應盡早完善我國《反壟斷法》中的限制轉售價格制度

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應盡早完善我國《反壟斷法》中的限制轉售價格制度 時至今日，在我國立法和司法中，限制轉售價格的規(guī)則尚未建立起來。相比較《反壟斷法》出臺后相關規(guī)則的配套跟進，該項實體和程序規(guī)則細化工作明顯滯后。 規(guī)則的缺失對法律實踐的不利影響已經(jīng)顯現(xiàn)出來。在第一個限制轉售價格協(xié)議的行政案件——“茅臺、五糧液限價”案中，兩主體分別被處以上一年銷售額1%的罰款，但處理決定只依據(jù)《反壟斷法》第十四條，而沒有考慮《反壟斷法》第十五條的規(guī)定，并且在認定中使用了“重要地位”、“市場強勢地位”概念。由此引出的問題是：它們和《反壟斷法》第三章規(guī)定的“市場支配地位”是什么關系，其在行為認定中發(fā)揮什么作用？在第一個協(xié)議訴訟案件（也是迄今唯一的此類案件）——“強生公司”案中，一審判決以被告未限制原告的選擇為由，駁回原告的訴訟請求。那么，上游企業(yè)具有多大的市場力量才會形成對下游的限制？這些問題都需要盡早解決，以使相關案件的處理更具有權威性。 完善我國限制轉售價格協(xié)議的認定規(guī)則，既需要結合美國的相關案件、歐盟相關立法，也要立足于我國市場發(fā)育的狀況，確立相應的適用原則、程序制度和實體規(guī)則。 一、適用原則的確立 基于我國《反壟斷法》第十五條最后一款的規(guī)定，可以得出橫向壟斷協(xié)議和限制轉售價格協(xié)議適用合理分析原則。這意味著，對壟斷協(xié)議的規(guī)制重心不是協(xié)議形式的確定，而是效果的評估。這將大大增加規(guī)制的難度。 就限制轉售價格協(xié)議而言，合理分析原則的適用將在一般意義上把“協(xié)議”分割為合法和違法兩種類型。為了減輕限制轉售價格協(xié)議分析時二元路徑選擇的模棱兩可，一些國家和地區(qū)的法律建立了“安全港”制度，將對市場影響有限的限制轉售價格協(xié)議確認為可豁免的協(xié)議。例如，歐盟《縱向協(xié)議成批豁免條例》和《關于縱向限制的指南》（第二十一條、第二十二條）確立了有類型化且有限制的“安全港”制度，俄羅斯《競爭保護法》第十二條（專門針對限制轉售價格協(xié)議）設置了概括性的“安全港”制度。 本質上，“安全港”制度是本身合理原則指導下的制度運用。從效果上分析，如果說本身違法原則的適用是以形式化的方法減輕了證明工作負擔，那么本身合理原則的適用則是以約簡的方法通過縮小適用對象的范圍來提升制度的運行效率。 “安全港”制度頗值得借鑒。在這個意義上，我國《反壟斷法》規(guī)制限制轉售價格協(xié)議應堅持本身合理原則和合理分析原則相結合的原則。 二、程序制度的構建 因為限制轉售價格協(xié)議包括3個關系人——供應商、銷售商和第三人，所以作為此類案件原告及其訴求就有兩種情況。 一是單邊協(xié)議（即一方強迫另一方簽訂協(xié)議并獨享利潤）時，銷售商作為原告。此種訴訟的訴由主要是：為給另一個銷售商以排他交易權，供應商單方終止與銷售商之間的協(xié)議，或者交易本身存在不合理的價格、交易條件等限制，并由此影響了銷售商的正常生產(chǎn)經(jīng)營活動。 二是雙邊協(xié)議（即雙方協(xié)商或一方強迫另一方簽訂協(xié)議但雙方共享利潤）時，第三人作為原告。其訴訟理由主要是，供應商與銷售商合謀壟斷了或者試圖壟斷銷售市場，增加了作為下游購買者——第三人的消費成本。 不管是哪一種訴訟，在訴訟程序和程序義務上，原告負擔事實證明義務，即證明存在限制轉售價格協(xié)議的事實；被告承擔協(xié)議效果證明的義務，即證明限制轉售價格協(xié)議的積極性與消極性的配比關系。原告的事實證明是啟動訴訟程序的基本條件，被告的效果證明是確定案件結果的關鍵。當然，反壟斷執(zhí)法機構查辦的案件，事實證明義務和效果證明義務均屬于執(zhí)法機構；因行政處理決定不服而提起訴訟的，事實證明義務為反壟斷執(zhí)法機構（被告）承擔，效果證明義務由行政相對人（原告）承擔。 首先，原告的事實證明。由于限制轉售價格協(xié)議具有合同和協(xié)議的雙重性，原告在證明中需要排除3個關聯(lián)關系：行為不屬于一般合同關系、不屬于支配性合同（濫用市場支配地位行為）、不屬于企業(yè)內(nèi)部實施的單方管理行為。 “協(xié)議—協(xié)同性”是剝離其與合同、濫用市場支配地位的標準之一。一個（組）交易如果被限制的內(nèi)容不能基于共同目標求得平衡，往往不屬于限制轉售價格協(xié)議。協(xié)同性一般體現(xiàn)為利益的交叉補貼，包括在銷售商遵守既定價格水平的前提下，供應商給予部分退款，或補償促銷費用、給予秘密返點等。例如，美國蘋果公司于2010年推出iPad前與圖書出版公司在簽訂合同時規(guī)定：圖書出版公司在向蘋果提供30%的銷售分成的情況下可以自行為電子書定價。與協(xié)同性相對應的是企業(yè)單方管理行為或單方受益行為，美國Mansanto案、sharp案都屬于此類。 另一個剝離標準是協(xié)議中包含保障實施的懲罰措施。為迫使銷售商遵守既定的價格水平，供應商對其進行威脅、恫嚇、警告、懲罰，遲延或暫停供貨，或終止合同等。也包括采取某些措施保障銷售商實施轉售價格，如實施價格監(jiān)控系統(tǒng)，或者要求零售商向其報告銷售網(wǎng)絡中的哪些成員違背了標準價格水平，提交保證金、實施“最惠國待遇條款”等。 其次，被告的效果證明。在合理分析原則的指導下，限制轉售價格協(xié)議是否可歸責取決于效果證明。 歐盟委員會在《關于縱向限制的指南》確立的基本分析框架——是否削弱消費者福利、是否增加市場進入障礙和減弱同一品牌的銷售商之間的品牌內(nèi)部競爭，可以為細化我國《反壟斷法》第十五條規(guī)定的效果證明提供基本路徑。 對消費者福利的影響，包括價格福利、信息成本福利、選擇福利等。價格福利是消費者福利的一部分，支付的價格越高，消費者福利就越小。消費者信息成本福利是消費者福利的一項新內(nèi)容，包括搜尋信息的成本和向其他替代品轉換的成本。關于消費者的選擇福利，壟斷行為往往都會限制消費者的選擇權，消費者選擇福利是一種普遍性的分析方法，可以適用于各種壟斷類型。 從競爭者角度而言，如果協(xié)議當事人之一擁有市場力量，其可以通過上下游一體化的方式（組織合并或簽訂合同）來增加競爭者的成本，這被稱為RRC理論。歐共體分析限制轉售價格協(xié)議時采納了這種理論：擁有市場力量的企業(yè)可以通過增加直接競爭者的成本，占有購買者和最終消費者的一部分剩余，對直接競爭者、購買者和最終消費者造成損害，從而增加其利潤。其具體分析方法是考查供應商和銷售商是否共同分享了超常利潤。另外，也可以使用產(chǎn)出測試的方法，分析供應商和銷售商的產(chǎn)出和利潤狀況，只有當縱向協(xié)議有助于限制產(chǎn)量和提高價格時，這種協(xié)議才會被禁止。 基于限制轉售價格協(xié)議的“協(xié)議”性質，其對競爭的危害是有可能形成中心輻射型卡特爾。雖然限制轉售價格協(xié)議并不是卡特爾，但可能包含一個變異的卡特爾或存在卡特爾化趨勢。Dr. Miles案的法官認為，供應商和銷售商之間達成的固定轉售價格的協(xié)議，是一種偽裝了的卡特爾式協(xié)議。限制轉售價格協(xié)議卡特爾化的基本理由，是在維持固定或最低轉售價格時，銷售商不能再就該品牌的價格展開競爭，這樣一來就完全消除了品牌內(nèi)部的價格競爭。 固定或限定價格對銷售商而言是一種尺度，銷售商的價格統(tǒng)一可進一步使得供應商之間或銷售商之間的橫向通謀更為容易，尤其是在集中度較高的市場上。品牌內(nèi)部競爭的孱弱，會減少特定貨物降價的壓力，通過轉導會間接地減弱品牌間的競爭。反壟斷法關心的并不是價格本身，而是關心價格是否在競爭中形成。如果價格不是在競爭中形成，而是供應商與銷售商聯(lián)合定價，則不為法律所允許。 三、實體規(guī)則的完善 結合上述本身合理原則和合理分析原則，構建限制轉售價格協(xié)議的判定標準，可以從3個方面展開。 1.確立市場優(yōu)勢地位制度，并將其作為規(guī)制限制轉售價格協(xié)議的前提條件。 限制轉售價格協(xié)議能夠達成，其基礎在于存在市場力量。市場力量是指至少在短期內(nèi)將價格漲至競爭性水平以上，從而獲取超常利潤的能力。市場力量既可以來自供應商，也可以來自銷售商。一般而言，如果銷售商只經(jīng)營單一品牌，則品牌供應商具有市場力量；如果銷售商經(jīng)營多種品牌，銷售商成為品牌銷售的“瓶頸”，則銷售商具有市場力量。未達到市場支配地位，也可能會擁有市場力量。所以這里的市場力量是市場優(yōu)勢地位而不是市場支配地位。 建立低于市場支配地位的市場優(yōu)勢地位的標準的主要原因，是限制轉售價格協(xié)議是基于同一品牌的價格限制，在限價產(chǎn)品的市場份額較高時，被侵害的消費者利益才具有“量廣”的特性，競爭者進入市場的阻礙才顯現(xiàn)得更為充分。換言之，只有在供應商環(huán)節(jié)或購買商環(huán)節(jié)，或這兩個環(huán)節(jié)都出現(xiàn)一定程度的市場力量時，才會產(chǎn)生品牌間競爭不足，進而才會引發(fā)反壟斷法的關注。美國曾在“玩具反斗城”案中確立32％的市場優(yōu)勢地位標準。按照《歐共體關于縱向限制指南》的規(guī)定，如果被考查主體的相關市場份額超過30％的，則具有市場優(yōu)勢地位。 一個國家（地區(qū)）的市場發(fā)育程度越高，市場的需求越穩(wěn)定，限制轉售價格協(xié)議就越有可能產(chǎn)生消極效果。這是歐共體對限制轉售價格協(xié)議不適用集體豁免的基本理由。對于轉型國家市場而言，轉型市場具有脆弱性，放任對限制價格協(xié)議危害性的監(jiān)管，將大大傷害市場的信心進而破壞正常的市場秩序的建立。所以，俄羅斯法律在限制轉售價格協(xié)議的制度上采取了不同于發(fā)達市場的方式和標準：設置一個概括性的、相對較低的豁免水平。按照俄羅斯《競爭保護法》（2011年修改版）第十二條的規(guī)定（限制轉售價格協(xié)議的豁免），協(xié)議各方在任一商品市場的市場份額不超過20％的，則經(jīng)營者之間的限制轉售價格協(xié)議是合法的。 我國和俄羅斯同屬于市場發(fā)育程度有待提高的國家。在完善我國限制轉售價格協(xié)議制度時，建議吸收俄羅斯《競爭保護法》的立法經(jīng)驗。同時，展開對不同行業(yè)摸底調(diào)查，摸清我國市場中不同行業(yè)的營銷方式和脈絡并在掌握宏觀的數(shù)據(jù)和整體分析的基礎上，確定市場優(yōu)勢地位的具體認定標準。 2.確立限制轉售價格協(xié)議的“安全港”。 對于限制轉售價格協(xié)議何種情況下合法或違法，我國《反壟斷法》第十五條作了原則性的豁免規(guī)定。如果能夠從該原則規(guī)定中劃分出一個確定的合法性區(qū)域，將有利于提升該種行為的司法（執(zhí)法）效率。建議結合歐共體、美國的立法和司法實踐，構建豁免的限制轉售價格協(xié)議制度。具體包括： （1）限制轉售高價。我國《反壟斷法》第十四條僅僅規(guī)定了固定轉售價格和限定轉售低價，而沒有規(guī)定限制轉售高價。由此，大致可以確定，縱向限制轉售高價基本上是合法的。其基本理由是縱向限制轉售高價的效果往往會加大下游企業(yè)的銷量，進而照顧到了下游企業(yè)的生存、發(fā)展，并有利于消費者的福利的提升。當然，在特殊情況下，也可以用美國1997年Khan案確立的“產(chǎn)出測試”方法來判斷縱向限制轉售高價是否縮減了銷售量，是否危害企業(yè)的生存、發(fā)展和消費者的福利。 （2）不具有市場優(yōu)勢地位企業(yè)簽訂的限制轉售價格協(xié)議。如果企業(yè)不具有市場力量，各方只能通過充分優(yōu)化其制造或銷售環(huán)節(jié)來增加利潤，這無害于市場競爭。建議采取俄羅斯法而不是歐共體法模式，構建一個概括性的“安全港”制度：凡不具有優(yōu)勢地位的企業(yè)實施的限制轉售價格協(xié)議，都可以被豁免。 3.細化限制轉售價格協(xié)議案件原、被告的法律責任。 在我國，對于限制轉售價格協(xié)議的處理，總體上適用《反壟斷法》第四十六條的規(guī)定，但在責任承擔上，還需要進一步完善兩方面內(nèi)容。 一是寬免政策是否適用的問題。寬免政策主要適用于橫向壟斷協(xié)議。實施寬免政策的目的和機理是通過當事人向反壟斷執(zhí)法機構投案并提交證據(jù)來揭示處于隱蔽狀態(tài)的卡特爾。一般，在限制轉售價格協(xié)議中，銷售商既是受供應商限制的受害人，也是與供應商共同對第三人施害的行為人。作為受害人，可以請求執(zhí)法機構對其受損予以認定并責令經(jīng)營者給予賠償；作為污點證人，其與供應商的共謀可以適用寬免政策。 二是協(xié)議雙方的法律責任分擔問題。協(xié)議的簽訂可能基于優(yōu)勢地位一方的脅迫，致使協(xié)議另一方成為受害者。對第三人而言協(xié)議雙方也可能是共同致害人。因此，確定責任時需要分清主次。如果占有優(yōu)勢地位的一方獨享了所有超常利潤即單邊協(xié)議時，則由該方單獨承擔法律責任，另一方不承擔法律責任；如果供應商和銷售商共同分享了超常利潤即雙邊協(xié)議時，視“分享”利潤的多少確立主要責任人和次要責任人。