電大法學(xué)本科畢業(yè)論文《淺談勞動合同的相關(guān)內(nèi)容》

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1、中央廣播電視大學(xué)人才培養(yǎng)模式改革和開放教育 法學(xué)專業(yè)畢業(yè)論文 淺談勞動合同的相關(guān)內(nèi)容 姓　　名：　 學(xué)　　校：　 學(xué)　　號：　 指導(dǎo)教師：　 定稿日期：　 　 淺談勞動合同的相關(guān)內(nèi)容 目 錄 內(nèi)容摘要……………………………………

2、………………………………（1） 關(guān)鍵詞………………………………………………………………………（1） 正文…………………………………………………………………………（1） 一、緒論……………………………………………………………………（1） 二、本論：…………………………………………………………………（1） （一）勞動合同法的內(nèi)容 ………………………………………………（2） （二）勞動合同的作用……………………………………………………（2） （三）訂立勞動合同的好處……………………………………………（2-3） 1、勞動者應(yīng)當(dāng)從思想上重視勞動合同的簽

3、訂………………………… （3） 2、對勞動者來說，實(shí)行勞動合同制度的益處………………………… （3） 3、勞動合同是勞動者與用人單位確立勞動關(guān)系，明確雙方權(quán)利和義務(wù)的協(xié) 議…………………………………………………………………… （3-4） （四） 仲裁機(jī)構(gòu)對勞動合同的公平性判斷的重要性……………………（4） 1、公平性判斷要基于勞動者權(quán)益保護(hù)，立足提升個體職業(yè)素養(yǎng)…… （4） 2、公平性判斷要基于企業(yè)家管理完備，立足提升企業(yè)組織效能…… （5） 3、公平性判斷的考慮因素…………………………………………

4、…… （5） （五）勞動合同法的不足和建議………………………………………（5-6） （1）有關(guān)勞動合同無效的確認(rèn) …………………………………………（6） （2）有關(guān)服務(wù)期和違約金的約定 ………………………………………（6） （3） 有關(guān)用人單位未訂立書面勞動合同的法律責(zé)任………………（6-7） （4） 有關(guān)試用期解除勞動合同的條件…………………………………（7） （5）有關(guān)非全日制用工的特別規(guī)定…………………………………… （7） （六）勞動合同法是典型的事關(guān)人民群眾切身利益的法律…………（7-8） 三、結(jié)論…………………………………………………………………（8-9） 注釋

5、……………………………………………………………………… （10） 參考文獻(xiàn) …………………………………………………………………（11） 淺談勞動合同的相關(guān)內(nèi)容 [論文摘要] 勞動合同，又叫勞動契約。是指企業(yè)、個體經(jīng)濟(jì)組織、事業(yè)組織、國家機(jī)關(guān)、社會團(tuán)體同勞動者之間建立勞動關(guān)系，明確雙方權(quán)利和義務(wù)。勞動合同是確定勞動關(guān)系的法律憑證，勞動合同一經(jīng)簽訂，即形成了規(guī)范雙方當(dāng)事人勞動權(quán)利和義務(wù)的依據(jù)?！秳趧臃ā芬?guī)定，建立勞動關(guān)系應(yīng)當(dāng)訂立勞動合同。近年，我們也曾聽到過很多這樣的案子，我們也很樂意幫助他們，可是有很多時候我們卻束手無策。因?yàn)槲覀冎?，由于缺乏必要的證據(jù)，在法律上他們無論如何是

6、無法討回工資的。看著許多辛苦工作一年卻連一分錢也拿不到的民工，看著他們那求助的眼神，我們感到很傷心也很無奈。每當(dāng)春節(jié)過去了，現(xiàn)在農(nóng)民工多再加上許多大學(xué)畢業(yè)生也將要加入到找工作的行列中去，為了這樣的悲劇不再出現(xiàn)，我想最好的辦法是加強(qiáng)一下自身有關(guān)的法律知識，預(yù)防受騙。當(dāng)然，社會的復(fù)雜遠(yuǎn)非我們所想象的，我們只是盡一分薄力，希望對他們有所幫助。目前我國正處于轉(zhuǎn)軌時期，各項(xiàng)相關(guān)的勞動政策，社會保障機(jī)制以及再就業(yè)機(jī)制都沒有很好地建立健全，國家對勞動者難以提供足夠的保護(hù)?？梢哉f我國的勞動力市場仍是相當(dāng)?shù)拇嗳酢Ｅc發(fā)達(dá)國家相比，差距還是很大?，F(xiàn)在由于大量的農(nóng)村富余勞動力進(jìn)城，城市還有大量下崗失業(yè)人員等待再就業(yè)，

7、同時每年還有一大批的大中專畢業(yè)生加入找工作行列，這樣就業(yè)的壓力還是相當(dāng)大的。在這樣的就業(yè)形勢下，在勞動力遠(yuǎn)遠(yuǎn)供過于求的情況下，在很多情況下，勞動者是沒有選擇的余地的。因此很多務(wù)工者輕信黑中介的介紹，卻最終上當(dāng)受騙，所以我們每個人要加強(qiáng)簽訂勞動合同的意識，保證好自己的利益不受侵害。 [關(guān)鍵詞] 勞動合同；勞動關(guān)系；法律知識；勞動市場；就業(yè)形勢；供過于求； 利益 淺談勞動合同的相關(guān)內(nèi)容 隨著改革開放的深入和經(jīng)濟(jì)體制改革的進(jìn)一步深化，我國以公有制經(jīng)濟(jì)為主體，多種所有制經(jīng)濟(jì)共同發(fā)展的形勢將深入到社會各個領(lǐng)域，勞動用工形式也必將往多元化和復(fù)雜化發(fā)展，市場競

8、爭將更加尖銳和激烈。所以，只有理順勞動關(guān)系，通過明確規(guī)范的法律法規(guī)將這些經(jīng)濟(jì)、社會關(guān)系納入國家統(tǒng)籌調(diào)整范圍，才能既體現(xiàn)國家利益，又保護(hù)企業(yè)和勞動者的合法權(quán)益，進(jìn)而促進(jìn)我國經(jīng)濟(jì)又好又快，和諧穩(wěn)定發(fā)展。 一、勞動合同法的內(nèi)容 勞動合同法包括：總則、勞動合同的訂立、勞動合同的履行和變更、勞動合同的解除和終止、特別規(guī)定、監(jiān)督檢查、法律責(zé)任和附則。勞動合同法是規(guī)范勞動關(guān)系的一部重要法律，在中國特色社會主義法律體系中屬于社會法。勞動合同在明確勞動合同雙方當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)的前提下，重在對勞動者的合法權(quán)益的保護(hù)，被譽(yù)為勞動者的“保護(hù)傘”，為構(gòu)建與發(fā)展和諧穩(wěn)定的勞動關(guān)系提供法律保障。作為我國勞動保障

9、法制建設(shè)進(jìn)程中的一個重要里程碑，勞動合同法的頒布實(shí)施有著深遠(yuǎn)的意義。 勞動合同法在制定過程中經(jīng)過廣泛聽取、認(rèn)真吸收社會各方面的意見，合理地規(guī)范了勞動關(guān)系，是民主立法、科學(xué)立法的又一典范，為構(gòu)建與發(fā)展和諧穩(wěn)定的勞動關(guān)系提供了法律保障，必將對我國經(jīng)濟(jì)社會生活產(chǎn)生深遠(yuǎn)影響。 二、勞動合同的作用 勞動合同的作用：1、它是勞動者實(shí)現(xiàn)勞動權(quán)的重要保障；2、它是用人單位合理使用勞動力、鞏固勞動紀(jì)律、提高勞動生產(chǎn)率的重要手段；3、它是 減少和防止發(fā)生勞動爭議的重要措施。 三、訂立勞動合同的好處 長期以來，用人單位一直不和勞動者簽訂勞動合同或在勞動合同到期后也不辦理續(xù)簽勞動合同手續(xù)，這在法

10、律上屬于事實(shí)勞動關(guān)系。在司法實(shí)踐上， 勞動者可以隨時終止事實(shí)勞動關(guān)系，而用人單位提出終止事實(shí)勞動關(guān)系的，需提前30日，但由此引發(fā)的勞動爭議卻不在少數(shù)。勞動法僅僅規(guī)定了用人不和勞動者簽訂書面勞動合同的行政責(zé)任，作為勞動者遭受的經(jīng)濟(jì)損失往往無法得到用人補(bǔ)償勞動，而勞動合同法對事實(shí)勞動關(guān)系的處理根據(jù)時間分別加以規(guī)定，明確了用人不和勞動者簽訂書面勞動合同的直接法律責(zé)任。 （一）勞動者應(yīng)當(dāng)從思想上重視勞動合同的簽訂 雖然我國法律法規(guī)確認(rèn)事實(shí)勞動關(guān)系受法律保護(hù)，但這并不意味著可以忽視勞動合同的訂立。在沒有勞動合同的情況下產(chǎn)生的勞動糾紛，勞動者要維權(quán)，首先應(yīng)當(dāng)證明自己與用人單位存在著事實(shí)勞動關(guān)系，

11、而這有時因?yàn)槿狈ψC據(jù)，如上崗證、工資條、工友證人證言等，而變得非常困難。而且即使最終能夠證明，也費(fèi)時費(fèi)力，增加維權(quán)的成本。其次，沒有勞動合同，雙方權(quán)利與義務(wù)沒有書面約定，很容易在工資、工作崗位和一些福利待遇方面產(chǎn)生爭議，勞動者也往往因不能舉證而承擔(dān)不利的后果。因此，勞動合同絕不是一張沒有用的紙，勞動者應(yīng)當(dāng)從思想上重視勞動合同的簽訂。 （二）對勞動者來說，實(shí)行勞動合同制度的益處 （1） 有益于保護(hù)勞動者自己的合法權(quán)益。勞動合同一經(jīng)簽訂，勞動者與用人單位之間便建立了一種勞動法律關(guān)系，勞動者的權(quán)益一旦受侵害，就可根據(jù)合同約定申請法律保護(hù)，維護(hù)自身的合法權(quán)益。（2）有利于建立和諧穩(wěn)定的勞動

12、關(guān)系。有了合同約定，勞動者和用人單位在勞動過程中相互形成的勞動法律關(guān)系便有了規(guī)范依據(jù)，各自均按照合同行使權(quán)力，履行義務(wù)，從而減少許多不必要的爭端。（3）有利于勞動力的合理流動。簽訂勞動合同，確立勞動關(guān)系，勞動者可以根據(jù)自己的意愿、特長等選擇職業(yè)和參加培訓(xùn)，發(fā)揮個人潛能和積極性。 （三）勞動合同是勞動者與用人單位確立勞動關(guān)系，明確雙方權(quán)利和義務(wù)的協(xié)議 建立勞動關(guān)系要簽訂勞動合同不僅是《勞動合同法》所規(guī)定的，也是勞動關(guān)系穩(wěn)定存續(xù)、用人單位強(qiáng)化勞動管理、處理雙方爭議必需的重要依據(jù)。 首先，簽訂勞動合同可以有效地維護(hù)用人單位與勞動者雙方的合法權(quán)益。以勞動合同的形式明確雙方的權(quán)利和義務(wù)，使雙方

13、之間有了一個具有法律約束力的協(xié)議，在勞動過程中，用人單位依據(jù)勞動合同管理職工，行使權(quán)利和履行義務(wù)，職工也可依據(jù)勞動合同保護(hù)自身的權(quán)益、履行相應(yīng)的義務(wù)。其次，簽訂勞動合同有利于用人單位自主用人，也有利于勞動者自主選擇職業(yè)。通過勞動合同期限的約束，用人單位可以按照生產(chǎn)、工作的實(shí)際需要合理配置勞動力；勞動者可以根據(jù)自己的專長和志趣選擇職業(yè)和崗位。對農(nóng)村流動就業(yè)勞動者而言，簽訂勞動合同更是維護(hù)自身權(quán)益的重要手段。 四、仲裁機(jī)構(gòu)對勞動合同的公平性判斷的重要性 《勞動合同法》一方面出于勞動者利益保護(hù)，要求企業(yè)不能肆意侵害勞動者的權(quán)益，動輒將“辭退”勞動者作為通用的管理手段，造成勞動者流動處于非理

14、性狀態(tài)；另一方面，出于培植優(yōu)秀的國際化企業(yè)需要，要求企業(yè)必須將“勞動力”作為重要資源參與到企業(yè)的物質(zhì)財(cái)富和社會價值的創(chuàng)造中去，通過法律的外在鞭策力使得企業(yè)不得不調(diào)整員工管理策略，與全球化的經(jīng)濟(jì)形勢相結(jié)合，培育和完善有自主能力、能夠自主創(chuàng)新的各領(lǐng)域人才。因此，依據(jù)《勞動合同法》的規(guī)定來斷案的仲裁員必須要有一個公平性判斷的觀念基礎(chǔ)——經(jīng)濟(jì)體制轉(zhuǎn)型、勞動力市場發(fā)育驅(qū)動勞動力必須理性流動。 （一）公平性判斷要基于勞動者權(quán)益保護(hù)，立足提升個體職業(yè)素養(yǎng) 勞動者在被企業(yè)辭退后，無論是否得到合理的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，幾乎都會尋求權(quán)威機(jī)構(gòu)對其在職期間的各項(xiàng)福利待遇進(jìn)行全方位的梳理判斷，特別是勞動者認(rèn)為其在受

15、到不公平對待時，往往更容易產(chǎn)生一些過激行為，使得仲裁活動備受壓力。 在這種情況下，公平性判斷顯得尤為重要。如果不能根據(jù)實(shí)際情況做出公平判斷，對勞動者可能會產(chǎn)生兩種價值導(dǎo)向：第一，對勞動者在企業(yè)工作期間的不當(dāng)行為如果不能做出判斷和認(rèn)定，勞動者則直觀地認(rèn)為該不當(dāng)行為符合當(dāng)前社會價值判斷標(biāo)準(zhǔn)，其在隨后的職業(yè)生涯中還會繼續(xù)該不當(dāng)行為，導(dǎo)致勞動者職業(yè)素養(yǎng)降低，特別是在勞動者泄露企業(yè)商業(yè)機(jī)密、肆意不履行勞動合同義務(wù)的情況下，影響更為嚴(yán)重；第二，對勞動者在企業(yè)工作期間的正當(dāng)行為如果做出了錯誤認(rèn)定，勞動者可能會以此作為價值判斷標(biāo)準(zhǔn)，“干多干少一個樣”、“干與不干一個樣”，這將大大降低勞動者在隨后職業(yè)生涯中

16、的工作熱情和工作態(tài)度，“大錯不犯、小錯不斷”，“磨洋工”等情形都會隨之出現(xiàn)，甚至?xí)扇≈T如偷盜、破壞企業(yè)財(cái)產(chǎn)等負(fù)面行動。 因此，在離職員工勞動糾紛處理過程中，一定要樹立“解決以往事情向前看”的策略，既要依法對勞動者離職前的糾紛做出穩(wěn)妥處理，還要時刻注意價值觀念正確引導(dǎo)，將勞動者的重心引導(dǎo)到如何積極地尋找下一份工作或如何在別的企業(yè)中發(fā)揮更高的業(yè)務(wù)技能，力求逐個提升勞動者的個體職業(yè)。 （二）公平性判斷要基于企業(yè)家管理完備，立足提升企業(yè)組織效能 　　勞動糾紛越來越多的一個原因是勞動者感受到其未依法受到公平和公正的對待。仲裁機(jī)構(gòu)要確認(rèn)，企業(yè)家對勞動者所做出的處分與辭退程序必須經(jīng)得起法律與社

17、會常規(guī)的審查。如果在這一環(huán)節(jié)中忽視了公平性判斷，將無法糾正企業(yè)家錯誤的管理模式或策略，類似問題不僅仍然會出現(xiàn)，還將大大降低企業(yè)隨后的組織效能。 研究表明，公平感能提高勞動者的干勁，加大他們對組織、工作、領(lǐng)導(dǎo)的滿意程度，這些都是勞動者對企業(yè)家利益的支持。如果勞動者相信他們受到了不公平的對待，他們更容易尋求訴訟途徑解決問題，而不愿通過企業(yè)內(nèi)部的調(diào)解組織化解糾紛，這時候訴求的目的便不會素養(yǎng)。只是簡單地獲得經(jīng)濟(jì)上的補(bǔ)償，而是要求對其工作能力、工作效果做出認(rèn)可性判斷。仲裁機(jī)構(gòu)的這一判斷必將對企業(yè)現(xiàn)行的管理方式產(chǎn)生較大的觸動和深遠(yuǎn)的影響并引發(fā)連鎖反應(yīng)，因?yàn)樵诼殕T工可能會認(rèn)為他們同樣受到不公平的

18、對待。 這就要求企業(yè)創(chuàng)造一種文化鼓勵勞動者做正確的事，從道德上講，提升一個組織最簡單的方法，就是雇傭更多有道德的人。因此，企業(yè)人力資源部的責(zé)任就是確保企業(yè)獎勵有道德的行為，處罰不道德的行為，實(shí)際上，勞動者希望企業(yè)嚴(yán)厲處罰不道德的行為，如果企業(yè)沒有嚴(yán)厲處罰不道德行為，行事道德的人常常覺得是自己受到了處罰，這對仲裁機(jī)構(gòu)的判斷也是同樣適用的。 　 （三）公平性判斷的考慮因素 辭退解除勞動合同是企業(yè)對勞動者所能采取的最嚴(yán)厲的處分措施，正因?yàn)槿绱?，企業(yè)在辭退勞動者時需要小心，要保證有足夠的理由并按符合法律規(guī)定的程序來進(jìn)行，同時很多情況下還需要考慮到是否已經(jīng)采取了合理的措施改善勞動者的行為或者挽

19、救勞動者之后才能解除，當(dāng)然不排除立即解除的情形。所以，在辭退解除勞動合同而發(fā)生爭執(zhí)的情況下，仲裁員必須進(jìn)行公平性判斷。 五、勞動合同法的不足和建議 勞動合同法第19條(1)規(guī)定同一用人單位和同一勞動者只能約定一次試用期，但對勞動者和用人單位在原勞動合同期滿后續(xù)簽新的勞動合同是否可約定試用期無明確規(guī)定?！磩趧硬哭k公廳關(guān)于續(xù)訂勞動合同是否需要規(guī)定使用期的復(fù)函〉(2)明確，如改變工種的應(yīng)重新確認(rèn)試用期，不改變工種的不再規(guī)定試用期。上述規(guī)定還是比較合理，不知仍然有效？ （一）有關(guān)勞動合同無效的確認(rèn) 勞動合同法第26條(3)第二款規(guī)定對勞動合同無效有爭議的，由勞動仲裁機(jī)構(gòu)或人民法

20、院確認(rèn)。上述規(guī)定有明顯的不確定因素：1、選擇由勞動仲裁機(jī)構(gòu)或人民法院確認(rèn)是應(yīng)該在勞動合同爭議條款中約定呢？還是可由雙方在事后自由選擇？2、 申請確認(rèn)勞動合同無效的時效是多少？本人建議上述不足可參考根據(jù)民事訴訟法和合同法相關(guān)規(guī)定辦理，即選擇由勞動仲裁機(jī)構(gòu)或人民法院確認(rèn)是應(yīng)該在勞動合同爭議條款中約定，申請確認(rèn)勞動合同無效的時效應(yīng)為自知道或應(yīng)當(dāng)知道起1年內(nèi)。具體的相關(guān)規(guī)定可在即將出臺的勞動爭議調(diào)解仲裁法中規(guī)定。 （二）有關(guān)服務(wù)期和違約金的約定 勞動合同法第22條(4)規(guī)定用人單位為勞動者提供專項(xiàng)培訓(xùn)費(fèi)用進(jìn)行專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)的，可以與該勞動者訂立服務(wù)期協(xié)議，并可約定相關(guān)的違約金，其他不得（除違

21、反競業(yè)限制約定）約定違約金。這會引起實(shí)踐操作上有很大的社會矛盾。最普遍的是用人單位原先因分配給職工住房而約定的服務(wù)期，如因勞動合同法的實(shí)施而變得無效，勢必引起一批跳槽風(fēng)，這對用人單位也是相當(dāng)不公平的！在房價飛漲的今天，一套房子的價值應(yīng)該比諸如專項(xiàng)培訓(xùn)費(fèi)不知要高出多少倍，既然雙方就培訓(xùn)可約定服務(wù)期違約金為何雙方不能就住房約定服務(wù)期違約金呢? 但法律既已定，暫時不可能修改。用人單位解決上述問題可采取變更原協(xié)議的變通做法，將新的協(xié)議變更為：勞動者必須服務(wù)到一定年限，在完成服務(wù)年限前房子產(chǎn)權(quán)屬于用人單位所有。 （三） 有關(guān)用人單位未訂立書面勞動合同的法律責(zé)任 勞動合同法第12條(5)第三款

22、和第82條(6)分別規(guī)定當(dāng)用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年和超過一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的經(jīng)濟(jì)責(zé)任。這對勞動者的確是一種保護(hù)，但對用人單位卻有明顯的不公。簽訂勞動合同是雙方的義務(wù)，如勞動者故意不簽合同或以各種理由拖簽勞動合同，那用人單位也要承擔(dān)相關(guān)的法律責(zé)任嗎？本人認(rèn)為，最高院在頒發(fā)勞動合同法的司法解釋時應(yīng)明確如屬于用人單位原因未與勞動者簽訂書面勞動合同的才承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任。在最高院有關(guān)勞動合同法的司法解釋出來之前，用人單位如碰到勞動者故意不簽合同或以各種理由拖簽勞動合同，那用人單位應(yīng)立即終止與該勞動者的勞動關(guān)系以保護(hù)自己的合法權(quán)益！ （四）有關(guān)試用期解除勞動

23、合同的條件 勞動合同法第39條(7)規(guī)定在試用期間勞動者被證明不符合錄用條件的，用人單位可以解除勞動合同。這和勞動法的規(guī)定相一致。但在實(shí)踐操作中，如何認(rèn)定試用期間卻是件易事，許多用人單位認(rèn)為只要他不滿意，在試用期間可任意解除勞動合同，由此產(chǎn)生的糾紛也很多。作為勞動者保護(hù)自己的唯一辦法是保存好用人單位招聘時的職位要求以證明自己是符合錄用條件；用人單位同樣需勞動者對招聘時的錄用條件的簽字認(rèn)可以免到時無法證明勞動者不符合錄用條件。 （五）有關(guān)非全日制用工的特別規(guī)定 勞動合同法第五章第三節(jié)對非全日制用工的加以了特別規(guī)定，但非全日制用工與以完成一定工作任務(wù)的勞動合同如何區(qū)分呢？非全日制用

24、工是按小時計(jì)酬，難道以完成一定工作任務(wù)的勞動合同不能按小時計(jì)酬計(jì)酬嗎？在實(shí)踐中上述兩種合同的勞動者大都是民工，但兩種不同的規(guī)定卻給了用人單位有可逃避責(zé)任的機(jī)會。因此筆者建議，最高院在頒發(fā)勞動合同法的司法解釋時應(yīng)明確上述兩種用工的區(qū)分以更好地保護(hù)勞動者的合法權(quán)益！ 六、勞動合同法是典型的事關(guān)人民群眾切身利益的法律 其核心價值就在于公平與正義，用人單位行使用人權(quán)，勞動者行使勞動權(quán)的意義在于公平與正義，換句話來說，現(xiàn)代意義上的勞動合同法應(yīng)當(dāng)是全民的事業(yè)，它的核心價值理念是吸引，充分調(diào)動全體公民的主動參與精神，努力使全社會成員明白一個道理，即勞動合同法的制度不僅是用人單位所關(guān)心并努力踐行的

25、事情，而且更是社會公眾所關(guān)心的或應(yīng)當(dāng)關(guān)心的并努力投身其中的事業(yè)；不僅是其他社會公眾所關(guān)心的或者應(yīng)當(dāng)關(guān)心并為之奮斗的事業(yè)，而且也同時是包括自己在內(nèi)的全體社會公眾應(yīng)當(dāng)主動地自覺參與的共同事業(yè)。對于剛剛啟用的勞動合同法的制度來說，必須進(jìn)行深層次的認(rèn)識論轉(zhuǎn)向——勞動合同法的制度乃是全民事業(yè)，需要全民按照“公平與正義”的價值標(biāo)準(zhǔn)去努力實(shí)施；否則，這項(xiàng)剛萌芽的新生事物終究逃不過被遺棄出局的命運(yùn)。 樹立法律至上的法治理念 。在我國社會主義法治建設(shè)的進(jìn)程中，要實(shí)現(xiàn)勞動合同法制度，就必須處理好理想中的勞動合同法制度與國情、法治現(xiàn)代化與法律傳統(tǒng)的關(guān)系。因?yàn)槲覀儾皇窃谝粡埌准埳辖ㄔO(shè)并踐行勞動合同法制度，我們是在有

26、著千年封建傳統(tǒng)禮法文化浸泡下的法治本土資源上進(jìn)行革命式變革?！皞鹘y(tǒng)之于中國人，并非死了的過去，而是活著的現(xiàn)在”，這就決定了在中國踐行勞動合同法制度不可能擺脫傳統(tǒng)積淀的影響。換言之，我國勞動合同法制度踐行的獨(dú)特使命必須是以傳統(tǒng)資源松動并逐漸更新為前提的。為著同樣的原因，勞動合同法制度的始基性使命就是要追尋幾千年封建傳統(tǒng)社會文化浸泡下的國人心中那份久違的沖動——一種推陳出新、進(jìn)步文明的內(nèi)心體驗(yàn)和信奉。因此，新生的勞動合同法制度不可能只是一套細(xì)密的文字法規(guī)加一套嚴(yán)格的勞動合同法制度體系，而是與億萬中國人的價值觀念、監(jiān)督意識及行為相聯(lián)系的。改革開放以來，國家持續(xù)幾個五年計(jì)劃對民眾進(jìn)行了普法教育，旨在建

27、構(gòu)現(xiàn)代化法治的圖式，取得了明顯的成效，但需要改進(jìn)的是，普法教育不僅是進(jìn)行簡單制度、規(guī)范、法律條文的宣傳與說教，更重要的是在向社會民眾灌輸系統(tǒng)的現(xiàn)代法治知識的同時，把重點(diǎn)放在法治精神和現(xiàn)代法律意識的培育上，努力培養(yǎng)它們同現(xiàn)代法治文明一致的“平等意識”而非“斗爭意識”、“責(zé)任意識”而非“百姓意識”、“權(quán)利意識”而非“義務(wù)意識”，同時通過靈活多樣、為群眾喜聞樂見的方式來開展法律教育，以更有利于法治精神內(nèi)化為主體的信仰。 結(jié)論 提高勞動者、用人單位的維權(quán)能力至關(guān)重要。勞動合同當(dāng)事人應(yīng)具備三種維權(quán)能力：一是發(fā)現(xiàn)違法的能力。如果法律賦予勞動合同當(dāng)事人發(fā)現(xiàn)違法的手段，勞動合同當(dāng)事人就要具有能夠充分

28、運(yùn)用這些手段并保證其正確行使的能力；如果缺乏基本的人力物力的支撐，難以有效地運(yùn)用發(fā)現(xiàn)違法的手段，或者缺乏應(yīng)有的知識和技巧，難以充分發(fā)揮這些手段的功能，要進(jìn)行有效的維權(quán)，就是可望而不可及的。二是界定違法的能力。勞動合同當(dāng)事人對對方行使監(jiān)督權(quán)，需要有正確理解法律并運(yùn)用法律合理界定合法與違法的界限，進(jìn)而準(zhǔn)確認(rèn)定違法事實(shí)，正確判斷適用法律是非的能力。勞動合同當(dāng)事人維權(quán)行為的啟動，應(yīng)該以對方行為違法為前提，勞動合同當(dāng)事人的意見應(yīng)當(dāng)指出對方哪些方面違反了法律，如果勞動合同當(dāng)事人對法律的理解不夠準(zhǔn)確，或者對違法事實(shí)的認(rèn)定不當(dāng)，就很難被對方所接受，即使對方必須根據(jù)勞動合同當(dāng)事人的意見實(shí)施一定的行為，這種行為的

29、后果也未必符合自己維權(quán)的初衷。三是證明違法的能力。勞動合同當(dāng)事人要對對方的違法情況進(jìn)行監(jiān)督，首先就必須證明違法情況的存在；而證明違法情況的存在，除了必要的證據(jù)之外，還必須有運(yùn)用證據(jù)來證明待證事實(shí)的能力，不能準(zhǔn)確地發(fā)現(xiàn)和說明所取得的證據(jù)與違法事實(shí)之間的聯(lián)系，或者不能充分而恰當(dāng)?shù)剡\(yùn)用證據(jù)來證明違法，就難以讓人相信違法情況的存在。如果勞動合同當(dāng)事人維權(quán)水平不高、維權(quán)能力不強(qiáng)，勢必影響維權(quán)的效果。勞動法運(yùn)行近十二年的實(shí)踐證明，提高勞動合同當(dāng)事人維權(quán)水平和能力，不僅有利于促使勞動行政主管機(jī)關(guān)有效糾正自身工作中存在的一些突出問題，而且還有利于促使勞動行政主管機(jī)關(guān)在執(zhí)法思想、執(zhí)法方式、執(zhí)法觀念上更加注重辦案

30、的法律效果和社會效果的統(tǒng)一。 注釋: （1）參閱《勞動合同法》第十九條有關(guān)“用人單位解除勞動合同的情形”。 （2）參閱勞動部辦公廳勞辦力字[1991]40號“如改變工種的應(yīng)重新確認(rèn)試用期，不改變工 種的不再規(guī)定試用期”。 （3）參閱《勞動合同法》第二十六

31、條 下列勞動合同無效或者部分無效： 　　 (一)以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實(shí)意思的情況下訂立或者變 更勞動合同的; 　　 (二)用人單位免除自己的法定責(zé)任、排除勞動者權(quán)利的; 　　 (三)違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的。 對勞動合同的無效或者部分無效有爭議的，由勞動爭議仲裁機(jī)構(gòu)或者人民法院確認(rèn)。 （4）參閱《勞動合同法》第二十二條 【以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同終止的經(jīng)濟(jì) 補(bǔ)償】以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同因任務(wù)完成而終止的，用人單位應(yīng)當(dāng)依 照勞動合同法第四十

32、七條的規(guī)定向勞動者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。 （5） 參閱參閱《勞動合同法》第十二條　勞動合同分為固定期限勞動合同、無固定期限勞 動合同和以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同。 （6）參閱參閱《勞動合同法》第八十二條 用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與 勞動者訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動者每月支付二倍的工資。用人單位違反本法 規(guī)定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的，自應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動合同之日起 向勞動者每月支付二倍的工資。 （7） 參閱參閱《勞動合同法》第三十九條 勞動者有下列情形之

33、一的，用人單位可以解除勞 動合同： （一）在試用期間被證明不符合錄用條件的； （二）嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度的； （三）嚴(yán)重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的； （四）勞動者同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系，對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影 響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的； （五）因本法第二十六條第一款第一項(xiàng)規(guī)定的情形致使勞動合同無效的； （六）被依法追究刑事責(zé)任的。 參考資料： ——兼對《勞動法》第25 條規(guī)定之評析[J].中南財(cái)經(jīng)大學(xué)學(xué)報.2000(3)

34、，第2頁。 [2] 王全興.勞動法（第二版）[M].北京：法律出版社.2004,第 105頁。 [3] 曾湘泉.勞動經(jīng)濟(jì)學(xué)[M].上海：復(fù)旦大學(xué)出版社.2005(8)， 第88頁。 [4] 許浩.《勞動合同法》草案二審常凱、董保華再爭鋒[J].中 國經(jīng)濟(jì)周刊，2007(3)，第5頁。 [5] 沙良永.勞動合同短期化：現(xiàn)狀、原因、危害及對策[J].上 海企業(yè).2008(1)，第10頁。 [6] 謝雪峰.勞動合同約定須公平[J].中國社會保障，2008（7）， 第35頁。 [7] 孫新增，趙海峰.“公平理論”在深化用工分配制度改革中 的實(shí)踐和應(yīng)用[J].現(xiàn)代企業(yè).2009(11)，第15頁。 [8] 吳述林.論我國顯失公平制度之完善[J].江淮法治.2010.5， 第77頁。