合同權(quán)利義務(wù)終止與 違約責(zé)任.doc

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. 第七章 合同的權(quán)利義務(wù)終止 一、合同終止概述 （一）合同終止的概念、特征 1、合同終止的概念 合同權(quán)利義務(wù)的終止，簡稱合同終止，是指因一定事由的產(chǎn)生或出現(xiàn)而使合同權(quán)利義務(wù)歸于消滅，合同關(guān)系在客觀上不復(fù)存在。合同關(guān)系反映財產(chǎn)流轉(zhuǎn)關(guān)系，其本身性質(zhì)決定它不能永久存續(xù)，是一種動態(tài)關(guān)系，有著從發(fā)生到消滅的過程（合同總會終止）。如果合同債權(quán)永續(xù)存在，債務(wù)人就將無限期的承擔(dān)積極給付責(zé)任，是債務(wù)人長期蒙受不利和負(fù)擔(dān)的約束，對債務(wù)人來講是不公平的，因此合同的終止是必然要發(fā)生的。 2、合同終止的特征 （1）合同終止的對象是已經(jīng)發(fā)生法律效力的合同。沒有生效的合同在雙方當(dāng)事人之間并不產(chǎn)生權(quán)利義務(wù)關(guān)系，也就不存在合同權(quán)利義務(wù)終止問題。合同終止是使已經(jīng)生效合同關(guān)系提前結(jié)束的法律制度。 （2）合同終止的法律效力既具有溯及力，同時也具有將來性。合同終止的溯及力表現(xiàn)為合同終止可以使合同關(guān)系恢復(fù)到合同訂立之初，回復(fù)到合同關(guān)系沒有發(fā)生的初始狀態(tài)。合同終止的將來性表現(xiàn)為合同終止對將來發(fā)生效力，合同債務(wù)人不必再向債權(quán)人履行義務(wù)。 （3）合同終止使合同關(guān)系在客觀上不復(fù)存在，合同一旦終止，當(dāng)事人不再受合同關(guān)系的約束，合同權(quán)利義務(wù)關(guān)系歸于消滅。 （二）合同終止的事由 合同終止的事由是指引起合同終止的各種原因。合同終止的事由大致分為三類：一是根據(jù)當(dāng)事人的意思終止；二是基于合同的目的已經(jīng)達(dá)到或合同已無繼續(xù)的必要；三是源于法律的直接規(guī)定?！逗贤ā返冢梗睏l規(guī)定，“合同的權(quán)利義務(wù)由于下列情形終止：（一）債務(wù)已經(jīng)按照約定履行；（二）合同解除；（三）債務(wù)相互抵銷；（四）債務(wù)人依法將標(biāo)的物提存；（五）債權(quán)人免除債務(wù)；（六）債權(quán)債務(wù)同歸于一人；（七）法律規(guī)定或者當(dāng)事人約定終止的其他情形。” 《合同法》所規(guī)定的合同終止的前六種情形，在本章的后面內(nèi)容將分節(jié)論述，第七種“其他情形”是一種概括性規(guī)定，主要應(yīng)當(dāng)包括下面幾種情況： 1、作為合同基礎(chǔ)的法律行為被撤銷。合同關(guān)系一旦發(fā)生，即具有法律效力。但有時作為合同基礎(chǔ)的法律行為具有瑕疵，如《合同法》第54條規(guī)定，因重大誤解、顯失公平或一方以欺詐、脅迫的手段以及乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同，受損害方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者撤銷。此種行為被撤銷，在此基礎(chǔ)上產(chǎn)生的債權(quán)債務(wù)關(guān)系也歸于消滅。 2、終期屆至。在附期限合同中，如保險合同，終期屆至，債權(quán)債務(wù)關(guān)系歸于消滅。 3、履行不能。如當(dāng)事人死亡或喪失行為能力，但并非一概導(dǎo)致合同消滅，如在法律有直接規(guī)定或當(dāng)事人有特別約定或者債權(quán)債務(wù)與當(dāng)事人的人身不可分離的合同（如委托合同是以債務(wù)人本身的勞務(wù)為標(biāo)的的合同）消滅。 （三）合同終止的效力 1、合同關(guān)系終止后，便失去法律上的效力，除法律另有規(guī)定外，原債權(quán)人不得再主張合同債權(quán)，債務(wù)人也不再負(fù)合同義務(wù)，債權(quán)債務(wù)關(guān)系歸于消滅。 2、合同關(guān)系的終止，合同的擔(dān)保及其他從權(quán)利和義務(wù)歸于消滅。如抵押權(quán)、違約金債權(quán)、利息債權(quán)和主債權(quán)一樣也歸于消滅。 3、合同關(guān)系終止后，一切有關(guān)合同關(guān)系的手續(xù)失去效力。如負(fù)債字據(jù)的返還與注銷。負(fù)債字據(jù)作為證明債權(quán)債務(wù)關(guān)系的文字憑證。債權(quán)人如能證明字據(jù)滅失，不能返還者，應(yīng)向債務(wù)人出具消滅字據(jù)，為增強(qiáng)其效力，此字據(jù)最好由公證機(jī)關(guān)或其他組織認(rèn)證。 4、合同關(guān)系終止后，依據(jù)誠實信用原則及交易慣例，合同當(dāng)事人還負(fù)有一定后合同義務(wù)。《合同法》第九十二條規(guī)定：“合同的權(quán)利義務(wù)終止后，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循誠實信用原則，根據(jù)交易習(xí)慣履行通知、協(xié)助、保密等義務(wù)。” 二、 合同因履行而終止 （一）合同履行的概念 合同的履行，是指合同生效以后，合同當(dāng)事人依照合同的約定，全面、適當(dāng)?shù)赝瓿珊贤x務(wù)的行為。從債務(wù)人方面說，履行也就是按照約定全面正確地清償自己的債務(wù)，合同履行的結(jié)果就是清償債務(wù)，債權(quán)實現(xiàn)?？梢姡男信c清償?shù)囊饬x相同，只是履行是從債的效力方面反映合同關(guān)系，而清償是從債的消滅方面反映合同關(guān)系。 （二）合同履行的具體表現(xiàn)（履行或清償?shù)膬煞N特殊表現(xiàn)） 1、代物清償（履行） 代物清償是指債權(quán)人受領(lǐng)債務(wù)人他種給付以代替原定給付而使合同關(guān)系消滅的行為。代物清償必須符合以下條件： （1）必須有債務(wù)存在，而不論原合同標(biāo)的如何。不僅合同之債如此，無因管理、不當(dāng)?shù)美颓謾?quán)行為所產(chǎn)生的債務(wù)也可代物清償。 （2）必須以他種給付代替原定給付。債的內(nèi)容無非是貨幣、財物、勞務(wù)與權(quán)利等，此四者互相替代，即成立代物清償；即使同為財物，但種類不同，亦成立代物清償，如以馬代牛、以支票代金錢等。 （3）必須有當(dāng)事人之間的合意。 （4）必須清償受領(lǐng)人現(xiàn)實地受領(lǐng)他種給付。 代物清償?shù)男Я?，不僅使合同關(guān)系消滅，而且使債權(quán)的從權(quán)利隨之消滅，但應(yīng)該注意的是對于代物清償給付的物體或權(quán)利，清償人應(yīng)承擔(dān)瑕疵擔(dān)保責(zé)任。 2、第三人代為清償（履行） 清償?shù)闹黧w包括清償人與清償受領(lǐng)人。清償人是清償債務(wù)的人，即履行義務(wù)的人。債務(wù)人是當(dāng)然的清償人，但債務(wù)人的代理人以及第三人也可以是清償人。而第三人是清償人的就屬于第三人代為清償。第三人代為清償必須符合以下條件： （1）合同性質(zhì)適宜第三人清償。合同債務(wù)不是不作為債務(wù)或不具有轉(zhuǎn)讓性的債務(wù)；合同當(dāng)事人之間沒有禁止第三人清償?shù)奶貏e約定。 （2）第三人的給付行為必須達(dá)到債的清償?shù)哪康摹５谌舜鸀榍鍍斝枰蟼谋局?，并按法律?guī)定或當(dāng)事人約定的時間、地點、方式進(jìn)行；第三人代為清償雖不以債務(wù)人或債權(quán)人的同意為前提，但債權(quán)人必須未拒絕其清償，或未因債務(wù)人異議而拒絕其清償。根據(jù)第三人與債務(wù)人的關(guān)系可分為兩種情形：一是與債務(wù)人之間有利害關(guān)系的第三人的清償，如保證人、連帶債務(wù)人的清償；二是與債務(wù)人之間無利害關(guān)系的第三人的清償，這要求債務(wù)人沒有異議且債權(quán)人未拒絕。 （3）第三人必須具有為債務(wù)人清償?shù)囊馑?。像在債?wù)承擔(dān)的情形下，承擔(dān)人是為自己的債務(wù)清償，缺乏為債務(wù)人清償?shù)囊馑?，就不?gòu)成第三人清償。 符合以上條件的第三人清償屬于適當(dāng)主體的清償，債權(quán)人與債務(wù)人之間的債權(quán)債務(wù)因清償而消滅。 第三人代為清償?shù)男Я?。?）第三人代為清償對債權(quán)人、債務(wù)人關(guān)系的影響：代為清償?shù)?，債?quán)人、債務(wù)人的債的消滅；代為清償人不履行或履行不符合約定的，由債務(wù)人負(fù)違約責(zé)任。 例：甲、乙訂立買賣合同，乙已付款，甲尚未交貨。甲、乙約定：由丙代甲向乙交貨。后丙如期向乙交貨，但出現(xiàn)數(shù)量短少的情況。問：乙應(yīng)追究誰的違約責(zé)任？ （2）對第三人、債務(wù)人關(guān)系的影響：與債務(wù)承擔(dān)類似的是，在代位清償中，第三人之所以愿代替?zhèn)鶆?wù)人為履行行為，往往因為第三人與債務(wù)人之間存有特殊約定或特別關(guān)系。第三人代債務(wù)人清償后，若第三人與債務(wù)人之間有委托合同，則第三人對債務(wù)人有求償權(quán)；若第三人以贈與的意思為清償?shù)?，則無求償權(quán)。 （三）合同履行的效力 合同履行直接導(dǎo)致合同債權(quán)債務(wù)關(guān)系終止，合同關(guān)系消滅。 三、合同因解除而終止 （一）合同解除的概念、特征 1、合同解除的概念 合同的解除是指合同有效成立后，當(dāng)具備解除條件時，因當(dāng)事人一方或雙方的意思表示而使合同關(guān)系自始消滅或向?qū)硐麥绲囊环N行為。有時，它是指履行合同實在困難，若履行即顯失公平，法院直接適用情事變更原則裁決合同消滅。 《合同法》建立合同解除制度目的在于合同有效成立后，由于主客觀情況變化，使合同履行成為不必要或不可能，如再讓合同繼續(xù)發(fā)生效力，不但對其中一方甚至雙方有害無益，而且有時會妨礙市場經(jīng)濟(jì)的順利發(fā)展。因此，有必要在符合一定條件的情況下使有效的合同歸于消滅。 2、合同解除的特征 合同解除具有如下法律特征： （1）合同解除適用于有效成立的合同。依法成立的合同對當(dāng)事人產(chǎn)生約束力，訂約雙方必須嚴(yán)格依據(jù)合同享受權(quán)利，承擔(dān)義務(wù)。但在經(jīng)濟(jì)生活中，由于各方面的原因常導(dǎo)致合同得不到正常履行，當(dāng)事人必須通過合同解除的方式提前消滅合同關(guān)系。合同解除僅適用于有效合同，不適用于無效合同。 （2）合同解除必須具備一定條件。合同一經(jīng)有效成立，就具有法律效力，當(dāng)事人雙方都必須嚴(yán)格遵守，適當(dāng)履行，不得擅自變更或解除，這是我國法律所規(guī)定的重要原則。只是在主客觀情況發(fā)生變化使合同履行成為不必要或不可能的情況下，合同繼續(xù)存在已失去積極意義，將造成不適當(dāng)?shù)慕Y(jié)果，才允許解除合同。這不僅是解除制度存在的依據(jù)，也表明合同解除必須具備一定的條件。否則，便是違約，不發(fā)生解除的法律效果，而產(chǎn)生違約責(zé)任。我國法律對合同解除的條件作了比較詳盡的規(guī)定，表明了對合同解除的允許與限制。法律設(shè)立合同解除制度的重要目的就是要保障合同解除的合法性，禁止當(dāng)事人在沒有任何法定或約定根據(jù)的情況下任意解除合同。因此要嚴(yán)格限定合同解除的條件，以避免合同解除的任意化。根據(jù)合同解除的不同形式，合同解除的條件可以是法定的，也可以是約定的。 （3）合同的解除必須有解除行為。解除的條件不過為合同解除的前提，由于我國法律并未采取當(dāng)然解除主義，因此當(dāng)解除 的條件具備時，合同并不必然解除，欲使它解除，一般還需要解除行為。所謂當(dāng)然解除主義，是指只要符合解除條件，合同自動解除，而不以當(dāng)事人意思表示為必要。解除行為是當(dāng)事人 的行為，當(dāng)事人是解除行為的主體。不過，適用情事變更原則時的解除則由法院根據(jù)具體情 況而裁決的，不需要解除行為。解除行為有兩種類型：一是當(dāng)事人雙方協(xié)商同意，二是解除權(quán)人一方發(fā)生解除的意思。 （4）合同解除的效力是使合同關(guān)系自始消滅或向?qū)硐麥纭：贤獬暮蠊▋煞N，一是合同關(guān)系自始消滅，二是合同關(guān)系自解除時消滅。合同解除的效力是溯及既往，還是僅向?qū)戆l(fā)生？應(yīng)尊重當(dāng)事人意思表示。當(dāng)事人有約定的，只要這種約定沒有損害國家利益和社會公共利益，就應(yīng)尊重當(dāng)事人的約定，按照當(dāng)事人的約定確定合同解除是否具有溯及力；當(dāng)事人若沒有特別約定，那么合同解除的效力應(yīng)溯及合同訂立之時起，同時也向?qū)戆l(fā)生效力。 （二）合同解除的方式 合同解除的情況比較復(fù)雜，所需條件、所經(jīng)程序和所生效力不盡一致。為了便于理解和掌握合同解除制度，有必要將合同解除類型化。合同的解除一般分為以下兩類： 1、單方解除和協(xié)議解除 單方解除，是解除權(quán)人行使解除權(quán)將合同解除的行為。它不必經(jīng)過對方當(dāng)事人的同意， 只要解除權(quán)人將解除合同的意思表示直接通知對方，或經(jīng)過人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)向?qū)Ψ街鲝?，即可發(fā)生合同解除的效果。在德國等民法上，其合同解除就是指的單方解除，以一方違約作為解除權(quán)產(chǎn)生的原因。在我國法律上，合同解除不僅包括單方解除，還包括協(xié)議解除，并且單方解除的條件也不以一方違約為限。 協(xié)議解除，是當(dāng)事人雙方通過協(xié)商同意將合同解除的行為。它不以解除權(quán)的存在為必要，解除行為也不是解除權(quán)的行使。我國合同法把協(xié)議解除作為合同解除的一種類型加以規(guī)定，理論解釋也不認(rèn)為協(xié)議解除與合同解除的性質(zhì)完全不同，而是認(rèn)為仍具有與一般解除相同的屬性。協(xié)議解除也有其特點，如解除的條件為雙方當(dāng)事人協(xié)商同意，并不因此損害國家利益和社會公共利益，解除行為是當(dāng)事人的合意行為等。 2、法定解除和約定解除 法定解除是指合同解除的條件是由法律直接加以規(guī)定的合同解除方式。在法定解除中，有的以適用于所有合同的條件為解除條件，有的則僅以適用于特定合同的條件為解除條件。前者叫一般法定解除，后者稱為特別法定解除。我國法律普遍承認(rèn)法定解除，不但有關(guān)于一般法定解除的規(guī)定，而且有關(guān)于特別法定解除的規(guī)定。 約定解除，是當(dāng)事人以合同形式，約定為一方或雙方保留解除權(quán)的解除。其中，保留解除權(quán)的合意，稱之為解約條款。解除權(quán)可以保留給當(dāng)事人一方，也可以保留給當(dāng)事人雙方。保留解除權(quán)，可以在當(dāng)事人訂立合同時約定，也可以在以后另訂立保留解除權(quán)的合同。我國《合同法》確立了合同的約定解除制度，值得肯定。因為約定解除是根據(jù)當(dāng)事人的意思表示產(chǎn)生的，其本身具有較大的靈活性，在復(fù)雜的事物面前，它可以更確切地適應(yīng)當(dāng)事人的需要。當(dāng)事人采取約定解除的目的雖然有所不同，但主要是考慮到由于主客觀上的各種障礙出現(xiàn)時，可以從合同的拘束下解脫出來，給廢除合同留有余地，以維護(hù)自己的合法權(quán)益。作為一個市場主體，為了適應(yīng)復(fù)雜多變的市場情況，有必要把合同條款規(guī)定得更細(xì)致、更靈活、更有策略性，其中應(yīng)包括保留解除權(quán)的條款，使自己處于主動而有利的地位。 （三）合同解除的條件 1、約定解除 約定解除是指當(dāng)事人雙方在合同中約定，在合同成立以后，沒有履行或沒有完全履行之前，當(dāng)約定的合同解除條件發(fā)生后，只要約定解除權(quán)人做出解除合同的意思表示，合同的權(quán)利義務(wù)就終止了，而無需另一方的同意。 例：甲、乙在合同中約定，若甲在履行中出現(xiàn)A、B、C、D四種情形中的任何一種情形，乙可單方解除合同。后甲在履行中出現(xiàn)了D種情形，乙即通知甲解除合同。通知到達(dá)甲后，甲無異議。問：合同是否已告解除？ 2、協(xié)議解除 協(xié)議解除是指合同成立以后，在未履行或未完全履行之前，當(dāng)事人雙方通過協(xié)商解除合同，使合同效力消滅的行為，由于此種方式是合同成立以后，通過雙方協(xié)商解除合同，而不是在合同訂立時約定解除權(quán)，因此又稱為事后協(xié)商解除。協(xié)議解除的條件，是當(dāng)事人雙方協(xié)商一致，是將原合同加以解除的協(xié)商一致，也就是在 雙方之間又重新成立了一個合同，其內(nèi)容主要是把原來的合同廢棄，使基于原合同發(fā)生的債 權(quán)債務(wù)歸于消滅。在用合同形式把原訂的合同加以解除這點上，協(xié)議解除與約定解除相似，但二者更有不同：約定解除是以合同來規(guī)定當(dāng)事人一方或雙方有解除權(quán)，而協(xié)議解除是以一個新合同來解除原訂的合同，與解除權(quán)無關(guān)。協(xié)議解除是采取合同的形式，因此它要具備合同的有效要件，即當(dāng)事人有相應(yīng)的行為能力，意思表示真實，內(nèi)容不違反強(qiáng)行性規(guī)范和社會公共利益，要采取適當(dāng)?shù)男问健? 3、法定解除 法定解除是指在合同成立以后，沒有履行或沒有履行完畢以前，當(dāng)事人一方行使法定的解除權(quán)而使合同效力消滅的行為。其特點在于：由法律直接規(guī)定解除的條件，當(dāng)此種條件具備時，當(dāng)事人可以解除合同?！逗贤ā返?4條具體規(guī)定了法定解除的五種情形： 　第九十四條有下列情形之一的，當(dāng)事人可以解除合同： 　　（一）因不可抗力致使不能實現(xiàn)合同目的； 　　（二）在履行期限屆滿之前，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù)； 　?。ㄈ┊?dāng)事人一方遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行； （四）當(dāng)事人一方遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實現(xiàn)合同目的； （五）法律規(guī)定的其他情形。 （1）因不可抗力導(dǎo)致的合同解除 。所謂不可抗力，是指不能預(yù)見、不能避免并不能克服的客觀情況。因不可抗力導(dǎo)致合同的解除時，除需存在不可抗力外，還應(yīng)當(dāng)具備因不可抗力致使合同不能履行的要件。合同目的是雙方當(dāng)事人訂立合同的經(jīng)濟(jì)目的，即通過合同這種法律手段實現(xiàn)各自的經(jīng)濟(jì)利益。不可抗力致使不能實現(xiàn)合同目的，該合同即失去積極意義，失去價值，是合同當(dāng)事人的目的落空，該合同應(yīng)當(dāng)予以解除。我國合同法允許當(dāng)事人因不可抗力致使合同目的不能實現(xiàn)時，通過行使解除權(quán)的方式將合同解除，當(dāng)事人雙方能夠互通情況，互相配合，積極采取救濟(jì)措施，避免損失的擴(kuò)大。 一方發(fā)生不可抗力，發(fā)生方與對方均有法定解除權(quán)。 例：甲、乙訂立一棉花購銷合同，約定甲收購乙農(nóng)場秋后收獲的全部棉花。不料，乙農(nóng)場逢夏季洪水之災(zāi)，棉苗全被沖走，寸棉未收。問：誰可以解除合同？ 并非一旦發(fā)生不可抗力即發(fā)生解除權(quán)。解除權(quán)的發(fā)生以不可抗力致使合同目的不能實現(xiàn)為要件。致使合同目的不能實現(xiàn)，是指由于不可抗力，剝奪了另一方或雙方根據(jù)合同有權(quán)期待得到的東西，即喪失合同利益或喪失履行利益。 設(shè)上例中乙農(nóng)場雖在夏季逢洪水之災(zāi)，但災(zāi)后棉花只有稍有減產(chǎn)而已。問：甲乙誰有權(quán)解除合同？ 因不可抗力而解除合同的，發(fā)生方可免除損害賠償責(zé)任（《合同法》第117條） 　　第一百一十七條因不可抗力不能履行合同的，根據(jù)不可抗力的影響，部分或者全部免除責(zé)任，但法律另有規(guī)定的除外。當(dāng)事人遲延履行后發(fā)生不可抗力的，不能免除責(zé)任。 本法所稱不可抗力，是指不能預(yù)見、不能避免并不能克服的客觀情況。 第一百一十八條當(dāng)事人一方因不可抗力不能履行合同的，應(yīng)當(dāng)及時通知對方，以減輕可能給對方造成的損失，并應(yīng)當(dāng)在合理期限內(nèi)提供證明。 前項免責(zé)之生效，發(fā)生方須具備三個條件（《合同法》第117~118條）：及時通知對方不可抗力發(fā)生的事實；負(fù)證明責(zé)任；不可抗力不是發(fā)生在發(fā)生方遲延履行后。 （2）因預(yù)期違約導(dǎo)致的合同解除。預(yù)期違約，又稱為先期違約，是指當(dāng)事人一方在合同規(guī)定的履行期到來之前，明示或者默示其將不履行合同，以違反合同義務(wù)的行為。預(yù)期違約可以分為明示毀約和默示毀約兩種。明示毀約是指在合同履行期限到來之前，一方當(dāng)事人無正當(dāng)理由而明確肯定地向另一方當(dāng)事人表示他將不履行合同。默示毀約是指在履行期限到來之前，一方當(dāng)事人有確鑿的證據(jù)證明另一方當(dāng)事人在履行期限到來時，將不履行或不能履行合同。預(yù)期違約從履行的角度主要表現(xiàn)為拒絕履行。拒絕履行，又稱毀約，是指債務(wù)人能夠履行卻對債權(quán)人表示不履行或以自己的行為表示不履行。拒絕履行一般表現(xiàn)為債務(wù)人明確表示不履行其債務(wù)，也有時以其行為表示不履行債務(wù)的意思，如債務(wù)人將應(yīng)交付的特定的買賣物又轉(zhuǎn)賣他人。拒絕履行作為合同解除的條件，一是要求債務(wù)人有過錯，二是拒絕行為違法，三是有履行能力。對于債務(wù)人拒絕履行，債權(quán)人不用對債務(wù)人履行催告程序，可徑直解除合同。 預(yù)期違約，是指履行期屆滿前，一方明確表示或以自己行為表明不履行主要債務(wù)（限于主要債務(wù)） 前項情形下僅僅非違約方享有法定解除權(quán)。 非違約方解除合同后，還可要求對方承擔(dān)違約責(zé)任。（《合同法》第108條） 　第一百零八條當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務(wù)的，對方可以在履行期限屆滿之前要求其承擔(dān)違約責(zé)任。 例：甲、乙于7月訂立一買賣合同，標(biāo)的是甲祖?zhèn)饕凰未x窯瓷瓶，約定甲于9月1日交貨。8月8日，甲約乙看瓶，并當(dāng)乙之面擲瓶于地（或贈瓶給市博物館）。問：乙可否解除合同？為什么？ （3）因遲延履行且經(jīng)催告仍不履行而導(dǎo)致的合同解除，遲延履行或其他違約行為致使合同目的不能實現(xiàn)。遲延履行，又稱債務(wù)人遲延，是指債務(wù)人能夠履行，但在履行期限屆滿時卻未履行債務(wù)的行為。因債務(wù)人遲延履行且經(jīng)催告仍不履行的，可以作為合同解除的條件。因遲延履行解除合同，根據(jù)合同的性質(zhì)不同要求也不同。 根據(jù)合同的性質(zhì)和當(dāng)事人意思表示，履行期限在合同的內(nèi)容上不特別重要時，即使債務(wù)人在履行期限屆滿后履行，也不致使合同目的落空。在這種情況下，原則上不允許債權(quán)人立即解除合同，而由債權(quán)人向債務(wù)人發(fā)出履行催告，給他規(guī)定一個寬限期。債務(wù)人在該寬限期屆滿時仍未履行的，債權(quán)人有權(quán)解除合同。 根據(jù)合同的性質(zhì)和當(dāng)事人的意思表示，履行期限在合同的內(nèi)容上特別重要，債務(wù)人不于此期內(nèi)履行，就達(dá)不到合同目的。在這種情況下，債務(wù)人未在履行期限內(nèi)履行，債權(quán)人可以不經(jīng)催告而徑直解除合同。 　第九十四條有下列情形之一的，當(dāng)事人可以解除合同： 　?。ㄒ唬┮虿豢煽沽χ率共荒軐崿F(xiàn)合同目的； 　?。ǘ┰诼男衅谙迣脻M之前，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù)； 　?。ㄈ┊?dāng)事人一方遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行； 　?。ㄋ模┊?dāng)事人一方遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實現(xiàn)合同目的；（非違約方有無法定解除權(quán)，應(yīng)區(qū)別對待） 　?。ㄎ澹┓梢?guī)定的其他情形。 一方遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后于合理期限內(nèi)仍未履行的，另一方得解除合同。換言之，此時非違約方解除權(quán)的發(fā)生，以盡催告義務(wù)忍耐一個合理期限為要件。 例：甲乃一鋼廠，乙為鋼鐵貿(mào)易公司。甲、乙約定，甲在6月1日前交付鋼材50噸與乙，貨到付款。過了6月2日，甲未交付。問：乙可否解除合同？ 設(shè)例1中乙于6月3日催告：“貴方務(wù)必于6月25日前送到，否則我方無法履行與另一公司的合同?！边^了6月25日，甲仍未送到。問：乙可否解除合同？ 一方遲延履行致使合同目的不能實現(xiàn)的，非違約方不經(jīng)催告，可徑直解除合同。這是對遲延履行構(gòu)成根本違約的解除權(quán)規(guī)定，實踐中常見的是合同的履行期限有特殊意義。 例：中國一公司與加拿大一公司訂立買賣一批圣誕品的合同，約定中方務(wù)必于11月20 日前運貨至溫哥華港。履約過程中中方交貨遲延，至溫哥華港時間是12月26日。問：加方能否解除合同？ 例：某縣福文化禮品公司與楊柳青公司訂約，約定楊柳青公司于當(dāng)年農(nóng)歷12月15日前交付春聯(lián)1萬幅給前者，貨到付款。后楊柳青公司于次年正月初一送到。問：福文化公司可否解除合同？ （4）因法律規(guī)定的其他情形導(dǎo)致的合同解除。除上述四種情形外，如果法律另有規(guī)定的，當(dāng)事人可以根據(jù)該法律的規(guī)定，單方解除合同。如《合同法》第148條規(guī)定：“因標(biāo)的物質(zhì)量不符合質(zhì)量要求，致使不能實現(xiàn)合同目的的，買受人可以拒絕接受標(biāo)的物或者解除合同。買受人拒絕接受標(biāo)的物或者解除合同的，標(biāo)的物毀損、滅失的風(fēng)險由出賣人承擔(dān)。”第268條規(guī)定：“定作人可以隨時解除承攬合同，造成承攬人損失的，應(yīng)當(dāng)賠償損失?！钡?10條規(guī)定：“委托人或者受托人可以隨時解除委托合同。因解除合同給對方造成損失的，除不可歸責(zé)于該當(dāng)事人的事由以外，應(yīng)當(dāng)賠償損失?！贝朔N合同解除權(quán)因不需要任何的法定事由，因而稱為任意解除權(quán)。 （四）合同解除的程序 合同解除的條件只是解除的前提，條件具備時，合同并不當(dāng)然且自動地解除。欲使合同解除，還必須經(jīng)過一定的程序。合同解除的程序有三種，即協(xié)議解除的程序、行使解除權(quán)的程序和法院裁決的程序。 1、協(xié)議解除的程序 協(xié)議解除的程序，是當(dāng)事人雙方經(jīng)過協(xié)商同意，將合同解除的程序。其特點是：合同的解除取決于當(dāng)事人雙方意思表示一致，而不是基于當(dāng)事人一方的意思表示，也不需要有解除 權(quán)，完全是以一個新的合同解除原合同。它適用于協(xié)議解除類型，并且在單方解除中，只要解除權(quán)人愿意采取這種程序，法律也予允許并加以提倡。由于協(xié)議解除程序是采取合同的方式，所以要使合同解除有效成立，也必須有要約和承諾，這里的要約，是解除合同的要約，其內(nèi)容是要消滅既存的合同關(guān)系，甚至包括已經(jīng)履行的部分是否返還，責(zé)任如何分擔(dān)等問題。它必須是向既存合同的對方當(dāng)事人發(fā)出，并且要在既存合同消滅之前提出。這里的承諾，是解除合同的承諾，是完全同意上述要約的意思的表示。 協(xié)議解除是否必須經(jīng)過法院或仲裁機(jī)構(gòu)的裁判?法國民法規(guī)定，凡是解除都必須經(jīng)過法院的裁判。這種程序比較復(fù)雜，實行起來不方便。我國法律未作這樣的要求，允許當(dāng)事人選擇：或者經(jīng)過法院或仲裁機(jī)構(gòu)的裁判，或者直接由雙方當(dāng)事人達(dá)成解除合同的協(xié)議。 采取協(xié)議解除程序，何時發(fā)生解除的效力?在合同解除需經(jīng)有關(guān)部門批準(zhǔn)時，有關(guān)部門批準(zhǔn)該解除的日期即為合同解除的日期。在合同解除不需有關(guān)部門批準(zhǔn)時，雙方當(dāng)事人協(xié)商一致之時就是合同解除生效之時，或者由雙方當(dāng)事人商定解除生效的日期。 2、行使解除權(quán)的程序 行使解除權(quán)的程序必須以當(dāng)事人享有解除權(quán)為前提。所謂解除權(quán)，是合同當(dāng)事人可以將合同解除的權(quán)利。它的行使，發(fā)生合同解除的法律效果，因而它是一種形成權(quán)。解除權(quán)按其性質(zhì)來講，不需要對方當(dāng)事人的同意，只需解除權(quán)人單方的意思表示，就可以把合同解除 。解除權(quán)人主張解除合同，應(yīng)當(dāng)通知對方。合同自通知到達(dá)對方時解除。對方有異議的，可請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)確認(rèn)合同的效力。法律、行政法規(guī)規(guī)定解除合同應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)的，依照其規(guī)定。行使解除權(quán)的程序適用于不可抗力致使合同不能履行，當(dāng)事人一方違約和約定解除的場合。在不可抗力致使合同不能履行的場合，解除權(quán)由雙方當(dāng)事人享有，任何一方都可行使。在當(dāng)事人一方違約的情況下，解除權(quán)歸守約方享有，不然違約方會利用解除制度來謀取不正當(dāng)利益。在約定解除的情況下，解除權(quán)歸合同指定的當(dāng)事人享有，既可以是一方當(dāng)事人享有 ，也可以是雙方當(dāng)事人享有。 解除權(quán)的行使也有限制。法律規(guī)定或者當(dāng)事人約定解除權(quán)行使期限的，期限屆滿當(dāng)事人不行使的，該權(quán)利消滅。法律沒有規(guī)定或者當(dāng)事人沒有約定解除權(quán)的行使期限，經(jīng)對方催告后在合理期限內(nèi)不行使的，該權(quán)利消滅。 解除權(quán)的行使，不需要對方當(dāng)事人的同意，只需解除權(quán)人單方的意思表示，就可以把合同解除。但解除權(quán)行使應(yīng)該倡導(dǎo)采取雙方協(xié)商的方式，在我國應(yīng)當(dāng)予以借鑒，這是因為： （1）合同解除不會使雙方當(dāng)事人在物質(zhì)利益上共同增加，而是彼增此消。單就這點來說，雙方不易就合同解除及由此而生的返還財產(chǎn)、分擔(dān)責(zé)任等達(dá)成協(xié)議，這也是法律應(yīng)賦予有關(guān)當(dāng)事人以解除權(quán)的重要原因。但是，當(dāng)事人的特殊物質(zhì)利益畢竟是以根本利益一致為前提而存在的，雙方?jīng)]有不可調(diào)和的利害沖突。如果合同解除是為了維護(hù)國家利益，實現(xiàn)社會主義生產(chǎn)目的，那么雙方宜互諒互讓地將合同解除。 （2）協(xié)商的過程，是當(dāng)事人雙方明了事情原委和責(zé)任如何分配的過程。在此過程中，彼此了解到各自的困難，能夠互諒互讓，既解決法律后果問題，又解決思想認(rèn)識問題，便于解決糾紛，減少訴訟。 （3）倡導(dǎo)協(xié)商方式符合民事訴訟法的調(diào)解原則，使實體法與程序法的規(guī)定更加統(tǒng)一。雙方協(xié)商的方式并不是解除權(quán)的喪失，恰恰相反，正是由于解除權(quán)的存在并發(fā)揮作用，才使協(xié)商一致解除合同的可能性大大增加。在很大程度上，無解除權(quán)人也會依自己的意思表示將合同解除，并按法律規(guī)定或合同約定發(fā)生一定的法律效果。 3、法院裁決的程序 法院裁決的程序，不是指在協(xié)議解除的程序和行使解除權(quán)的程序中當(dāng)事人訴請法院來解除合同，而是指在適用情事變更原則解除合同時，由法院裁決合同解除的程序。由于適用情事變更原則解除合同，當(dāng)事人無解除行為，只是由法院根據(jù)案件的具體情況和情事變更原則的法律要件加以裁決。因此，對這種類型的合同解除只能適用法院裁決的程序。 （五）解除權(quán)的行使 1、解除權(quán)為形成權(quán) （1）解除權(quán)行使的除斥期間由法律規(guī)定或當(dāng)事人約定，否則，為對方催告后的合理期限（一般為3個月）；未催告的，為解除權(quán)發(fā)生之日起1年。 （2）于上述除斥期間內(nèi)不行使的，解除權(quán)消滅。 例：甲、乙約定，若甲在履約中出現(xiàn)A、B、C、D等4項情形，乙可解除合同；若乙在履約中出現(xiàn)E、F、G、H等4項，甲可解除合同；以上解除權(quán)行使期間均為20日，自非違約方知道對方違約之日起算。后甲在履約中出現(xiàn)C項情形，乙于6月5日得知。乙于6月28日電告甲解除合同。問：該合同是否已解除？ 2、何時生效 （1）既然為形成權(quán)，單方解除的意思表示到達(dá)對方即生效，合同即告解除。 設(shè)上例中乙于6月17日發(fā)出解除通知，6月20日到達(dá)甲。問：該合同何時解除？ （2）該解除意思之生效，不以對方同意為要件。 設(shè)上例中甲于6月20日收到通知后，即回電給乙稱：“不同意解除合同?！睜柡蠹自贌o下文。問：合同是否已被解除？ （3）如對方有異議，應(yīng)向法院或仲裁庭提起確認(rèn)之訴。 　《合同法》解釋（二）：當(dāng)事人對對方的合同解除權(quán)雖有異議，但在約定的異議期限屆滿后才提出異議并向人民法院起訴的，人民法院不予支持；當(dāng)事人沒有約定異議期間，異議期間為解除合同通知到達(dá)之日起3個月。 第二十四條　當(dāng)事人對合同法第九十六條、第九十九條規(guī)定的合同解除或者債務(wù)抵銷雖有異議，但在約定的異議期限屆滿后才提出異議并向人民法院起訴的，人民法院不予支持；當(dāng)事人沒有約定異議期間，在解除合同或者債務(wù)抵銷通知到達(dá)之日起三個月以后才向人民法院起訴的，人民法院不予支持。 設(shè)上例中甲6月20日收到通知后，在8月20日即向法院起訴，要求法院確認(rèn)該合同不能解除。法院于9月25日做出終審判決：支持乙行使解釋權(quán)之行為，合同應(yīng)予解除。問：法院應(yīng)否受理該異議訴訟？該合同何時被解除的？ 應(yīng)該受理，因為沒有超過3個月；該合同6月20日被解除，因為該判決既然為確認(rèn)判決，合同被解除時間應(yīng)回溯到原解除意思生效之日。 （六）合同解除的效力 《合同法》第97 條規(guī)定：“合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當(dāng)事人可以要求恢復(fù)原狀、采取其他補(bǔ)救措施，并有權(quán)要求賠償損失?！苯獬龑?dǎo)致合同消滅，但合同消滅時，已經(jīng)履行的債務(wù)如何處理?合同解除時的損害賠償如何承擔(dān)?這些就是合同解除的效力問題，應(yīng)當(dāng)加以認(rèn)真的討論與研究，以加深對合同解除的理解。 1、合同解除與恢復(fù)原狀 恢復(fù)原狀是有溯及力的解除所具有的直接效力，是雙方當(dāng)事人基于合同發(fā)生的債務(wù)全部 免除的必然結(jié)果。在合同尚未履行時，解除具有溯及力，基于合同發(fā)生的債權(quán)債務(wù)關(guān)系全部溯及地消滅，當(dāng)事人之間當(dāng)然恢復(fù)原狀，不存在產(chǎn)生恢復(fù)原狀義務(wù)的余地?；謴?fù)原狀義務(wù)只發(fā)生于合同部分或全部履行的情況。由于合同自始失去效力，所以當(dāng)事人受領(lǐng)的給付失去法 律根據(jù)，應(yīng)該返還給付人，也可以采取其他補(bǔ)救措施?；謴?fù)原狀在效力及范圍上有自己的特性。在效力方面，由于我國法律未承認(rèn)物權(quán)行為獨立性和無因性理論，因此給付人請求受領(lǐng)人返還給付物的權(quán)利是所有物返還請求權(quán)，它優(yōu)先于普通債權(quán)得到滿足。在范圍方面，它以給付時的價值額為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行返還，受領(lǐng)人獲得利益多少，在所不問。 2、尚未履行的債務(wù)免除與不當(dāng)?shù)美颠€ 合同解除無溯及力時，解除前的合同關(guān)系仍有效，因此解除前進(jìn)行的給付還有法律根據(jù)，只是自合同解除之時起尚未履行的債務(wù)被免除。這樣，就發(fā)生了如下問題：當(dāng)事人一方已經(jīng)部分或全部履行了債務(wù)，對方卻未履行對待給付，或者雖然也履行了債務(wù)，但雙方各自的履行在數(shù)量上不對等。對這一問題采取所有物返還顯然不妥，因為給付人在合同解除后仍未取得給付物的所有權(quán)。惟一的辦法是運用不當(dāng)?shù)美贫燃右越鉀Q，即受領(lǐng)人將其多得的利益按不當(dāng)?shù)美?guī)則加以返還。不當(dāng)?shù)美颠€在效力方面不屬于物權(quán)效力，而屬于債的效力，在范圍方面以受領(lǐng)人知道 其取得利益無根據(jù)時尚存的利益為限，至于在返還時受領(lǐng)人有無利益存在，則在所不問。 3、合同解除與賠償損失 《民法通則》第115條規(guī)定：“合同解除不影響當(dāng)事人要求賠償損失的權(quán)利?！薄逗贤ā返?7 條規(guī)定：“合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當(dāng)事人可以要求恢復(fù)原狀、采取其他補(bǔ)救措施，并有權(quán)要求賠償損失?！边@些規(guī)定都比較抽象，應(yīng)該對合同解除與賠償損失的關(guān)系，分別不同情況，作出具體分析。 （1）協(xié)議解除可以與賠償損失并存。因為協(xié)議解除是當(dāng)事人一方從有利于自己的角度出發(fā)，而提議或同意的解除。既然他因協(xié)議解除而獲得了利益，那么依據(jù)獲得利益者承擔(dān)風(fēng)險的理論，他就應(yīng)該負(fù)賠償責(zé)任。該責(zé)任的范圍包括：對方訂立合同所支出的必要費用，因相信合同能適當(dāng)履行而作準(zhǔn)備所支付的必要費用；合同解除后需對方返還給付物時，對方因此支出的必要費用；合同解除需責(zé)任方返還給付物，卻拒絕返還時，對方因此受的損失。當(dāng)然，由于協(xié)議解除場合雙方一般均無過錯，因而賠償數(shù)額可以適當(dāng)減輕；如果雙方在協(xié)議解除時商定了賠償數(shù)額，那么應(yīng)依其約定，除非該約定違反法律。 （2）合同因不可抗力造成不能履行而解除，有時可以與賠償損失并存。不可抗力造成合同不能履行，當(dāng)事人可以將合同解除。于此場合，按《民法通則》第107條規(guī)定，當(dāng)事人一般不負(fù)賠償責(zé)任。但在下述情況，還應(yīng)存在賠償責(zé)任，即當(dāng)事人一方遲延履行發(fā)生不可抗力 ，造成不能履行。其賠償損失的范圍包括：對方訂立合同所支出的必要費用；對方為準(zhǔn)備履行合同和接受履行而支出的必要費用；在需返還給付物時，對方所支出的必要費用等 1、對將來發(fā)生效力 尚未履行的，終止履行。也正是在此意義上，合同解除構(gòu)成合同之債的消滅原因之一。 例：甲、乙訂有買賣合同，約定甲交貨30噸淀粉供乙作工業(yè)原料，乙收貨后付款90萬元。后甲交貨10噸，不再交貨，乙解除合同。問：甲是否有義務(wù)交余下的20噸？或乙是否有權(quán)要求甲再交貨20噸？ 甲無義務(wù)，乙亦無權(quán)要求。 2、是否具有溯及力法律未作一刀切的規(guī)定。 即對于已經(jīng)履行的部分，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當(dāng)事人可以要求恢復(fù)原狀。換言之： （1）若選擇有溯及力，則適用雙方相互返還或單方返還的規(guī)則，以求恢復(fù)原狀。 （2）若選擇無溯及力，則雙方就已履行部分進(jìn)行清償。 【注意】有無溯及力，是合同解除與合同無效、被撤銷的重大區(qū)別之一。 3、解除權(quán)人有損失的，可要求違約方賠償損失。 甲、乙訂有買賣合同，約定甲交貨30噸淀粉供乙作工業(yè)原料，乙收貨后付款90萬元。后甲交貨10噸，不再交貨，乙解除合同，如果甲不再交付余下的20噸貨物后，乙為保持正常的開工及供應(yīng)他人工業(yè)品，緊急從丙工廠調(diào)入20噸貨物，由于此間價格上揚，為此比之從甲處購買多支付2萬元。問：乙可否要求甲賠償2萬元。 4、一般而言，合同解除后，一方物權(quán)要求對方負(fù)擔(dān)原合同約定的違約金、定金責(zé)任。這是因為違約金與定金條款均為原合同的一部分，不具有獨立性，原合同被解除而終止的，違約金、定金條款亦隨之終止。解除權(quán)人當(dāng)然不可再依據(jù)已終止的條款主張由該條款而生的權(quán)利，這是不言自明。 四、合同因抵銷而終止 （一）合同抵銷的概念和種類 1、抵銷的概念 抵銷是指雙方當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)時，各以其債權(quán)充當(dāng)債務(wù)的清償，而使其債務(wù)與對方的債務(wù)在對等額內(nèi)相互消滅。在抵銷中，主張抵銷的債務(wù)人的債權(quán)叫做主動債權(quán)或動方債權(quán)；被抵銷的權(quán)利即債權(quán)人的債權(quán)叫做被動債權(quán)或受方債權(quán)。 抵銷為合同消滅原因之一，自羅馬法以來為各國民法所承認(rèn)。但在立法上規(guī)定各不相同。我國《合同法》是將其作為權(quán)利義務(wù)終止的原因之一來規(guī)定的。抵銷的意義主要在于，一方面方便當(dāng)事人，即通過抵銷雙方不必向?qū)Ψ铰男袀鶆?wù)，這樣就可減少當(dāng)事人的履行負(fù)擔(dān)，節(jié)省交易成本；另一方面抵銷還有擔(dān)保作用。 2、抵銷的種類 抵銷依其產(chǎn)生根據(jù)不同，可分為法定抵銷與合意抵銷兩種。 （1）法定抵銷 法定抵銷是指二人互負(fù)同種類債務(wù)，且債務(wù)均已由清償期時，各以其債權(quán)充當(dāng)債務(wù)的清償，而使相互債務(wù)在同等額內(nèi)同歸消滅的單方意思表示。法定抵銷由法律規(guī)定其構(gòu)成要件，性質(zhì)上為形成權(quán)，依有抵銷權(quán)的當(dāng)事人單方意思表示即可發(fā)生效力。 （2）合意抵銷 合意抵銷是指當(dāng)事人之間相互所負(fù)債務(wù)，可依雙方訂立的抵銷契約而消滅。合意抵俏因重視當(dāng)事人的意思自由，可不受法律規(guī)定的構(gòu)成要件的限制，當(dāng)事人只須就抵銷達(dá)成合意，即可發(fā)生效力。如關(guān)于清償期、同種類的規(guī)定都可因協(xié)商而排除適用。對此，《合同法》第101條作有規(guī)定。 第九十九條當(dāng)事人互負(fù)到期債務(wù)，該債務(wù)的標(biāo)的物種類、品質(zhì)相同的，任何一方可以將自己的債務(wù)與對方的債務(wù)抵銷，但依照法律規(guī)定或者按照合同性質(zhì)不得抵銷的除外。 　　當(dāng)事人主張抵銷的，應(yīng)當(dāng)通知對方。通知自到達(dá)對方時生效。抵銷不得附條件或者附期限。 第一百條當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)，標(biāo)的物種類、品質(zhì)不相同的，經(jīng)雙方協(xié)商一致，也可以抵銷。 （二）合同抵銷的成立要件及方法 1、法定抵銷的構(gòu)成要件 （1）須二人互負(fù)債務(wù)，互享債權(quán)。抵銷系以在對等額內(nèi)使雙方債權(quán)消滅為目的，故以雙方債權(quán)的存在為必要前提。抵銷權(quán)的產(chǎn)生，在于當(dāng)事人對于他方既負(fù)有債務(wù)，同時又享有債權(quán)。 當(dāng)事人雙方存在的兩個債權(quán)債務(wù)關(guān)系，須均為合法存在。其中一個債為不法，如賭債，均不得主張抵銷?；ヘ?fù)債務(wù)必須是到期債務(wù)，即清償期屆至的債務(wù)。如果債務(wù)未屆清償期而允許抵銷，無異于在清償期屆至前強(qiáng)制債務(wù)人履行債務(wù)，犧牲其期限利益，是與債的性質(zhì)相悖的。當(dāng)然，當(dāng)事人自愿放棄期限利益而主張抵銷的，應(yīng)當(dāng)允許。 （2）須雙方合同標(biāo)的種類相同（種類相同，如均為金錢之債，或均為交付同一種種類物等。非金錢之債，種類相同的，品質(zhì)亦應(yīng)相同，如一級信陽毛尖與二級信陽毛尖，原則上不可撤銷）。這是民法理論上的給付種類相同原則。在標(biāo)的物種類、品質(zhì)相同的情況下，一方的給付與對方的給付具有同質(zhì)性，可以進(jìn)行相互的清償。從實踐看，抵銷通常在金錢與金錢抵銷，代替物債務(wù)中適用較多。而且，不僅種類相同，品質(zhì)也要相同；如品質(zhì)不同，則其品質(zhì)較高者為主動債權(quán)，當(dāng)其主張與品質(zhì)較差者抵銷時，對于被抵銷人并無不利，故應(yīng)允許。 （3）不存在按照合同性質(zhì)或者依照法律規(guī)定不得抵銷的情形。依照法律規(guī)定不得抵銷是指根據(jù)給付的性質(zhì)，如果允許抵銷就不能達(dá)到合同的目的。如以不作為債務(wù)抵銷不作為債務(wù)，就不能達(dá)到合同目的。法律規(guī)定不允許抵銷的，也不能抵銷。如故意實施侵權(quán)行為的債務(wù)人，不得主張抵銷侵權(quán)損害賠償。 只要具備上述要件外，兩個債之間就可以進(jìn)行抵銷。至于兩個債是否設(shè)有擔(dān)保，是否過了訴訟時效期間，以及數(shù)額是否相同，均不是抵銷障礙。 例：甲裝修公司欠乙建材商場貨款5萬元，乙商場需付甲公司裝修費2萬元?，F(xiàn)甲公司欠款已到期，乙商場欠費已過訴訟時效，甲公司欲以裝修費充抵貨款。下列哪一種說法是正確的？（2005—3—4，單） A．甲公司有權(quán)主張抵銷 B．甲公司主張抵銷，須經(jīng)乙商場同意 C．雙方債務(wù)性質(zhì)不同，不得抵銷 D．乙商場債務(wù)已過訴訟時效，不得抵銷 2、法定抵銷權(quán)的行使。 抵銷權(quán)的行使應(yīng)以意思表示向?qū)Ψ疆?dāng)事人為之，意思表示的形式是通知。一經(jīng)通知對方即發(fā)生債的消滅效力，不以對方同意為要件。如對方有異議，《合同法解釋（二）》第24條對此作了規(guī)定：第二十四條　當(dāng)事人對合同法第九十六條、第九十九條規(guī)定的合同解除或者債務(wù)抵銷雖有異議，但在約定的異議期限屆滿后才提出異議并向人民法院起訴的，人民法院不予支持；當(dāng)事人沒有約定異議期間，在解除合同或者債務(wù)抵銷通知到達(dá)之日起三個月以后才向人民法院起訴的，人民法院不予支持。 抵銷為法律行為，適用民法關(guān)于意思表示的規(guī)定。此種意思表示一經(jīng)抵銷通知到達(dá)對方即發(fā)生法律效力，不須對方當(dāng)事人的同意，也不以訴訟上裁判為必要，其方式也無限制。 3、合意抵銷 （1）概念。合意抵銷，是指互負(fù)債務(wù)的當(dāng)事人雙方協(xié)商達(dá)到意見一致，互相消滅對方債權(quán)的行為。 （2）條件。只須雙方互負(fù)債務(wù)即可，至于雙方債務(wù)是否種類、品質(zhì)相同，是否均屆期滿，是否過了訴訟時效等等，在所不論，充分體現(xiàn)合同自由。 （3）效力。一經(jīng)達(dá)成合意，債即消滅。 （三）合同抵銷的效力 法定抵銷的效力體現(xiàn)為以下兩個方面： 1、雙方互負(fù)債務(wù)按照抵銷數(shù)額消滅 雙方債務(wù)數(shù)額相同時，其互負(fù)債務(wù)均歸消滅。不等時，數(shù)額較小債務(wù)消滅，數(shù)額較大僅消滅一部。對未被抵銷債務(wù)數(shù)額，該方債務(wù)人仍應(yīng)負(fù)清償責(zé)任。 甲欠乙100萬元，乙欠甲120萬元，均屆期滿。乙提出抵銷。問：抵銷后甲、乙之債的關(guān)系如何？ 乙欠甲20萬元。 2、合同關(guān)系溯及最初可以抵銷時消滅 最初可以抵銷時，即抵銷權(quán)發(fā)生之時。因此，雙方債務(wù)的清償期有先后者，當(dāng)以在后的清償期屆至?xí)r為準(zhǔn)。如被動債權(quán)未屆清償期而主張抵銷者，應(yīng)認(rèn)為其已放棄期限利益，在此情況下，以拋棄期限利益之時為準(zhǔn)確性，合同關(guān)系歸消滅。 五、合同因提存而終止 　　 （一）合同提存的概念、特征 1、提存的概念 提存是指債務(wù)人于債務(wù)已屆履行期時，將無法給付的標(biāo)的物提交給提存機(jī)關(guān)，以消滅合同債務(wù)的行為。 提存是合同債權(quán)消滅的原因之一，提存涉及到三方當(dāng)事人，即提存人（債務(wù)人）、提存機(jī)關(guān)和提存受領(lǐng)人（債權(quán)人），還涉及到提存客體。提存人是為履行清償義務(wù)而向提存機(jī)關(guān)提存合同標(biāo)的物（包括其替代物）的人；提存機(jī)關(guān)是辦理提存業(yè)務(wù)的中介機(jī)構(gòu)，如辦理提存公證的公證機(jī)關(guān)，辦理價款提存的銀行；提存受領(lǐng)人為是提存人的債權(quán)人。提存客體則是合同的標(biāo)的物，《提存公證規(guī)則》第7條規(guī)定了下列幾種標(biāo)的物：貨幣；有價證券、標(biāo)據(jù)、提單、權(quán)利證書；貴重物品；擔(dān)保物（金）或其替代物以及其他適宜于提存的標(biāo)的物。 提存雖然發(fā)生在提存人與提存機(jī)關(guān)之間，但提存關(guān)系的建立是為債權(quán)人利益的，因此，提存人與提存機(jī)關(guān)之間的關(guān)系具有為第三人利益合同的性質(zhì)；由于提存后，提存標(biāo)的物就歸債權(quán)人所有，提存機(jī)關(guān)僅僅是為債權(quán)人保管標(biāo)的物，因此，債權(quán)人與提存機(jī)關(guān)之間的關(guān)系具有保管合同的性質(zhì)。 2、提存的特征 提存主要具有以下幾個特征： （1）由于債權(quán)人的原因?qū)е聜鶆?wù)人不能履行債務(wù)。債權(quán)人債權(quán)的實現(xiàn)有賴于債務(wù)人債務(wù)的履行，而當(dāng)債務(wù)人履行債務(wù)時，需要債權(quán)人進(jìn)行積極的配合，進(jìn)行相應(yīng)的受領(lǐng)行為，才能夠?qū)е聜鶛?quán)債務(wù)關(guān)系的終止。當(dāng)債務(wù)人依合同約定履行自己的給付義務(wù)時，債權(quán)人無正當(dāng)理由拒不受領(lǐng)，將是債務(wù)人無法終結(jié)自己的債務(wù)，此時債務(wù)人必須始終處于履行的準(zhǔn)備狀態(tài)之中，這對債務(wù)人是不公平的，因此，法律就創(chuàng)立了一種能夠使債務(wù)人從債權(quán)債務(wù)關(guān)系之中解脫出來的制度，即提存。 （2）債務(wù)人將合同標(biāo)的物交付給特定的提存部門。由于債權(quán)人的行為導(dǎo)致在無人無法履行自己債務(wù)，并不必然導(dǎo)致債務(wù)人債務(wù)的消失，債務(wù)人的債務(wù)仍然存在，只是一時無法履行而已，因此有必要要求債務(wù)人在履行債務(wù)后，合同權(quán)利義務(wù)才終止。這就需要有特定的部門作為提存機(jī)構(gòu)受領(lǐng)債務(wù)人債務(wù)的履行，只有特定的法律部門受領(lǐng)債務(wù)后，才產(chǎn)生提存的法律后果。 （3）在債務(wù)人提存后，合同關(guān)系終止。提存是債務(wù)人向特定的提存機(jī)構(gòu)清償債務(wù)行為，具有同債務(wù)人向債權(quán)人直接清償債務(wù)同樣的法律效果，因此提存也是合同權(quán)利義務(wù)終止的法定事由之一，其法律后果是直接導(dǎo)致合同關(guān)系終止。 （二）合同提存的構(gòu)成要件 提存是債務(wù)人向債權(quán)人以外的特定的機(jī)關(guān)交付合同標(biāo)的物的行為。在債權(quán)人與債務(wù)人之間，提存可以消滅他們之間存在的債權(quán)債務(wù)關(guān)系。它能產(chǎn)生與合同履行一樣的使合同關(guān)系消滅的效力。因此對于提存制度的適用，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格把握，提存應(yīng)當(dāng)滿足以下條件： 1、提存主體合格。提存涉及三方當(dāng)事人，即提存人、提存機(jī)關(guān)和提存受領(lǐng)人。其中，提存人是債務(wù)人或其代理人、使用人，他必須具備相應(yīng)的行為能力；在我國，提存機(jī)關(guān)主要是指公證機(jī)關(guān)，還包括公安機(jī)關(guān)、法院、銀行等；提存受領(lǐng)人是債權(quán)人或者能進(jìn)行受領(lǐng)的第三人。 2、提存的合同之債有效且已屆履行期。無效債權(quán)不能履行，當(dāng)然也不能提存；而合同債務(wù)雖然有效，但未屆履行期時，債務(wù)人也不能提存，否則就屬于提前履行，構(gòu)成違約。 3、有合法的提存原因。提存的目的在于消滅合同權(quán)利義務(wù)關(guān)系，是以向提存機(jī)關(guān)交付標(biāo)的物來代替向債權(quán)人的履行，因此只有存在合法原因才可提存，而不能由債務(wù)人任意提存?！逗贤ā返?01條對提存的原因做出了明確規(guī)定，具體包括： （1）債權(quán)人無正當(dāng)理由拒絕受領(lǐng)。沒有正當(dāng)理由拒絕受領(lǐng)，是指債權(quán)人應(yīng)當(dāng)接受債務(wù)人的給付，也有條件接受債務(wù)人的標(biāo)的物，但債權(quán)人拒不接受給付。在民法理論上通常分為債權(quán)人無正當(dāng)理由拒絕受領(lǐng)和遲延受領(lǐng)兩種情況，前者是指債權(quán)人能夠并且有義務(wù)受領(lǐng)給付而無正當(dāng)理由不予受領(lǐng)；后者是指債權(quán)人無正當(dāng)理由遲延在清償期內(nèi)受領(lǐng)。兩種情形的前提都是債務(wù)人在清償期內(nèi)及時提出了給付，而都屬于在清償期內(nèi)拒絕或者沒受領(lǐng)。債權(quán)人構(gòu)成了違約，但是債務(wù)人如不將合同標(biāo)的物交付給債權(quán)人，債務(wù)人就無法從合同中解脫出來。 （2）債權(quán)人下落不明。債權(quán)人地址不清、無法找到，或者失蹤且無代管人，都屬于債權(quán)人下落不明。債權(quán)人下落不明使債務(wù)人無法履行，即使履行也達(dá)不到合同目的，故合同法允許債務(wù)人提存，以保護(hù)其合法權(quán)益。提存并不是對債權(quán)人過錯的處罰，而是通過提存的方式來終止合同關(guān)系，以保護(hù)債務(wù)人在無法向債權(quán)人履行債務(wù)時擺脫合同的約束力。如果債權(quán)人下落不明，但其指定了代理人，或根據(jù)《民法通則》已被宣告為失蹤人并由法院指定了財產(chǎn)管理人，則不能構(gòu)成提存的原因。 （3）債權(quán)人死亡未確定繼承人或者喪失行為能力未能確定監(jiān)護(hù)人。債權(quán)人死亡或者喪失行為能力，又未確定繼承人或者監(jiān)護(hù)人的情況下，債務(wù)人失去履行受領(lǐng)人，或者即使履行也達(dá)不到合同目的，為使債務(wù)人從這一困境中解脫出來，合同法允許提存。 （4）法律規(guī)定的其他情形。法律規(guī)定了履行困難需要提存的情況的，適用法律的規(guī)定。 4、提存客體適當(dāng)（標(biāo)的）。提存客體也就是提存標(biāo)的物，是提存人交付提存機(jī)關(guān)保管的物。提存物原則上是債務(wù)人應(yīng)給付的物并應(yīng)適于提存。根據(jù)《合同法》第101條第2款的規(guī)定，標(biāo)的物不適于提存或者提存費用過高的，債務(wù)人依法可以拍賣或者變賣標(biāo)的物，提存所得的價款。 （1）原則上為債的標(biāo)的物。 （2）債的標(biāo)的物不宜提存或費用過高的，提存其變價款。 （三）合同提存的效力 由于提存涉及到三方當(dāng)事人，提存分別在債務(wù)人與債權(quán)人之間，提存人與提存機(jī)關(guān)之間以及債權(quán)人與提存機(jī)關(guān)之間產(chǎn)生不同的法律效力。 1、債務(wù)人與債權(quán)人之間的效力（債的消滅，也即提存一經(jīng)成立，債務(wù)人在其提存范圍內(nèi)已經(jīng)履行債務(wù)。） （1）自提存之日起，債務(wù)人的債務(wù)歸于消滅。 （2）提存物在提存期間所產(chǎn)生的孳息歸提存受領(lǐng)人所有，而提存人取回提存物的，孳息歸提存人所有； （3）提存的不動產(chǎn)或其他物品的收益，除用于維護(hù)費用外，剩余部分應(yīng)當(dāng)存入提存賬戶； （4）標(biāo)的物提存使債權(quán)得到清償，標(biāo)的物所有權(quán)轉(zhuǎn)移給債權(quán)人，標(biāo)的物毀損滅失的風(fēng)險也轉(zhuǎn)移歸債權(quán)人負(fù)擔(dān)，但因提存部門過錯造成毀損、滅失的，提存部門負(fù)有賠償責(zé)任。 2、提存人與提存機(jī)關(guān)之間的效力（后者負(fù)妥善保管義務(wù)） 提存機(jī)關(guān)負(fù)有妥善保管提存物的義務(wù)，要采取適當(dāng)?shù)姆椒?，防止毀損、變質(zhì)或滅失；對于不宜保存的標(biāo)的物，提存機(jī)關(guān)可以拍賣或者變賣，保存其價款。如《提存公證規(guī)則》規(guī)定，下列物品的保管期為六個月：1）不適于長期保管或長期保管將損害價值的；2）六個月的保管費用超過物品價值5%的。 提存人可以憑人民法院生效的判決、裁定或提存之債已經(jīng)清償?shù)墓C證明取回提存物。提存受領(lǐng)人以書面形式向公證處表示拋棄提存受領(lǐng)權(quán)的，提存人得取回提存物。提存人取回提存物的，視為未提存，因此產(chǎn)生的費用由提存人承擔(dān)。提存人未支付提存費用前，提存部門有權(quán)留置價值相當(dāng)?shù)奶岽鏄?biāo)的。 3、債權(quán)人與提存部門之間的效力（提存費用由債權(quán)人負(fù)擔(dān)；提存物風(fēng)險負(fù)擔(dān)歸債權(quán)人；提存物孳息歸債權(quán)人；提存物所有權(quán)歸債權(quán)人；保管部門因保管不善致保管物毀損的對債權(quán)人負(fù)賠償責(zé)任。 　　提存機(jī)關(guān)按照法定條件或者約定條件交付提存的標(biāo)的物。如在公證提存中，以對待給付為條件的提存，在債權(quán)人未為對待給付之前，公證處不得給付提存標(biāo)的物。提存受領(lǐng)人領(lǐng)取提存標(biāo)的物時，應(yīng)當(dāng)提供身份證明、提存通知書或公告，以及有關(guān)債權(quán)的證明，并承擔(dān)因提存所支出的費用，因為提存是債務(wù)履行困難時采取的履行措施，履行困難是由債權(quán)人造成的，提存費用當(dāng)然應(yīng)當(dāng)由債權(quán)人承擔(dān)。提存受領(lǐng)人負(fù)有對待給付義務(wù)的，應(yīng)提供履行對待給付義務(wù)的證明，并承擔(dān)因提存所支出的費用。債權(quán)人領(lǐng)取提存物都有一定時間限制，該時間限制就其性質(zhì)屬除斥期間?！逗贤ā返?04條第2款規(guī)定：“債權(quán)人領(lǐng)取提存物的權(quán)利，自提存之日起5年內(nèi)不行使而消滅，提存物扣除提存費用后歸國家所有。”《公證程序規(guī)則》第53條第3款規(guī)定：“從提存之日起，超過五年無人領(lǐng)取的提存標(biāo)的物，視為無主財產(chǎn)，上交國庫?！? （四）除斥期間 1、提存之日起5年內(nèi)不行使領(lǐng)取權(quán)，領(lǐng)取權(quán)消滅。 2、領(lǐng)取權(quán)消滅的，扣除提存費用后，提存物歸國家。 甲與乙簽訂銷售空調(diào)100臺的合同，但當(dāng)甲向乙交付時，乙以空調(diào)市場疲軟為由，拒絕受領(lǐng)，要求甲返還貨款。下列說法哪些是正確的？（2003-3-44） A.甲可以向有關(guān)部門提存這批空調(diào) B.空調(diào)在向當(dāng)?shù)毓C機(jī)關(guān)提存后，因遇火災(zāi)，燒毀5臺，其損失應(yīng)由甲承擔(dān) C.提存費用應(yīng)由乙支付 D.若自提存之日起5年內(nèi)乙不領(lǐng)取空調(diào)，則歸甲所有 六、合同因免除、混同而終止 （一）合同因免除而終止 1、免除的概念 免除是指債權(quán)人拋棄債權(quán)，從而全部或部分終止合同權(quán)利義務(wù)的意思表示。《合同法》第105條規(guī)定，“債權(quán)人免除債務(wù)人部分或者全部債務(wù)的，合同的權(quán)利義務(wù)部分或者全部終止?！笨梢?，債務(wù)免除是債權(quán)人的單方行為，債權(quán)人向債務(wù)人作出免除債務(wù)的意思表示就可發(fā)生免除的效力。當(dāng)然，雙方也可依合意免除債務(wù)。 債務(wù)免除是無因行為、無償行為、不要式行為。這就是說，債務(wù)免除依債權(quán)人表示免除的意思表示發(fā)生效力，而不管原因如何；債務(wù)免除不以債權(quán)人取得相應(yīng)的對價為條件；債務(wù)免除的意思表示無須特定形式，口頭形式或書面形式均可。 2、免除的構(gòu)成要件 債務(wù)免除的成立必須具備以下條件： （1）免除的意思表示應(yīng)向債務(wù)人作出，從該意思表示到達(dá)債務(wù)人時起生效，債權(quán)人向第三人而不是向債務(wù)人或其代理人作出免除的意思表示的，不發(fā)生免除的效力。 （2）債權(quán)人必須有處分能力，對于法律禁止拋棄的債權(quán)，債權(quán)人免除債務(wù)的意思表示無效。 （3）不應(yīng)損害第三人利益，免除債務(wù)會損害第三人利益的，債權(quán)人不能免除。 3、免除的效力 合同關(guān)系依債權(quán)人免除的意思表示發(fā)生全部或部分消滅的后果，附屬于主債權(quán)的從債權(quán)也隨同消滅。 （二）合同