持以事實(shí)為依據(jù)、以法律為準(zhǔn)繩的原則，依法平等保護(hù)各方當(dāng)事人合法權(quán)益。本案再審認(rèn)定原審中由莫某擔(dān)任申請(qǐng)?jiān)賹徣说姆g不當(dāng)，并依法撤銷原審民事調(diào)解書，也體現(xiàn)了有錯(cuò)必糾，依法保護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益的原則。法官還就此案的相關(guān)問題，作了說明。 關(guān)于與被申請(qǐng)人丁學(xué)飛進(jìn)行水鉆商品買賣交易的主體是申請(qǐng)?jiān)賹徣藗€(gè)人還是優(yōu)洛公司的問題。金華中院再審認(rèn)為，申請(qǐng)?jiān)賹徣颂峁┑淖C據(jù)不足以證明其代表優(yōu)洛公司與被申請(qǐng)人丁學(xué)飛進(jìn)行商品買賣交易，本案所涉買賣關(guān)系的主體應(yīng)為RAHEJA個(gè)人。 首先，從舉證責(zé)任看，兩申請(qǐng)?jiān)賹徣苏J(rèn)為RAHEJA是代表優(yōu)洛公司與丁學(xué)飛進(jìn)行商品買賣，其應(yīng)對(duì)該主張及優(yōu)洛公司是否存在負(fù)有舉證責(zé)任。本案中，丁學(xué)飛提交的原始銷售清單及2011年12月15日結(jié)算單中雖有優(yōu)洛公司的名稱，但RAHEJA并無證據(jù)證明其在與丁學(xué)飛進(jìn)行商品買賣時(shí)，已出示其為優(yōu)洛公司雇員，代表優(yōu)洛公司進(jìn)行交易的相關(guān)材料，且在上述單據(jù)上僅有RAHEJA個(gè)人簽名或捺印，均未加蓋優(yōu)洛公司的印章。兩申請(qǐng)?jiān)賹徣嗽谠V訟期間也未提供優(yōu)洛公司注冊(cè)登記的相關(guān)材料，無法證明該公司真實(shí)存在。其次，從合同履行情況看，定金5萬元是由RAHEJA個(gè)人支付，且所購貨物也是送到其指定的倉庫或租住處。本案糾紛發(fā)生后，丁學(xué)飛分得的貨款89481.01元，亦由RAHEJA和SHYAM個(gè)人支付。第三，從常理看，RAHEJA與丁學(xué)飛等其他義烏商戶因貨款問題發(fā)生糾紛后，直至再審審理期間，一直向其家人籌款，并未向所稱的優(yōu)洛公司匯報(bào)或要求優(yōu)洛公司支付所欠款項(xiàng)，明顯與常理不符。綜上，兩申請(qǐng)?jiān)賹徣颂峁┑淖C據(jù)不足以證明與丁學(xué)飛進(jìn)行商品交易的主體是優(yōu)洛公司，法院確認(rèn)與丁學(xué)飛進(jìn)行商品交易的主體是RAHEJA個(gè)人。 關(guān)于為什么不解除對(duì)兩位再審申請(qǐng)人限制出境的措施。再審法官解釋說，義烏法院受理該案后，根據(jù)丁學(xué)飛的申請(qǐng)，依照《中華人民共和國外國人入境出境管理法》第二十三條第（二）項(xiàng)之規(guī)定，對(duì)RAHEJA與SHYAM作出限制出境的決定，丁學(xué)飛為此提供了擔(dān)保。金華中院再審過程中，RAHEJA與SHYAM請(qǐng)求法院解除限制出境措施。因本案訴訟標(biāo)的有100萬元人民幣，但其二人僅愿提供10萬元人民幣的擔(dān)保，不符合解除限制出境條件，因此法院未予準(zhǔn)許。 3 “光勇”輪提單糾紛案 發(fā)布日期：2008-06-26 文章來源： 互聯(lián)網(wǎng) 原告：福建省東海經(jīng)貿(mào)股份有限公司（簡稱“東海公司”） 被告：雙龍船務(wù)有限公司（Ssangyong Shipping Co. Ltd）（簡稱“雙龍公司”） 被告：中國福州外輪代理公司（簡稱“福州外代”） 「案情簡介」 一、具體案情 1998年1月12日，東方能源（香港）有限公司（簡稱“東方公司”）與福州保稅區(qū)建誠貿(mào)易有限公司（簡稱“建誠公司”）訂立柴油進(jìn)口合同，約定東方公司出口5，000噸柴油給建誠公司，每噸181美元，CFR福州馬尾。合同允許賣方裝船時(shí)多裝或少裝5％，裝貨港韓國安山（ONSAN），買方以信用證方式付款，信用證得在提單簽發(fā)之日起90天以美元按發(fā)票金額支付。信用證下跟單文件為商業(yè)發(fā)票、正本提單、數(shù)量證明書、質(zhì)量證明書等。 東海公司根據(jù)其與建誠公司、福州吉福石化公司連江東升保稅油庫（簡稱“吉福油庫”）的《長期代理進(jìn)口協(xié)議書》，作為建誠公司的開證代理人，在建誠公司向其支付800，000元開證保證金后，于1998年1月16日在中國建設(shè)銀行福建省分行開立了FJLC9801014信用證。信用證載明開證申請(qǐng)人為東海公司，受益人為東方公司，總金額875，000美元，提單簽發(fā)日起90天按發(fā)票金額付款，裝船港韓國安山，目的港中國福州，貨物為輕柴油，數(shù)量5，000噸（5%），單價(jià)CFR175美元。 1998年1月20日，雙龍公司簽發(fā)了NO.1提單，提單載明托運(yùn)人為東方公司，收貨人憑指示，通知人為東海公司，船名“光勇”輪，裝港韓國安山，卸貨港福州馬尾，裝輕柴油5，234.71噸。提單由船長PARK KIL NAM簽發(fā)。 1998年1月27日，托運(yùn)人東方公司傳真給雙龍公司，要求雙龍公司在未收到正本提單的情況下將“光勇”輪所載輕柴油中的3，034.71噸交付給福州明達(dá)電力開發(fā)公司（簡稱“明達(dá)公司”），其余2，200噸交付給吉福油庫，并保證由此產(chǎn)生的一切責(zé)任與損失由東方公司負(fù)責(zé)。同日，雙龍公司向其福州港船舶代理人即福州外代下指令，要求福州外代將“光勇”輪貨物放給明達(dá)公司、吉福油庫。福州外代在收到船東電話指令后，于當(dāng)日開出兩張小提單，準(zhǔn)予明達(dá)公司、吉福油庫提取上述貨物，貨物已憑小提單提走。 1998年2月9日，東海公司依照信用證的約定，向開征行承兌贖得包括上述NO.1號(hào)提單在內(nèi)的全套單證。1998年2月12日，東海公司持正本提單到福州外代處提貨時(shí)，得知福州外代已無單放貨。此后，東海公司多次向放貨人、提貨人追討。2月19日、3月28日建誠公司給東海公司出具《承諾書》，表示貨物已由其于1月28日提貨報(bào)關(guān)，除其已付800，000元保證金外，其將向東海公司支付開證費(fèi)111，69元，承兌費(fèi)11，505元，改證費(fèi)200元，東海公司開證手續(xù)費(fèi)76，263元及貨款，但建誠公司未履行承諾。1998年4月10日，東海公司在福州市中級(jí)人民法院申請(qǐng)?jiān)V前保全，福州市中級(jí)人民法院的（1998）榕經(jīng)保字第10號(hào)、第11號(hào)裁定書裁定凍結(jié)建誠公司銀行存款6，902，553元或查封、扣押相應(yīng)價(jià)值的財(cái)產(chǎn)，裁定止付受益人東方公司的FJLC9801014號(hào)信用證項(xiàng)下875，000美元，上述措施均未能保全到有關(guān)財(cái)產(chǎn)。 1998年4月22日，東海公司與東方公司簽訂了一份《協(xié)議書》，將本案信用證的付款期延長至1998年7月15日。 1998年4月25日，東海公司與東方公司、建誠公司簽訂了《補(bǔ)充協(xié)議書》，再次明確信用證的付款期為同年7月15日，并約定：建誠公司將其儲(chǔ)存在吉福油庫的大約6，000噸柴油的所有權(quán)轉(zhuǎn)讓給東海公司，東海公司同意在1998年6月15日前，只擁有這批柴油的所有權(quán)，不實(shí)質(zhì)處分這批柴油，6月15日前建誠公司須付清相當(dāng)于916，074.25美元的人民幣以贖回這批油，否則東海公司可將油出賣以收回上述款項(xiàng)。 1998年4月27日，東海公司以其與東方公司就有關(guān)問題達(dá)成協(xié)議為由，向福州市中級(jí)人民法院提出撤銷止付信用證的裁定，解除財(cái)產(chǎn)保全。 1998年5月18日、7月13日，東海公司通過其律師兩次向雙龍公司發(fā)索賠函，要求雙龍公司因無正本提單放貨賠償原告貨款和利息損失。東海公司上述追償行為未取得任何效果。 1998年7月20日，開證行中國建設(shè)銀行福建省分行對(duì)外支付本案信用證項(xiàng)下“光勇”輪所載柴油的貨款。 1998年7月27日，中國建設(shè)銀行福建省分行向東海公司發(fā)出通知函稱：“我行已于1998年7月22日付款，其中你公司用自有資金買匯付款597，184.96美元，我行墊付資金318，884.51美元，墊款利息按合同規(guī)定以每日萬分之五收取。” 東海公司無進(jìn)口柴油許可證。 二、雙方爭議的主要焦點(diǎn) （一）原告的訴訟請(qǐng)求原告認(rèn)為：其從東方公司進(jìn)口柴油，在其承兌贖單后，憑正本提單于1998年2月12日向被告雙龍公司的船舶代理人被告福州外代提貨時(shí)，發(fā)現(xiàn)福州外代已依雙龍公司指令，在沒有正本提單的情況下，僅憑副本提單及保函將貨物交付他人，而原告已就該批貨物對(duì)外付款，為此，原告向廈門海事法院提起訴訟，要求法院：（1）判令兩被告連帶賠償貨款損失6，803，416.2元；（2）判令兩被告連帶賠償原告開證費(fèi)11，169元、改證費(fèi)200元、合同代理費(fèi)76，263元、訴前保全費(fèi)35，043元、37，718元；（3）上述貨款、費(fèi)用自1998年7月25日起日萬分之五的利息。 （二）被告的答辯意見被告雙龍公司認(rèn)為：近洋運(yùn)輸中，信用證付款的情況下只能憑保函無單放貨。原告只是進(jìn)口商的開證代理人，其無進(jìn)口許可證，不可能提取提單項(xiàng)下貨物，原告明知雙龍公司憑保函放貨，并且認(rèn)可放貨，對(duì)外承兌付款，原告已依債權(quán)關(guān)系追索貿(mào)易合同的買家，并已部分受償，故不應(yīng)轉(zhuǎn)而向船東主張?zhí)釂雾?xiàng)下的物權(quán)。 被告福州外代認(rèn)為：其作為雙龍公司代理，依雙龍公司指令放貨，責(zé)任應(yīng)由雙龍公司承擔(dān)；原告在發(fā)現(xiàn)貨被提走后，并未依提單關(guān)系向船東和福州外代主張?zhí)釂螜?quán)利，而是以貿(mào)易合同開證人的身份，與貿(mào)易合同的賣家東方公司及實(shí)際收貨人建誠公司交涉，并達(dá)成一份補(bǔ)充協(xié)議，對(duì)原貿(mào)易合同作了補(bǔ)充，因此，提單物權(quán)憑證效力歸于滅失。原告7月份對(duì)外付款前，雖占有提單但非善意持有人，無訴權(quán)。國際油輪運(yùn)輸中，尤其近洋航運(yùn)中，正本提單流轉(zhuǎn)時(shí)間長，代理公司憑船方指令放貨，符合國際慣例。 「律師代理詞」 一、原告律師的代理詞 原告委托代理人，廈門群賢律師事務(wù)所趙德銘和陳志銘律師認(rèn)為：（一）本案為共同侵權(quán)之訴，兩被告應(yīng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。 根據(jù)《中華人民共和國海商法》和我國的司法實(shí)踐，提單作為貨物的物權(quán)憑證，誰擁有提單，誰就擁有提取并控制貨物權(quán)利。除此之外，其他人在沒有法律依據(jù)的情況下，擅自提取貨物，侵害了提單合法持有人的物權(quán)。 根據(jù)《中華人民共和國海商法》第七十一條，提單是承運(yùn)人據(jù)以交付貨物的保證?？梢姡沿浳锝唤o提單合法持有人是承運(yùn)人及代理人的法定義務(wù)，同時(shí)，提取并控制貨物是提單合法持有人的法定權(quán)利。本案兩被告的無單放貨行為，客觀上已經(jīng)構(gòu)成對(duì)原告物權(quán)的侵害。 原告之所以對(duì)外開證承擔(dān)付款義務(wù)，是因?yàn)橛刑釂巫鞅Ｕ希诒桓娼ㄕ\公司等不履行付款贖單義務(wù)的情況下，原告可以留置并處分貨物。 被告福州外代作為專業(yè)性船務(wù)代理公司，明知無單放貨侵犯了提單持有人的權(quán)利，是一種違法行為，而仍將貨物放給了非正本提單持有人，根據(jù)《中華人民共和國民法通則》第六十七條的規(guī)定，兩被告應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任。 （二）原告有權(quán)行使追償選擇權(quán)，就所遭受的損失向負(fù)有連帶責(zé)任的任何一方或幾方被告主張賠償，在這種索償?shù)玫酵耆珴M足以前，本案中的其他連帶責(zé)任方（包括兩被告）不能免除其賠償責(zé)任。 被告把原告的追償行為當(dāng)成認(rèn)可無單放貨、免除承運(yùn)人及代理人責(zé)任的表示，這種認(rèn)識(shí)與法律規(guī)定相悖。原告依法擁有對(duì)共同侵權(quán)人索賠的選擇權(quán)，原告向其中一個(gè)或者一個(gè)以上共同侵權(quán)人的索賠，屬于依法行使索賠權(quán)利，依法行使權(quán)利并不會(huì)解除其他侵權(quán)人的侵權(quán)責(zé)任。 在缺乏充分證據(jù)證明提單持有人明確同意無單放貨的情況下，提單合法持有人與無單提貨人單純的協(xié)商以及訂立沒有履行或者沒有完全履行的賠償協(xié)議，并不能認(rèn)定提單持有人存在該項(xiàng)同意。有關(guān)追索與賠償協(xié)議完全是提單持有人不同意無單放貨而進(jìn)行索賠的有力證據(jù)。 二、被告律師的代理詞 被告雙龍公司委托代理人，上海段和段律師事務(wù)所高俊和徐捷律師認(rèn)為：（一）近洋運(yùn)輸，提單流轉(zhuǎn)滯后，信用證付款情況下，只能憑保函放貨。這種做法，有利于貿(mào)易和運(yùn)輸?shù)陌l(fā)展，有其客觀必然性。 （二）建誠公司是貿(mào)易合同的買家，原告只是信用證開證代理，沒有進(jìn)口許可證，無法成為適格的合法收貨人，不可能合法占有本案涉訟貨物，雙龍公司根本無法憑正本提單將貨物交付給原告。雙龍公司是憑保函將貨物交付給了合法的貨主。 （三）原告明知雙龍公司憑保函放貨，并且認(rèn)可、承兌付款。憑保函放貨，與原告主張的損失，無必然的因果關(guān)系。相反，正是由于原告接受存在重大不符點(diǎn)的議付單據(jù)，才造成貨款對(duì)外支付。 （四）原告一直主張債權(quán)，只是無法完全實(shí)現(xiàn)債權(quán)，才轉(zhuǎn)而主張物權(quán)，目的是把商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)嫁給船東。原告主張了債權(quán)，并且部分受償，已喪失了提單項(xiàng)下的物權(quán)。 據(jù)上，被告雙龍公司懇請(qǐng)法院駁回原告的起訴。 被告福州外代委托代理人，該公司職員陳暉、祝光明認(rèn)為：福州外代完全依船東的指令行事，并未超越代理權(quán)限范圍，依照《中華人民共和國民法通則》第六十三條第二款的規(guī)定，代理人在代理權(quán)限內(nèi)，以被代理人的名義實(shí)施民事法律行為，被代理人對(duì)代理人的代理行為，承擔(dān)民事責(zé)任。據(jù)此，福州外代在本案中不承擔(dān)任何民事責(zé)任。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈民法通則〉若干問題的意見》第83條的規(guī)定，只有對(duì)已實(shí)施的民事行為負(fù)連帶責(zé)任的，在民事訴訟中才可以列為共同訴訟人。因此，本案原告對(duì)福州外代沒有訴權(quán)。 原告在2月12日發(fā)現(xiàn)貨已被實(shí)際收貨人提走后，并未通過提單關(guān)系向船東和福州外代主張?zhí)釂螜?quán)利，而是以貿(mào)易合同開證人身份，與國際貿(mào)易合同賣方和實(shí)際收貨人交涉貨款支付及貨物處理問題，并在4月25日簽訂一份補(bǔ)充協(xié)議，該補(bǔ)充協(xié)議是對(duì)原貿(mào)易合同的補(bǔ)充，說明原告愿意改變條件，變通方法，繼續(xù)履行原貿(mào)易合同，從而在事實(shí)上認(rèn)可了實(shí)際提貨人的提貨行為，即原告已經(jīng)對(duì)提單項(xiàng)下的債權(quán)進(jìn)行了處分。這標(biāo)志著原告不能再對(duì)同一提單項(xiàng)下的貨物向福州外代主張物權(quán)，標(biāo)志著本提單的物權(quán)憑證效力由于原告的上述行為而歸于滅失。 證據(jù)證明原告實(shí)際對(duì)外支付貨款是在7月份，由于原告未付貨款就取得提單，是未付對(duì)價(jià)的占有，因而原告不是提單的善意持有人，不能對(duì)承運(yùn)人主張基于物權(quán)的訴權(quán)。 目前在國際油輪運(yùn)輸中，收貨人通常憑保函及提單副本提貨，而承運(yùn)人代理憑船東指令放貨，這已經(jīng)成為國際慣例。福州外代在船東指令下憑收貨人保函放貨，完全符合國際慣例。 原告企圖將貿(mào)易風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)嫁給承運(yùn)人及其代理人，其起訴福州外代的事實(shí)和理由不成立，請(qǐng)求法院駁回原告的訴訟請(qǐng)求。 「一審法院判詞」 審理本案的廈門海事法院合議庭認(rèn)為：本案糾紛因雙龍公司和福州外代無正本提單放貨而引起。無單放貨的侵權(quán)行為在中國，故處理本案糾紛應(yīng)適用中華人民共和國的法律。原告雖然不是本案訴爭貨物的合同進(jìn)口人，但卻是支付進(jìn)口貨物款項(xiàng)的開證申請(qǐng)人。根據(jù)信用證法律關(guān)系，香港東方公司在按信用證要求向銀行提交提單等規(guī)定單據(jù)后，原告有義務(wù)承兌贖單，并由此成為提單合法持有人。原告是否持有進(jìn)口柴油許可證以及是否為柴油進(jìn)口人，不影響原告享有提單項(xiàng)下的各項(xiàng)權(quán)利，即原告有權(quán)憑正本提單向承運(yùn)人及其代理人主張物權(quán)。根據(jù)《中華人民共和國海商法》第七十一條規(guī)定，憑正本提單支付貨物是承運(yùn)人及其代理人的法定義務(wù)，該項(xiàng)義務(wù)并不因近洋運(yùn)輸和信用證付款而改變。雙龍公司作為承運(yùn)人在未收到正本提單的情況下憑托運(yùn)人的保函即通知其代理人放貨，即違反了我國法律，又有悖于國際航運(yùn)慣例，系對(duì)原告的侵權(quán)，故應(yīng)就其過錯(cuò)向原告承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。福州外代作為承運(yùn)人的代理人，應(yīng)在法律規(guī)定的范圍內(nèi)行使代理權(quán)，其明知無單放貨不符合我國法律規(guī)定仍按雙龍公司指令行事，也構(gòu)成對(duì)原告的侵權(quán)，因此福州外代應(yīng)就其過錯(cuò)與雙龍公司向原告承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。原告在得知貨物被無單交付后，曾向提貨人、放貨人、貿(mào)易合同的賣方主張權(quán)利，并與提貨人、貿(mào)易合同的賣方訂立《補(bǔ)充協(xié)議書》，但這些作為均是原告在其合法權(quán)益受到侵害時(shí)而采取的挽回?fù)p失或避免損失擴(kuò)大的積極措施。因原告并未向承運(yùn)人及其代理人明確表示放棄追索，也未能通過履行上述《補(bǔ)充協(xié)議書》挽回?fù)p失，因此不能據(jù)此認(rèn)定原告已同意或認(rèn)可了被告的無單放貨行為，也不能由此認(rèn)為原告所持的提單已喪失物權(quán)功能。被告關(guān)于本案糾紛中原告通過貿(mào)易關(guān)系向賣方等主張了債權(quán)，便不能再依據(jù)運(yùn)輸關(guān)系向承運(yùn)人主張?zhí)釂挝餀?quán)的辯稱缺乏法律依據(jù)，因此，不予采納。被告還辯稱原告得到了實(shí)際提貨人的部分賠償，在原告否認(rèn)的的情況下，被告不能進(jìn)一步舉證，故不予認(rèn)定，因此，原告因被告無單放貨造成的損失應(yīng)包括信用證下的貨款，原告的進(jìn)口開證代理費(fèi)，又因建城公司已付原告80，0000元開證保證金，故此款應(yīng)從信用證下款項(xiàng)中扣除。原告訴請(qǐng)的開證費(fèi)，改證費(fèi)等系原告的業(yè)務(wù)成本支出、與被告無單放貨無關(guān)，不予支持。原告訴請(qǐng)的其在福州市中級(jí)人民法院申請(qǐng)?jiān)V前財(cái)產(chǎn)保全的費(fèi)用與被告無單放貨亦無必然聯(lián)系，不予支持。 依照《中華人民共和國民法通則》規(guī)定，廈門海事法院判決如下：一、雙龍公司應(yīng)于判決生效之日起十日內(nèi)賠償東海公司貨款6，803，416.2元及相應(yīng)利息，并賠償開證費(fèi)76，263.（其中貨款利息自1998年7月25日起，計(jì)算至實(shí)際付款日）；二、福州外代與雙龍公司承擔(dān)連帶責(zé)任；三、駁回原告其他訴訟請(qǐng)求。 本案訴訟費(fèi)45，000元，原告負(fù)擔(dān)4，500元，兩被告連帶負(fù)擔(dān)40，500元。 「專家評(píng)析」 本案是一個(gè)比較典型的無單放貨糾紛案件，案情復(fù)雜，涉及國際貿(mào)易合同法律關(guān)系、代開信用證合同關(guān)系、信用證法律關(guān)系、代理法律關(guān)系和海上貨物運(yùn)輸合同關(guān)系等。但是，歸納起來，案件爭議的主要法律問題是三個(gè)：一是無單放貨案件的性質(zhì)，二是承運(yùn)人的代理人按照承運(yùn)人指示無單放貨是否要承擔(dān)責(zé)任；三是本案提單項(xiàng)下權(quán)利是否喪失。 一、無單放貨案件的性質(zhì)法官審理案件必須確立兩個(gè)裁判基礎(chǔ)：一個(gè)是對(duì)事實(shí)定性，確定案件當(dāng)事人之間的關(guān)系的性質(zhì)；另一個(gè)則是根據(jù)該關(guān)系的性質(zhì)，找出調(diào)整該關(guān)系的現(xiàn)行法律規(guī)范。因此，審理無單放貨案件，首先應(yīng)明確提單持有人與無單放貨行為人之間的關(guān)系性質(zhì)。 （一）無單放貨案件定性問題首先是一個(gè)國際私法的識(shí)別問題，其識(shí)別的根據(jù)，應(yīng)以法院地法為原則。 無單放貨案件均具有涉外因素，是典型的涉外案件。因此，對(duì)案件有關(guān)事實(shí)情況的性質(zhì)作出定性，首先涉及的是國際私法中的識(shí)別問題。 國際私法中的識(shí)別，是指依據(jù)一定的法律觀點(diǎn)或法律概念，對(duì)有關(guān)事實(shí)情況的性質(zhì)作出“定性”或“分類”，把它歸入特定的法律范疇，從而確定應(yīng)援用哪一沖突規(guī)范的法律認(rèn)識(shí)過程。 我國現(xiàn)行立法沒有關(guān)于識(shí)別的規(guī)定，但《中國國際私法示范法》第9條提出了如下建議：對(duì)國際民商事關(guān)系的定性，適用法院地法。但如果依法院地法不能適當(dāng)解決的，可以參照可能適用的法律來解決。 可見，在理論界以法院地法為依據(jù)解決識(shí)別問題是通說。在各國司法實(shí)踐中，也多采用法院地法進(jìn)行識(shí)別。 我國司法實(shí)踐中亦是依我國的法律觀念進(jìn)行識(shí)別。據(jù)此，我國法院對(duì)無單放貨案件所涉事實(shí)情況的定性，識(shí)別的根據(jù)應(yīng)以法院地法即我國法為原則。 （二）無單放貨案件的概念根據(jù)《中華人民共和國海商法》第七十一條的規(guī)定，提單是承運(yùn)人保證據(jù)以交付貨物的單證。因此，憑正本提單交付貨物的義務(wù)主體只能是簽發(fā)提單的承運(yùn)人。據(jù)此，嚴(yán)格意義上的無單放貨案件應(yīng)是指提單持有人依據(jù)正本提單訴請(qǐng)簽發(fā)提單的承運(yùn)人返還提單項(xiàng)下貨物或賠償相應(yīng)貨物損失的案件。 （三）司法實(shí)踐中對(duì)無單放貨案件定性的狀況1993年7月1日《中華人民共和國海商法》實(shí)施以前，我國法院對(duì)無單放貨案件性質(zhì)的認(rèn)識(shí)是，國際貨物買賣是單證買賣，認(rèn)單不認(rèn)人，提單是物權(quán)憑證，無單放貨案件當(dāng)事人之間是物權(quán)關(guān)系，只要無單放貨便構(gòu)成侵權(quán)；《中華人民共和國海商法》實(shí)施后，是合同之訴和侵權(quán)之訴存；1997年第1期《中華人民共和國最高人民法院公報(bào)》公布的“粵海公司與倉碼公司、特發(fā)公司等海上貨物運(yùn)輸無單放貨、提貨、代理放貨糾紛再審案”，是個(gè)分水嶺，自此，最高人民法院確認(rèn)無單放貨案件應(yīng)按違約定性，并在以后的案件審理與批復(fù)中堅(jiān)持這一觀點(diǎn)，但至于為何定性為合同之訴，卻沒有具體說明。 由此可見，我國法院對(duì)無單放貨案件性質(zhì)的認(rèn)識(shí)，有一個(gè)從侵權(quán)之訴轉(zhuǎn)向合同之訴的演進(jìn)過程。很明顯，前后對(duì)無單放貨案件定性并不一致。這種情況的出現(xiàn)，與理論上對(duì)提單性質(zhì)的認(rèn)識(shí)有很大關(guān)系。 （四）提單的性質(zhì)提單表彰的是貨物返還請(qǐng)求權(quán)，本身并不是物權(quán)憑證，僅憑提單提起侵權(quán)之訴沒有法律根據(jù)。 《中華人民共和國海商法》第七十一條規(guī)定：“提單，是指用以證明海上貨物運(yùn)輸合同和貨物已經(jīng)由承運(yùn)人接收或者裝船，以及承運(yùn)人保證據(jù)以交付貨物的單證。提單中載明的向記名人交付貨物，或者按照指示人的指示交付貨物，或者向提單持有人交付貨物的條款，構(gòu)成承運(yùn)人據(jù)以交付貨物的保證。”這一條的含意，現(xiàn)在通行的看法是明確了提單的三項(xiàng)功能，即提單是海上貨物運(yùn)輸合同的證明；是一張貨物收據(jù)；是一張物權(quán)憑證。 對(duì)前兩個(gè)功能，理論界沒有異議，主要的爭論是第三項(xiàng)，即提單是否具有物權(quán)憑證性質(zhì)？ 從法律的文義解釋角度推敲該條規(guī)定，可以看出，該條有前后兩句話，前一句，是從功能的角度，對(duì)提單進(jìn)行定義，說明提單是什么。按照文意解釋，要構(gòu)成我國海商法所稱的“提單”，必須同時(shí)具備三個(gè)功能要素，第一、用以證明海上貨物運(yùn)輸合同；第二、用以證明貨物已經(jīng)由承運(yùn)人接收或者裝船；第三、承運(yùn)人保證據(jù)以交付貨物。缺少任何一個(gè)要素的單證，都不是我國海商法所稱的“提單”。顯而易見，海商法在這里設(shè)定了一個(gè)法律事實(shí)：提單一旦簽發(fā)，就構(gòu)成“承運(yùn)人保證憑提單（據(jù)以）交付貨物”這一法定的提單條款。該條的后一句話是對(duì)上述定義中“保證”的具體補(bǔ)充說明，即具體向誰交付、如何交付貨物。實(shí)際上是海商法在進(jìn)一步確立另一個(gè)法律事實(shí)：提單中載明的向記名人交付貨物，或者按照指示人的指示交付貨物，或者向提單持有人交付貨物的條款，構(gòu)成承運(yùn)人據(jù)以交付貨物的保證。即承運(yùn)人必須保證將貨物交給①記名提單上記名的收貨人；②指示提單上的被背書人；③空白提單的提單持有人。據(jù)此，我國海商法在第七十一條中對(duì)承運(yùn)人簽發(fā)的提單，實(shí)際上是規(guī)定了兩個(gè)法律事實(shí)，構(gòu)成承運(yùn)人的兩項(xiàng)保證條款，即首先承運(yùn)人保證憑提單交付貨物；其次承運(yùn)人還保證按提單中載明的交付方式將貨物交給特定的提單持有人。綜上所述，從我國海商法第七十一條本身導(dǎo)出的結(jié)論是：提單除了是海上貨物運(yùn)輸合同的證明和貨物收據(jù)外，還是確定貨物交付方式的單證，但從該條款本身并不能得出提單是物權(quán)憑證的結(jié)論。 長期以來人們一直受提單是物權(quán)憑證這一觀念的影響，認(rèn)為持有提單就對(duì)貨物擁有物權(quán)，以致大量的無單放貨案件以侵權(quán)為由訴到法院，而法院也允許當(dāng)事人選擇訴由，產(chǎn)生現(xiàn)在無單放貨案件違約與侵權(quán)訴訟并存狀況。對(duì)提單是物權(quán)憑證這一看法，理論界反思的聲音越來越多。有的學(xué)者甚至提出認(rèn)為提單具有物權(quán)憑證功能是歷史的誤會(huì)。 目前主張?zhí)釂问俏餀?quán)憑證的主要學(xué)說如下幾種：（1）所有權(quán)說：認(rèn)為提單是所有權(quán)憑證或是貨物所有權(quán)的支配文件。主要理由是①按照商業(yè)慣例，占有提單即等于占有貨物，轉(zhuǎn)讓提單就等于轉(zhuǎn)讓貨物；②如果出讓人的意思是轉(zhuǎn)移貨物的所有權(quán)，則提單受讓人就取得貨物所有權(quán)；③提單可以作為買賣的標(biāo)的和押匯的工具。 （2）占有權(quán)說：認(rèn)為提單持有人憑提單要求承運(yùn)人交付貨物的權(quán)利，是基于提單持有人對(duì)貨物的占有權(quán)。提單代表貨物，因而誰持有提單誰就取得了占有貨物的權(quán)利。 （3）綜合說：認(rèn)為提單代表提單項(xiàng)下貨物的物權(quán)，而物權(quán)包括自物權(quán)（所有權(quán)）和他物權(quán)（抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)、留置權(quán)等），提單持有人對(duì)提單項(xiàng)下的貨物可能具有不同的物權(quán)。 （4）擬制占有說：認(rèn)為提單即代表貨物，轉(zhuǎn)讓提單即轉(zhuǎn)讓對(duì)貨物的占有權(quán)，占有提單即等于占有貨物。提單持有人對(duì)貨物的占有權(quán)，是提貨債權(quán)的基礎(chǔ)。 從以上各種學(xué)說中可以看出，都是基于“提單代表貨物本身”、“提單交付等于貨物本身的交付”這些假定。但是，沒有哪一個(gè)國家是以明確的法律條文來規(guī)定提單是物權(quán)憑證。有關(guān)的規(guī)定都是從維護(hù)商業(yè)習(xí)慣角度，以法律規(guī)定確認(rèn)交付提單具有交付貨物的同樣效果，解決的是國際貿(mào)易中買賣合同項(xiàng)下的貨物交付問題。因此，學(xué)界有反對(duì)提單有物權(quán)憑證性質(zhì)的學(xué)說，即否定說。 （5）否定說：認(rèn)為提單根本不代表物權(quán)，提單表彰的是“運(yùn)送物之交還請(qǐng)求權(quán)”，屬于債權(quán)性質(zhì)。提單的交付與物品交付有同一效力，提單項(xiàng)下貨物的處理必須以提單為據(jù)等提單表現(xiàn)出的與物本身有關(guān)的各種特點(diǎn)都是基于提單的這種債權(quán)性。 上述否定說有一定道理，提單的物權(quán)憑證性質(zhì)，不能用英美法的思維，以商業(yè)實(shí)踐中的習(xí)慣做法為基礎(chǔ)簡單假設(shè)，而應(yīng)立足于我國現(xiàn)有法律框架進(jìn)行實(shí)在法意義上的客觀分析。權(quán)利的來源要有先后的次序。如前述及，提單首先是確定貨物交付方式的單證，貨物沒有交付，運(yùn)輸合同便沒有完結(jié)，此時(shí)，提單持有人相對(duì)于承運(yùn)人而言，首先具有的是基于運(yùn)輸合同或提單的貨物返還請(qǐng)求權(quán)。英美法中只有契約、侵權(quán)、動(dòng)產(chǎn)、不動(dòng)產(chǎn)等概念，并無物權(quán)、債權(quán)概念，“物權(quán)是大陸法系民法上的概念，在羅馬法中已有出現(xiàn)，一直沿用至今?！?“document of title”翻譯成“物權(quán)憑證”的確值得推敲。提單是物權(quán)憑證的說法來源于英國的判例，這一點(diǎn)是公認(rèn)的事實(shí)。在1794年的Lickbarrow V. Mason一案中，英國法院首次確認(rèn)document of title，“買方將提單背書給一個(gè)善意被背書人后破產(chǎn)，賣方欲行使停運(yùn)權(quán)并向已支付對(duì)價(jià)的善意被背書人主張權(quán)利。在二審中特別陪審團(tuán)作出判決，認(rèn)定提單經(jīng)過這樣背書、交付轉(zhuǎn)移后，貨物所有權(quán)就轉(zhuǎn)移了，被告勝訴。” 從這個(gè)案例中看，法官實(shí)質(zhì)上肯定的也是提單在貨物買賣中的交付功能。提單在貨物交付方式上發(fā)揮了作用。在現(xiàn)代物權(quán)變動(dòng)理論中，“交付作為公示方法，是著眼于動(dòng)態(tài)的物權(quán)變動(dòng)。處于靜態(tài)的動(dòng)產(chǎn)物權(quán)，則以占有作為公示的方法。交付與占有分別從靜態(tài)和動(dòng)態(tài)兩個(gè)方面來表現(xiàn)動(dòng)產(chǎn)物權(quán)關(guān)系，二者相輔相成，占有是交付的結(jié)果?！?提單項(xiàng)下的貨物，占有顯而易見是承運(yùn)人占有。托運(yùn)人把貨物交給承運(yùn)人，即將貨物的占有轉(zhuǎn)移給了承運(yùn)人，承運(yùn)人收回提單將貨物交給合法提單持有人，對(duì)提單項(xiàng)下貨物的占有才轉(zhuǎn)移。所以提單持有人對(duì)承運(yùn)人而言，具有的首先是貨物返還請(qǐng)求權(quán)，根本不是占有權(quán)。 現(xiàn)代社會(huì)的進(jìn)步巨大，傳統(tǒng)民法面臨著現(xiàn)代化的沖擊，其本身也在現(xiàn)代化。傳統(tǒng)的交付方式僅僅限于現(xiàn)實(shí)交付一種，即指對(duì)動(dòng)產(chǎn)的事實(shí)管領(lǐng)力的移轉(zhuǎn)，使受讓人取得標(biāo)的物的直接占有。由于商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)達(dá)，物流速度大大加快，促進(jìn)交易便捷便有了客觀的需求，這種現(xiàn)實(shí)交付方式開始跟不上發(fā)展的需要，于是傳統(tǒng)交付制度有了發(fā)展，在一些國家和地區(qū)的交易實(shí)踐中逐步出現(xiàn)了新型的交付方式，包括簡易交付、占有改定 和指示交付。民法理論已經(jīng)放棄了死守現(xiàn)實(shí)交付的思路，但上述提單是物權(quán)憑證的學(xué)說卻在死守現(xiàn)實(shí)交付理論，紛紛將不在占有之下的貨物擬制為占有，來適用現(xiàn)實(shí)交付理論以解釋國際貨物買賣中的交付，顯然難以自圓其說。 指示交付，又稱返還請(qǐng)求權(quán)讓與，是指在交易標(biāo)的物被第三人占有的場(chǎng)合，出讓人與受讓人約定，出讓人將其對(duì)占有人的返還請(qǐng)求權(quán)移轉(zhuǎn)給受讓人，由受讓人向第三人行使，以代替現(xiàn)實(shí)交付。學(xué)理上也稱之為返還請(qǐng)求權(quán)代位。《德國民法典》第931條規(guī)定：“物由第三人占有時(shí)，所有人得以對(duì)于第三人的返還請(qǐng)求權(quán)讓與給受讓人，以代替交付?！庇纱丝梢姡颠€請(qǐng)求權(quán)讓與，已經(jīng)發(fā)展成為獨(dú)立的一種國際貨物買賣交付方式，債權(quán)的讓與并不依賴于對(duì)貨物的占有。 國際貿(mào)易的發(fā)展不僅發(fā)展了民法的貨物交付方式，還發(fā)展了民法中的質(zhì)押理論，出現(xiàn)了權(quán)利質(zhì)押。我國擔(dān)保法在質(zhì)押一章專設(shè)權(quán)利質(zhì)押一節(jié)，將提單、倉單等提貨債權(quán)單證作為可以質(zhì)押的權(quán)利憑證。動(dòng)產(chǎn)質(zhì)押與權(quán)利質(zhì)押的根本區(qū)別在于：權(quán)利質(zhì)押存于權(quán)利之上，而非存于動(dòng)產(chǎn)之上。在押匯協(xié)議的約定下，提單交付給銀行，即是將提單項(xiàng)下貨物的返還請(qǐng)求權(quán)轉(zhuǎn)讓給了銀行。權(quán)利質(zhì)押與指示交付理論一樣，都是國際貿(mào)易實(shí)踐發(fā)展的產(chǎn)物。提單只是被國際貿(mào)易使用的一種工具，提單本身表彰的是貨物返還請(qǐng)求權(quán)，貿(mào)易中將其作為取得權(quán)利的權(quán)利，是運(yùn)輸環(huán)節(jié)以外的買賣、結(jié)算環(huán)節(jié)中相關(guān)法律的規(guī)定，是提單所證明的返還請(qǐng)求權(quán)證明了提單持有人在買賣合同項(xiàng)下的權(quán)利。而不是提單本身在直接證明國際貨物買賣合同項(xiàng)下的權(quán)利。 《中華人民共和國合同法》第一百三十五條規(guī)定：“出賣人應(yīng)當(dāng)履行向買受人交付標(biāo)的物或者交付提取標(biāo)的物的單證，并轉(zhuǎn)移標(biāo)的物所有權(quán)的義務(wù)?！睋?jù)此，我國現(xiàn)有法律規(guī)定確認(rèn)的是提單可以作為交付的方式，提單是提取標(biāo)的物（運(yùn)送的貨物）的單證。出賣人可以向買受人交付提取貨物的提單，以取代貨物的現(xiàn)實(shí)交付，這是在立法上對(duì)指示交付即返還請(qǐng)求權(quán)讓與的確認(rèn)。我國海商法第七十一條設(shè)定的承運(yùn)人保證據(jù)提單交付貨物的法律事實(shí)，與我國合同法的這一規(guī)定正好相呼應(yīng)。由此可見，提單是物權(quán)憑證，在我國立法上找不到法律依據(jù)，而提單轉(zhuǎn)讓表彰返還請(qǐng)求權(quán)讓與，卻有相關(guān)的明確法律根據(jù)。 綜上所述，不是提單的性質(zhì)改變了，而是物權(quán)變動(dòng)理論中的交付制度發(fā)生了變化。提單不是占有權(quán)的憑證，其本身并沒有直接表彰物權(quán)，表彰的是貨物返還請(qǐng)求權(quán)。提單的轉(zhuǎn)讓只是代表一種交付方式，讓與的是貨物的返還請(qǐng)求權(quán)，這一請(qǐng)求權(quán)的實(shí)現(xiàn)，才有占有的結(jié)果出現(xiàn)。國際貿(mào)易的交付方式是提貨請(qǐng)求權(quán)的轉(zhuǎn)讓，跟占有不占有貨物無關(guān)。依據(jù)提單并不能證明提單持有人對(duì)貨物擁有物權(quán)，提單持有人對(duì)貨物擁有物權(quán)的根據(jù)是國際貿(mào)易中買賣合同或押匯協(xié)議等法律關(guān)系。因此，稱提單為“物權(quán)憑證”，在我國現(xiàn)有法律框架下，沒有根據(jù)。明確這一點(diǎn)的意義在于，提單持有人僅僅憑提單并不能主張物權(quán)，憑提單提起侵權(quán)之訴，缺乏法律根據(jù)。 （五）無單放貨案件的性質(zhì)提單持有人與承運(yùn)人之間是海上貨物運(yùn)輸合同法律關(guān)系，無單放貨案件的性質(zhì)是合同之訴。 應(yīng)托運(yùn)人要求，承運(yùn)人繕制簽發(fā)提單后，承運(yùn)人與提單持有人之間就產(chǎn)生了提單債權(quán)債務(wù)關(guān)系，這是我國海商法第七十八條第一款的法律設(shè)定。但該款的文字是“承運(yùn)人同收貨人、提單持有人之間的權(quán)利、義務(wù)關(guān)系，依據(jù)提單的規(guī)定確定?！薄疤釂蔚囊?guī)定”的性質(zhì)如何？學(xué)術(shù)界有不同看法：1、涉他合同說：又稱為第三人合同，認(rèn)為提單的規(guī)定是運(yùn)輸合同性質(zhì)，托運(yùn)人是為收貨人利益訂立運(yùn)輸合同，收貨人作為受益的第三人，可以取得以自己名義直接請(qǐng)求承運(yùn)人履行運(yùn)輸合同項(xiàng)下義務(wù)的權(quán)利。這一學(xué)說的特點(diǎn)是：收貨人作為受益第三人，其權(quán)利義務(wù)完全取決于托運(yùn)人與承運(yùn)人的約定，其債權(quán)有可能被承運(yùn)人對(duì)托運(yùn)人的一切抗辯所對(duì)抗。此說顯然無法解釋我國海商法第七十七條所規(guī)定的提單最終證據(jù)制度，因?yàn)樵趪H貿(mào)易中，出于交易安全考慮，絕不允許收貨人的權(quán)利處于不確定狀態(tài)。 2、合同讓與說：認(rèn)為提單的規(guī)定是運(yùn)輸合同性質(zhì)。提單的轉(zhuǎn)讓，使提單所包含或證明的海上貨物運(yùn)輸合同中規(guī)定的部分托運(yùn)人的權(quán)利和義務(wù)發(fā)生轉(zhuǎn)移，提單持有人因之成為運(yùn)輸合同的當(dāng)事人。 合同讓與說不能解釋合同義務(wù)如何能在不通知債權(quán)人時(shí)就讓與，而且收貨人得到的權(quán)利義務(wù)又可能與托運(yùn)人的權(quán)利義務(wù)不完全相同。合同轉(zhuǎn)讓后，作為出讓人的托運(yùn)人并不能完全脫離該被轉(zhuǎn)讓的運(yùn)輸合同，根據(jù)我國海商法第八十八條的規(guī)定，承運(yùn)人申請(qǐng)拍賣所留置的無人收受的貨物，拍賣款在清償其債權(quán)后，剩余的金額，仍應(yīng)“退還托運(yùn)人”?？梢?，提單的出讓，并不能在托運(yùn)人與承運(yùn)人之間消滅被轉(zhuǎn)讓出去的為提單規(guī)定的合同關(guān)系。 3、證券說：認(rèn)為提單是表明承運(yùn)人承認(rèn)已接收貨物，并負(fù)有在目的港將貨物交給提單持有人這一債務(wù)的有價(jià)證券。提單表彰運(yùn)輸合同上的債權(quán)，將運(yùn)送物的交付請(qǐng)求權(quán)從運(yùn)輸合同中相對(duì)截離出來，作為證券上的權(quán)利行使。這一說本身承認(rèn)提單的證券關(guān)系與票據(jù)關(guān)系有很大的差別。票據(jù)在民法理論中一般認(rèn)為是單方法律行為，而提單并不是。票據(jù)制度中，后手的債權(quán)人對(duì)前手有追索權(quán)，而提單制度中沒有。我國海商法第七十八條沒有規(guī)定提單持有人與提單其他背書人的關(guān)系也按提單的規(guī)定確定，即是不承認(rèn)后手對(duì)前手有追索權(quán)。 4、新合同說：認(rèn)為提單在收貨人與承運(yùn)人之間形成了一個(gè)單獨(dú)的運(yùn)輸合同。 英國的默示合同理論與此說有相似之處。這一說法主要是在形式上是否具備合同訂立的意思表示方面受到質(zhì)疑。 5、法律規(guī)定說：認(rèn)為收貨人取得的權(quán)利是基于法律的規(guī)定。既不是托運(yùn)人的權(quán)利，又不是出于合同的約定。托運(yùn)人因運(yùn)輸合同取得的權(quán)利與收貨人因法律規(guī)定取得的權(quán)利，并非兩個(gè)權(quán)利，而是一個(gè)權(quán)利，只是收貨人取得權(quán)利時(shí)，托運(yùn)人對(duì)于承運(yùn)人依運(yùn)輸合同所得行使與之有關(guān)的權(quán)利，處于休止?fàn)顟B(tài)，不能再予行使而已。 此觀點(diǎn)的問題是認(rèn)為收貨人因法律規(guī)定取得的權(quán)利與運(yùn)輸合同項(xiàng)下的權(quán)利是一個(gè)權(quán)利。 綜合以上學(xué)說，可以看出，雖然分別在一定程度上說明了提單持有人與承運(yùn)人之間法律關(guān)系的性質(zhì)，但總有不能圓滿解釋海運(yùn)、貿(mào)易實(shí)際狀況的地方。究其原因，我認(rèn)為，之所以用法律規(guī)定形式確定提單持有人（非托運(yùn)人）與承運(yùn)人之間的權(quán)利義務(wù)，就是因?yàn)橐揽可嫠贤?、合同轉(zhuǎn)讓、證券、新合同等學(xué)說所涉及的已有民法理論，適用相關(guān)民事法律規(guī)范，無法達(dá)到提單制度所追求的轉(zhuǎn)讓目的。 關(guān)于提單持有人與承運(yùn)人之間的法律關(guān)系的性質(zhì)，應(yīng)從以下五個(gè)方面來理解：1、海商法第七十八條第一款規(guī)定，是法律為保障提單的可轉(zhuǎn)讓性，預(yù)先設(shè)立的權(quán)利義務(wù)關(guān)系事實(shí)。該款規(guī)定是一項(xiàng)制度設(shè)定，是法定提單制度的一部分。其制度價(jià)值是為了配合國際貨物買賣合同中風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移理論，彌補(bǔ)涉他合同理論的不足，為減少訴累，提高商事效率，通過立法給予收貨人、提單持有人海上貨物運(yùn)輸合同當(dāng)事人的法律地位。 2、提單代表的是一種法定的商法制度，本身不會(huì)自行發(fā)生作用。發(fā)生作用是選擇提單作為貿(mào)易工具的結(jié)果。承運(yùn)人、收貨人、提單持有人對(duì)提單所載海上貨物運(yùn)輸合同條款并非沒有一致的意思表示。提單在國際貿(mào)易中發(fā)揮作用靠的是其在商法意義上的整體制度價(jià)值，國際貿(mào)易的參與者選擇提單作為工具，不是選擇提單本身，而是選擇提單制度，提單制度基本法定，有國際統(tǒng)一基礎(chǔ)，特別是對(duì)承運(yùn)人不可免除的最低責(zé)任的規(guī)定，使提單制度穩(wěn)定而明確，這正是國際貿(mào)易參與者信賴提單制度的基礎(chǔ)。收貨人、提單持有人作為國際貨物買賣合同的買方，在與賣方（托運(yùn)人）簽訂買賣合同時(shí)，一旦約定采用CIF/FOB/CFR等貿(mào)易術(shù)語，采用跟單信用證或跟單托收等結(jié)算方式，就構(gòu)成對(duì)提單制度的選用，根據(jù)海商法第七十八條第一款的規(guī)定，這意味著收貨人、提單持有人將要成為法定提單法律關(guān)系的一方當(dāng)事人，受提單的規(guī)定約束。因此，作為買方的收貨人、提單持有人要維護(hù)自己的權(quán)益，可以對(duì)提單的格式、基本內(nèi)容在簽訂買賣合同時(shí)行使選擇權(quán)，與賣方（托運(yùn)人）在買賣合同中約定。如果不作出特別約定，只是選擇提單作為工具，則賣方只要在運(yùn)輸環(huán)節(jié)要求承運(yùn)人簽發(fā)提單，就是履行了買賣合同的約定。這就意味著作為買方的收貨人、提單持有人同意賣方（托運(yùn)人）的選擇，認(rèn)同提單的規(guī)定內(nèi)容。據(jù)此分析，作為國際貨物買賣合同關(guān)系中買方的收貨人、提單持有人，在訂立買賣合同時(shí)選擇使用提單制度，通過賣方（托運(yùn)人）表明其要求承運(yùn)人出具提單、希望其與承運(yùn)人的權(quán)利、義務(wù)關(guān)系按照提單的規(guī)定確定，根據(jù)《中華人民共和國合同法》第十四條的規(guī)定，這構(gòu)成對(duì)承運(yùn)人的要約。而承運(yùn)人簽發(fā)提單的行為則是默示的意思表示 ，是收貨人、提單持有人要約表明的作出承諾的方式，根據(jù)《中華人民共和國合同法》第二十二條及第二十六條第一款的規(guī)定 ，構(gòu)成承諾。雙方一致表示接受提單的規(guī)定作為彼此之間權(quán)利、義務(wù)的內(nèi)容的合同成立。 3、提單條款的內(nèi)容本身就是托運(yùn)人與承運(yùn)人海上貨物運(yùn)輸合同的部分或全部內(nèi)容。 4、海商法的立法結(jié)構(gòu)體系、及對(duì)提單條款內(nèi)容的調(diào)整顯示的立法意圖是提單關(guān)系按海上貨物運(yùn)輸合同關(guān)系對(duì)待。 （1）1993年7月1日施行的現(xiàn)行《中華人民共和國海商法》總計(jì)15章278條。提單問題作為運(yùn)輸單證安排在規(guī)范海上貨物運(yùn)輸合同的第四章第四節(jié)進(jìn)行規(guī)定。在立法結(jié)構(gòu)體系上將提單視為海上貨物運(yùn)輸合同問題對(duì)待。 （2）我國海商法第七十八條、第九十五條規(guī)定均確定提單持有人與承運(yùn)人之間的關(guān)系依據(jù)提單的規(guī)定或適用提單的約定。另外，我國海商法第四十四條還規(guī)定：“海上貨物運(yùn)輸合同和作為合同憑證的提單或者其他運(yùn)輸單證中的條款，違反本章規(guī)定的，無效。”海商法第四章從第四十一條到第九十一條均是對(duì)承運(yùn)人和托運(yùn)人權(quán)利義務(wù)方面的明確規(guī)定，根據(jù)本條的規(guī)定，涉及到這方面內(nèi)容的條款均屬于強(qiáng)制性規(guī)定，合同法理論中的意思自治原則在這里不適用。在這里，立法顯然將作為合同憑證的提單與海上貨物運(yùn)輸合同同等對(duì)待，對(duì)提單的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容，用調(diào)整海上貨物運(yùn)輸合同的法條進(jìn)行規(guī)范。 據(jù)上可見，無論是在立法結(jié)構(gòu)體系方面，還是在具體規(guī)范內(nèi)容方面，在立法上，已經(jīng)將提單關(guān)系定位為海上貨物運(yùn)輸合同關(guān)系進(jìn)行法律調(diào)整。 5、國際上先進(jìn)的海運(yùn)、貿(mào)易大國的相關(guān)立法趨勢(shì)是將提單視為或直接規(guī)定為運(yùn)輸合同。如英國1992年《海上貨物運(yùn)輸法》第5條（1）規(guī)定提單包括或證明的合同屬于運(yùn)輸合同；美國參議院1999年9月24日《海上貨物運(yùn)輸法》草案直接規(guī)定運(yùn)輸合同提單或類似單證。 綜上所述，表面上看，承運(yùn)人同收貨人、提單持有人之間的關(guān)系是法定的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，實(shí)質(zhì)上，依然是當(dāng)事人意思自治的選擇結(jié)果，是合同關(guān)系。將上述“提單的規(guī)定”視為是海上貨物運(yùn)輸合同性質(zhì)，既有法理根據(jù)，又符合當(dāng)今國際海上貨物運(yùn)輸立法的趨勢(shì)。 （六）提單持有人的擇訴問題提單持有人身份具有多重性，基于運(yùn)輸，相對(duì)于承運(yùn)人提單持有人是收貨人或托運(yùn)人；基于國際貨物買賣合同，是買方；基于押匯協(xié)議，是質(zhì)權(quán)人?？梢?，多個(gè)法律關(guān)系可能集于提單持有人一身。據(jù)此，提單不是物權(quán)憑證不等于說提單持有人本人沒有物權(quán)，提單持有人的物權(quán)主要靠買賣合同及押匯協(xié)議等法律關(guān)系證明并確立。提單持有人仍有依據(jù)物上請(qǐng)求權(quán)或侵權(quán)行為之債請(qǐng)求權(quán)起訴承運(yùn)人的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)。問題是提單持有人與承運(yùn)人之間存在海上貨物運(yùn)輸合同關(guān)系，能不能選擇訴訟？ 在我國現(xiàn)有法律框架下，提單持有人只能提起違約之訴。理由是提單持有人選擇訴訟的權(quán)利受法定限制?！吨腥A人民共和國海商法》第七十八條第一款規(guī)定：“承運(yùn)人同收貨人、提單持有人之間的權(quán)利、義務(wù)關(guān)系，依據(jù)提單的規(guī)定確定。”而如前所述，提單持有人與承運(yùn)人之間的關(guān)系是法定的債權(quán)債務(wù)關(guān)系， “提單的規(guī)定”應(yīng)視為是海上貨物運(yùn)輸合同性質(zhì)。據(jù)此，提單持有人與承運(yùn)人之間的權(quán)利、義務(wù)關(guān)系只能依法確定為海上貨物運(yùn)輸合同關(guān)系。在這里，法律規(guī)定排除了侵權(quán)關(guān)系。盡管，《中華人民共和國合同法》第一百二十二條規(guī)定：“因當(dāng)事人一方的違約行為，侵害對(duì)方人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)益的，受損害方有權(quán)選擇依照本法要求其承擔(dān)違約責(zé)任或者依照其他法律要求其承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任?！钡?，“在民法適用上，以特別法優(yōu)于普通法為原則。即對(duì)該事項(xiàng)有特別法時(shí)，應(yīng)適用特別法，而不適用普通法；只在無特別法時(shí)才適用普通法，普通法起補(bǔ)充特別法的作用?！?所以，并不是承運(yùn)人無單放貨行為不存在受普通民法中的侵權(quán)行為法律規(guī)范調(diào)整問題，而是由于我國海商法第七十八條這一特別法的規(guī)定優(yōu)先適用于普通的民法規(guī)范，才導(dǎo)致不能適用侵權(quán)行為規(guī)范的結(jié)果。因此，提單持有人對(duì)承運(yùn)人只能提起合同之訴，這是民法的適用原則使然。所以，在現(xiàn)有的中國法律框架下，對(duì)承運(yùn)人無單放貨行為提起侵權(quán)之訴與法律規(guī)定不符，缺乏直接法律根據(jù)。 據(jù)此，最高人民法院將無單放貨案件定性為違約之訴，按海上貨物運(yùn)輸合同糾紛處理，是有法律根據(jù)的。本案一審法院將案件性質(zhì)確定為侵權(quán)之訴，沒有法律根據(jù)。對(duì)此，最高人民法院的態(tài)度是明確的，2000年8月11日，最高人民法院（2000）交他字第1號(hào)《關(guān)于提單持有人向收貨人實(shí)際取得貨物后能否再向承運(yùn)人主張?zhí)釂雾?xiàng)下貨物物權(quán)的復(fù)函》對(duì)福建省高級(jí)人民法院有如下答復(fù)：“本案提單持有人福建省東海經(jīng)貿(mào)股份有限公司與承運(yùn)人韓國雙龍船務(wù)公司形成了提單運(yùn)輸法律關(guān)系，應(yīng)按海上貨物運(yùn)輸合同糾紛處理。” 二審法院據(jù)此認(rèn)為“原審以侵權(quán)糾紛確定案由不妥。” 二、承運(yùn)人的代理人按照承運(yùn)人指示無單放貨是否要承擔(dān)責(zé)任（一）承運(yùn)人應(yīng)憑正本提單放貨的法律根據(jù)理論界有不少人認(rèn)為在我國現(xiàn)有法律體系中，對(duì)承運(yùn)人簽發(fā)提單后如何交付承運(yùn)的貨物，沒有明確的規(guī)定。這種看法并不符合實(shí)際，這里面存在對(duì)法條的理解問題。的確，調(diào)整海上運(yùn)輸關(guān)系的《中華人民共和國海商法》第四章海上貨物運(yùn)輸合同的第二節(jié)承運(yùn)人的責(zé)任以及第五節(jié)貨物交付，通篇沒有一處直接規(guī)定承運(yùn)人有憑正本提單交付貨物的義務(wù)。但是，這并不等于沒有這個(gè)義務(wù)。義務(wù)的產(chǎn)生并不僅僅來源于直接的法定，有效的合同約定同樣依法產(chǎn)生義務(wù)。