關(guān)于《招標投標法》的解讀

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1、編號： 時間：2021年x月x日 書山有路勤為徑，學海無涯苦作舟 頁碼：第20頁 共20頁 開標》——開標時間和地點 　　《招標投標法》第三十四條規(guī)定，開標應(yīng)當在招標文件確定的提交投標文件截止時間的同一時間公開進行；開標地點應(yīng)當為招標文件中預(yù)先確定的地點。 　　所謂開標，就是投標人提交投標截止時間后，招標人依據(jù)招標文件規(guī)定的時間和地點，開啟投標人提交的投標文件，公開宣布投標人的名稱、投標價格及投文件中的其他主要內(nèi)容。開標應(yīng)當在招標文件確定的提交投標文件截止時間的同一時間公開進行，是指提交投標文件截止之時（如某年某月某日幾時幾分），即是開標之時（也是某年某月某日幾時幾分

2、）。之所以這樣要求，是為了防止投標截止時間之后與開標之前仍有一段時間間隔。如有間隔，也許會給不端行為造成可乘之機（如在指定開標時間之前泄露投標文件中的內(nèi)容），即使供應(yīng)商或承包商等到開標之前最后一刻才提交投標文件，也同樣存在這種風險。 　　開標地點應(yīng)與招標文件中規(guī)定的地點相一致，是為了防止投標人因不知地點變更而不能按要求準時提交投標文件。這也是為維護投標人的利益而作出的要求。 《開標》解析—開標時間和地點 -------------------------------------------------------------------------------- 主持人與參

3、加人 　　《招標投標法》第三十五條規(guī)定，開標由招標人主持，邀請所有投標人參加。 　　開標既然是公開進行的，就應(yīng)當有一定的相關(guān)人員參加，這樣才能做到公開性，讓投標人的投標為各投標人及有關(guān)方面所共知。一般情況下，開標由招標人主持；在招標人委托招標代理機構(gòu)代理招標時，開標也可由該代理機構(gòu)主持。主持人按照規(guī)定的程序負責開標的全過程。其他開標工作人員辦理開標作業(yè)及制作紀錄等事項。 　　邀請所有的投標人或其代表出席開標，可以使投標人得以了解開標是否依法進行，有助于使他們相信招標人不會任意做出不適當?shù)臎Q定；同時，也可以使投標人了解其他投標人的投標情況，做到知已知此，大體衡量一下自己的中標的可能性

4、，這對招標人的中標決定也將起到一定的監(jiān)督作用。此外，為了保證開標的公正性，一般還邀請相關(guān)單位的代表參加，如招標項目主管部門的人員，評標委員會成員，監(jiān)察部門代表等。有些招標項目，招標人還可以委托公證部門的公證人員對整個開標過程依法進行公證。 《開標》解析—主持人與參加人 -------------------------------------------------------------------------------- 評標委員會 　　《招標投標法》第三十七條規(guī)定，評標由招標人依法組建的評標委員會負責。依法必須進行招標的項目，其評標委員會由招標人的代表和有關(guān)技術(shù)、經(jīng)

5、濟等方面的專家組成，成員人數(shù)為五人以上單數(shù)，其中技術(shù)、經(jīng)濟等方面的專家不得少于成員總數(shù)的三分之二。 　　評標是依據(jù)招標文件的規(guī)定和要求，對投標文件所進行的審查、評審和比較。評標是審查確定中標人的必經(jīng)程序，是保證招標成功的重要環(huán)節(jié)。因此，為了保證評標公正性，防止招標人左右評標結(jié)果，評標不能由招標人或其代理機構(gòu)獨自承擔，而應(yīng)組成一個由有關(guān)專家和人員參加的委員會，負責依據(jù)招標文件規(guī)定的評標標準和方法，對所有投標文件進行評審，向招標人推薦中標候選人或者直接確定中標人。評標委員會由招標人負責組織。 　　評標委員會除招標人或其代理機構(gòu)的必要的代表外，還應(yīng)包括技術(shù)、經(jīng)濟、法律等方面的專家。由于評標是

6、一種復(fù)雜的專業(yè)活動。非專業(yè)人員根本無法對投標文件進行評審和比較，同時為了保證評標的公正性和權(quán)威性，本條規(guī)定，專家人數(shù)不得少于成員總數(shù)的三分之二。在專家成員中，技術(shù)專家主要負責對投標中的報價等經(jīng)濟部分進行評審；而法律專家則主要負責對投標中的商務(wù)和法律事務(wù)進行評審。考慮到上述幾方面的專家和招標人及其代理機構(gòu)的代表，因此評標委員會人數(shù)一般應(yīng)為5人以上。之所以規(guī)定5人以上單數(shù)，主要是為了避免評委在投票決定中標候選人或中標人時，出現(xiàn)相反意見票數(shù)相等的情況。 《開標》解析—評標委員會 -------------------------------------------------------

7、------------------------- 開標的基本過程 　　《招標投標法》第三十六條規(guī)定，開標時，由投標人或者其推選的代表檢查投標文件的密封情況，也可以由招標人委托的公證；經(jīng)確認無誤后，由工作人員當眾拆封，宣讀投標人名稱、投標價格和投標文件的其他主要內(nèi)容。招標人在招標文件要求提交投標文件的截止時間前收到的所有投標文件，開標時都應(yīng)當當眾予以拆封、宣讀。開標過程應(yīng)當記錄，并存檔備查。 　　開標時，首先應(yīng)該當眾檢查投標文件的密封情況；招標人委托公主機構(gòu)的，可由公證機構(gòu)檢查并公證。一般情況下，投標文件是以書面形式、加具簽字并裝入密封信袋內(nèi)提交的。所以，無論是郵寄還是直接送到開標

8、地點，所有的投標文件都應(yīng)該是密封的。這是為了防止投標文件在未密封狀況下失密，從而導(dǎo)致相互串標，更改投標報價等違法行為的發(fā)生。只有密封的投標，才被認為是形式上合格的投標（即是否實質(zhì)上符合招標文件的要求暫且不論），才能被當眾拆封，并公布有關(guān)的報價內(nèi)容。投標文件如果沒有密封，或發(fā)現(xiàn)曾被拆開過的痕跡，應(yīng)被認定為無效的投標，應(yīng)不予宣讀。 　　為了保證投標人及其他參加人了解所有投標人的投標情況，增加開標程序的透明度，所有投標文件（指在招標文件要求提交投標文件的截止時間前收到的投標文件）的密封情況被確定無誤后，應(yīng)將投標文件中投標人的名稱、投標價格和其他主要內(nèi)容向在場者公開宣布?？紤]到同樣的目的，還需將開

9、標的整個過程記錄在案，并存檔備查。開標記錄一般應(yīng)記載下列事項，由主持人和其他工作人員簽字確認：（1）案號；（2）招標項目的名稱及數(shù)量摘要；（3）投標人的名稱；（4）投標報價；（5）開標日期；（6）其他必要的事項。 《開標》解析—開標的基本過程 -------------------------------------------------------------------------------- 評標委員會的組成 　　 《招標投標法》第三十七條規(guī)定，評標由招標人依法組建的評標委員會負責。依法必須進行招標的項目，其評標委員會由招標人的代表和有關(guān)技術(shù)、經(jīng)濟等方面的專家組成，成

10、員人數(shù)為五人以上單數(shù)，其中技術(shù)、經(jīng)濟等方面的專家不得少于成員總數(shù)的三分之二。 　　評標是依據(jù)招標文件的規(guī)定和要求，對投標文件所進行的審查、評審和比較。評標是審查確定中標人的必經(jīng)程序，是保證招標成功的重要環(huán)節(jié)。因此，為了保證評標公正性，防止招標人左右評標結(jié)果，評標不能由招標人或其代理機構(gòu)獨自承擔，而應(yīng)組成一個由有關(guān)專家和人員參加的委員會，負責依據(jù)招標文件規(guī)定的評標標準和方法，對所有投標文件進行評審，向招標人推薦中標候選人或者直接確定中標人。評標委員會由招標人負責組織。 　　評標委員會除招標人或其代理機構(gòu)的必要的代表外，還應(yīng)包括技術(shù)、經(jīng)濟、法律等方面的專家。由于評標是一種復(fù)雜的專業(yè)活動。非

11、專業(yè)人員根本無法對投標文件進行評審和比較，同時為了保證評標的公正性和權(quán)威性，本條規(guī)定，專家人數(shù)不得少于成員總數(shù)的三分之二。在專家成員中，技術(shù)專家主要負責對投標中的報價等經(jīng)濟部分進行評審；而法律專家則主要負責對投標中的商務(wù)和法律事務(wù)進行評審?？紤]到上述幾方面的專家和招標人及其代理機構(gòu)的代表，因此評標委員會人數(shù)一般應(yīng)為5人以上。之所以規(guī)定5人以上單數(shù)，主要是為了避免評委在投票決定中標候選人或中標人時，出現(xiàn)相反意見票數(shù)相等的情況。 《開標》解析——評標委員會的組成 ----------------------------------------------------------------

12、---------------- 對投標文件進行的澄清 　　《招標投標法》第三十九條規(guī)定，評標委員會可以要求投標人對投標文件中含義不明確的內(nèi)容作必要的澄清或者說明，但是澄清或者說明不得超出投標文件的范圍或者改變投標文件的實質(zhì)性內(nèi)容。 　　提交投標截止時間以后，投標文件即不得被補充、修改，這是一條基本規(guī)則。但評標時，若發(fā)現(xiàn)投標文件的內(nèi)容有含義不明確、不一致或明顯打字（書寫）錯誤或純屬計算上的錯誤的情形，評標委員會則應(yīng)通知投標人作出澄清或說明，以確認其正確的內(nèi)容。對于明顯打字（書寫）錯誤或純屬計算上的錯誤，評標委員會應(yīng)允許投標人補正。澄清的要求和投標人的答復(fù)均應(yīng)采取書面的形式。投標人的

13、答復(fù)必須經(jīng)法定代表人或授權(quán)代理人簽字，作為投標文件的組成部分。 　　然而，投標人的澄清或說明，僅僅是對上述情形的解釋和補正，不得有下列行為：（1）超出投標文件的范圍。如，投標文件沒有規(guī)定的內(nèi)容，澄清的時候加以補充；投標文件規(guī)定的是某一特定條件作為某一承諾的前提，但解釋為另一條件，等等。（2）改變或謀求、提議改變投標文件中的實質(zhì)性內(nèi)容。所謂改變實質(zhì)性內(nèi)容，是指改變投標文件中的報價、技術(shù)規(guī)格（參數(shù)）、主要合同條款等內(nèi)容。這種實質(zhì)性內(nèi)容的改變，目的就是為了使不符合要求的投標成為符合要求的投標，或者使競爭力較差的投標變成競爭力較強的投標。例如，在挖掘機招標中，招標文件規(guī)定發(fā)動機冷卻方式為水冷，某一

14、投標人用風冷發(fā)動機投標，但在澄清時，該投標人堅持說是水冷發(fā)動機。 　　如果需要澄清的投標文件較多，則可以召開澄清會，在澄清會上由評標委員會分別單獨對投標人進行質(zhì)詢，先以口頭形式詢問并解答，隨后在規(guī)定的時間內(nèi)投標人以書面形式予以確認，做出正式書面答復(fù)。 《開標》解析——對投標文件進行的澄清 -------------------------------------------------------------------------------- 評標的標準和方法 　　《招標投標法》第四十條規(guī)定，評標委員會應(yīng)當按照招標文件確定的評標標準和方法，對投標文件進行評審和比較。國務(wù)

15、院對特定招標項目的評標有特別規(guī)定的，從其規(guī)定。 　　簡單地講，評標是對投標文件的評審和比較。根據(jù)什么樣的標準和方法進行評審，是一個關(guān)鍵問題，也是評標的原則問題。在招標文件中，招標人列明了評標的標準和方法，目的就是讓各潛在投標人知道這些標準和方法，以便考慮如何進行投標，最終獲得成功。那么，這些事先列明的標準和方法在評標時能否真正得到采用，是衡量評標是否公正、公平的標尺。為了保證評標的這種公正和公平性，評標必須按照招標文件規(guī)定的評標標準和方法，不得采用招標文件未列明的任何標準和方法，也不得改變招標確定的評標標準和方法。這一點，也是世界各國的通常做法。 　　評標的標準，一般包括價格標準和價格

16、標準以外的其他有關(guān)標準（又稱“非價格標準”），以及如何運用這些標準來確定中選的投標。非價格標準應(yīng)盡可能客觀和定量化，并按貨幣額表示，或規(guī)定相對的權(quán)重（即“系數(shù)”或“得分”）。通常來說，在貨物評標時，非價格標準主要有運費和保險費、付款計劃、交貨期、運營成本、貨物的有效性和配套、零配件和服務(wù)的供給能力、相關(guān)的培訓(xùn)、安全性和環(huán)境效益等。在服務(wù)評標時，非價格標準主要有投標人及參與提供服務(wù)的人員的資格、經(jīng)驗、信譽、可靠性、專業(yè)和管理能力等。在工程評標時，非價格標準主要有工期、質(zhì)量、施工人員和管理人員的素質(zhì)、以往的經(jīng)驗等。 　　評標的方法，是運用評標標準評審、比較投標的具體方法。一般有以下三種方法：（

17、1）最低評標的價法。評標委員會根據(jù)評標標準確定的每一投標不同方面的貨幣數(shù)額，然后將那些數(shù)額與投標價格放在一起來比較。估值后價格（即“評標價”）最低的投標可作為中選投標。（2）打分法。評標委員會根據(jù)評標標準確定的每一投標即為最佳的投標標準確定的每一投標不同方面的相對權(quán)重（即“得分”），得分最高的投標即為最佳的投標，可作為中選投標。（3）合理最低投標價法。即能夠滿足招標文件的各項要求，投標價格最低的投標即可作為中選投標。在這三種評標方法中，前兩種可統(tǒng)稱為“綜合評標法”。 　　所謂國務(wù)院對特定招標項目的評標有特別規(guī)定的，是指對于涉及國計民生的重大項目、涉及國家安全和國家機密的項目及某些特殊的服務(wù)

18、項目，國務(wù)院可能對其評標在本法的基礎(chǔ)上作出一些特殊的規(guī)定。如果有這些規(guī)定，應(yīng)予以適用。 《評標》解析——評標的標準和方法 -------------------------------------------------------------------------------- 標底 　　《招標投標法》第四十條規(guī)定，設(shè)有標底的，評標時應(yīng)當參考標底。 　　設(shè)立標底的做法是針對我國目前建筑市場發(fā)育狀況和國情而采取的措施，是具有一定的上下浮動范圍，評標委員會一般在這個浮動范圍內(nèi)對投標價格進行比較。但是，標底并不是決定投標能否中標的標準價。當然，如果被評為最低評標價的投標超過標

19、底規(guī)定的幅度，招標人應(yīng)調(diào)查超出標底的原因，如果是合理的話，該投標應(yīng)有效；如果被評為最低評標價的投標大大低于標底的話，招標人也應(yīng)調(diào)查，如果是屬于合理成本價該投標也應(yīng)有效。 《評標》解析——標底 -------------------------------------------------------------------------------- 評標報告 　　 《招標投標法》第四十條規(guī)定，評標委員會完成評標后，應(yīng)當向招標人提出書面評標報告，并推薦合格的中標候選人。招標人根據(jù)評標委員會直接確定中標人。招標人也可以授權(quán)評標委員會直接確定中標人。 　　評標報告是評標委員會評

20、標結(jié)束后提交給招標人的一份重要文件。在評標報告中，評標委員會不僅要推薦中標候選人，而且要說明這種推薦的具體理由。評標報告作為招標人定標的重要依據(jù)，一般應(yīng)包括以下內(nèi)容：（1）對投標人的技術(shù)方案評價，技術(shù)、經(jīng)濟風險分析；（2）對投標人技術(shù)力量、設(shè)施條件評價；（3）對滿足評標標準的投標人的投標進行排序；（4）需進一步協(xié)商的問題及協(xié)商應(yīng)達到的要求。 　　招標人根據(jù)評標委員會的評標報告，在推薦的中標候選人（一般為1至3個）中最后確定中標人；在某些情況下，招標人也可以直接授權(quán)評標委員會直接確定中標人。 《評標》解析——評標報告 ---------------------------------

21、----------------------------------------------- 中標的條件 　　《招標投標法》第四十一條規(guī)定，中標人的投標應(yīng)當符合下列條件之一： 　?。?）能夠最大限度地滿足招標文件中規(guī)定的各項綜合評價標準；（2）能夠滿足招標文件的實質(zhì)性要求，并且經(jīng)評審的投標價格最低；但是投標價格低于成本的除外。 　　由上可見，我國《招標標投標法》參照國際慣例，規(guī)定了兩種中標條件。 　?。ㄒ唬┇@得最佳綜合評價的投標中標 　　所謂綜合評價，就是按照價格標準和非價格標準對投標文件進行總體評估和比較。采用這種綜合評標法時，一般將價格以外的有關(guān)因素折成貨幣或給予

22、相應(yīng)的加權(quán)計算，以確定最低評標價（也稱估值最低的投標）或最佳的投標。被評為最低評標價或最佳的投標，即可認定為該投標獲得最佳綜合評價。所以，投標價格最低的不一定中標。采用這種評標方法時，應(yīng)盡量避免在招標文件中只籠統(tǒng)地列出價格以外的其他有關(guān)標準，但對如何折成貨幣或給予相應(yīng)的加權(quán)計算并沒有規(guī)定下來，而在評標時才制定出具體的評標計算因素及其量化計算方法，帶有明顯有利于某一投標的傾向性。 　　（二）最低投標價中標 　　所謂最低投標價格中標，就是投標報價最低的中標，但前提條件是該投標符合招標文件的實質(zhì)性要求。如果投標不符合招標文件的要求而被招標人所拒絕，則投示價格再低，也不在考慮之列。在采取這種方

23、法選擇中標人時，必須注意的是，投標價不得低于成本。這里所指的成本，應(yīng)該理解為招標人自己的個別成本，而不是社會平均成本。由于招標人技術(shù)和管理等方面的原因，其個別成本有可能低于社會平均成本。投標人以低于社會平均成本但不低于其個別成本的價格投標，是應(yīng)該受到保護和鼓勵的。如果招標人的價格低于自己的個別成本，則意味著投標人取得合同后，可能為了節(jié)省開支而想方設(shè)法偷工減料、粗制濫造，給招標人造成不可挽回的損失。如果投標人以排擠其他競爭對手為目的，而以低于個別成本的價格投標，則構(gòu)成低價傾銷的不正當競爭行為，違反我國《價格法》和《反不正當競爭法》的有關(guān)規(guī)定。因此，投標人投標價格低于自己個別成本的不得中標。

24、　　一般而言，招標人采購簡單商品、半成品、設(shè)備、原材料，以及其他性能、質(zhì)量相同或容易進行比較的貨物時，價格可以作為評標時考慮的惟一因素，這種情況下，最低投標價中標的評標方法就可作為選擇中標人的尺度。因此，在這種情況下，合同一般授予給投標價格最低的投標人。但是，如果是較復(fù)雜的項目，或者招標人招標主要考慮的不是價格而是投標人的個人技術(shù)和專門知識及能力，那么，最低投標價中標的原則就難以適用，而必須采用綜合評價方法，評選出最佳的投標，這樣招標人的目的才能實現(xiàn)。 《評標》解析——中標的條件 -----------------------------------------------------

25、--------------------------- 所有投標的廢除及重新招標 　　《招標投標法》第四十二條規(guī)定，評標委員會經(jīng)評審，認為所有投標都不符合招標文件要求的，可以否決所有投標。依法必須進行招標的項目的所有投標被否決的，招標人應(yīng)當依照本法重新招標。 　　通常情況下，招標文件中規(guī)定招標人可以廢除所有的投標。廢除所有的投標一般有兩種情況：一是缺乏有效的競爭，如投標不滿3家；二是大部分或全部投標文件不被接受，又主要有以下幾種情況：（1）投標人不合格。（2）未依招標文件的規(guī)定投標。（3）投標文件為不符合要求的投標。（4）借用或冒用他人名義或證件，或以偽造、變造的文件投標。（5）偽

26、造或變造投標文件。（6）投標人直接或間接地提議給予或同意給予招標人或其他有關(guān)人員任何形式的報酬或利益，促使招標人在采購過程中作出某一行為或決定，或采取某一程序。（7）投標人拒不接受對計算錯誤所作的糾正。（8）所有投標價格或評標價大大高于招標人的期望價。 　　招標人及評標委員會可以有兩個標準：第一個標準是，只有符合招標文件中全部條款、條件和規(guī)定的投標才是符合要求的投標；第二個標準是，即使投標文件有些小偏離但并沒有在根本上或?qū)嵸|(zhì)上偏離招標文件載明的特點、條款、條件和規(guī)定，即對招標文件提出的實質(zhì)性要求和條件作出了響應(yīng)，仍可被看作是符合要求的投標。這兩個標準，招標人在招標文件中應(yīng)事先列明采用哪一個

27、，并且這種偏離應(yīng)盡量數(shù)量化，以便評標時加以考慮。 　　所有投標都被廢除（否決）了，招標人應(yīng)該重新招標，這是無疑義的。如果廢標是因為缺乏競爭性，應(yīng)考慮擴大廣告的范圍。如果廢標是因為大部分或全部投標不符合招標文件的要求，則可以邀請原來通過資格預(yù)審的投標人提交新的投標文件。這里需要注意的是，招標人不得單純?yōu)榱双@得最低價而廢標。 《評標》解析——所有投標的廢除及重新招標 -------------------------------------------------------------------------------- 禁止招標人與投標人進行實質(zhì)性內(nèi)容的談判 　　《招標投

28、標法》第四十三條規(guī)定，在確定中標人前，招標人不得與投標人就投標價格、投標方案等實質(zhì)性內(nèi)容進行談判。 　　之所以禁止招標人與投標人就投標價格、投標方案（技術(shù)規(guī)格）、主要合同條款等實質(zhì)性內(nèi)容進行談判，是為了防止出現(xiàn)所謂的“拍賣”方式，即招標人利用一個投標人提交的投標對另一個投標人施加壓力，迫其降低報價或其他方面更有利的投標。許多投標人都避免參加采用這種方法的投標，即使參加，他們也會在談判過程中提高其投標價。 　　但是，在招標人確定中標人前，往往需要就某些非實質(zhì)性問題，如具體交付工具的安排，調(diào)試、安裝人員的確定，某一技術(shù)措施的細微調(diào)整等等，與投標人交換看法并進行澄清，應(yīng)不在禁止之列。而根據(jù)本

29、法第46條的規(guī)定，在中標人確定后，招標人與中標人也不得進行實質(zhì)性內(nèi)容的談判，以改變招標文件和投標文件中規(guī)定的有關(guān)實質(zhì)性內(nèi)容。這也是合乎邏輯的結(jié)論。 《評標》解析——禁止招標人與投標人進行實質(zhì)性內(nèi)容的談判 -------------------------------------------------------------------------------- 中標通知書及其法律效力 　　《招標投標法》第四十五條規(guī)定，中標人確定后，招標人應(yīng)當向中標人發(fā)出中標通知書，并同時將中標結(jié)果通知所有未中標的投標人。中標通知書對招標人和中標人具有法律效力。中標通知發(fā)出后，招標人改變中標結(jié)

30、果的，或者中標人放棄中標項目的，應(yīng)當依法承擔法律責任。 　　（一）中標通知書的性質(zhì) 　　中標人確定后，招標人應(yīng)迅速（如有的國家和地區(qū)規(guī)定為10日內(nèi)）將中標結(jié)果通知中標人及所有未中標的投標人。中標通知書就是向中標的投標人發(fā)出的告知其中標的書面通知文件。我國《合同法》規(guī)定，訂立合同采取要約和承諾的方式。要約是希望和他人訂立合同的意思表示，該意思表示內(nèi)容具體，且表明經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示的約束；承諾是受要約人同意要約的意思表示，應(yīng)當以通知的方式作出，但根據(jù)交易習慣或者要約表明可以通過行為作出承諾的除外。據(jù)此可以認為，投標人提交的投標屬于一種要約，招標人的中標通知書則為對投標人要

31、約的承諾。 　　（二）中標通知書的生效及合同的成立 　　《合同法》第26條規(guī)定，承諾通知到達要約人時生效，不需要通知的，根據(jù)交易習慣或者要約的要求作出承諾的行為時生效。這就是承諾生效的“到達主義”，即：中標通知書發(fā)出時生效，對中標人和招標人產(chǎn)生法律約束力。理由是，按照“到達主義”的要求，即使中標通知書及時發(fā)出，也有可能在傳送過程中并非因招標人的過錯而出現(xiàn)延誤、丟失或錯投，致使中標人未能在投標有效期內(nèi)收到該通知，招標人則喪失了對中標人的約束權(quán)。而按照“發(fā)信主義”的要求，招標人的上述權(quán)利可以得到保護。本條規(guī)定，“中標通知書發(fā)出后，招標人改變中標結(jié)果的，或者中標人放棄中標項目的，應(yīng)當依法承擔

32、法律責任”，表明本法也采取“發(fā)信主義”。 　　《合同法》第25條規(guī)定，承諾生效時合同成立因此，中標通知書發(fā)出時，即發(fā)生承諾生效、合同成立的法律效力。所以，中標通知書發(fā)生法律效力后，招標人不得改變中標結(jié)果，投標人不得放棄中標項目。招標人改變中標結(jié)果，變更中標人，實質(zhì)上是一種單方面撕毀合同的行為；投標人放棄中標項目的，則是一種不履行合同的行為。兩種行為都屬于違約行為，所以應(yīng)當承擔違約責任?！逗贤ā返?07條規(guī)定，“當事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當承擔繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任”，第112條規(guī)定，“當事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，

33、給對方造成損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預(yù)見到或者應(yīng)當預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失”。此外，本法還規(guī)定可以對違約方追究行政法律責任。 《中標》解析——中標通知書及其法律效力 -------------------------------------------------------------------------------- 簽訂書面合同 　　《招標投標法》第四十六條規(guī)定，招標人和中標人應(yīng)當自中標通知書發(fā)出之日起30日內(nèi)，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。 　

34、　中標通知書發(fā)出后，即對招標人和中標人雙方產(chǎn)生法律約束力，合同成立。本條規(guī)定，招標人與中標人應(yīng)當自中標通知書發(fā)出之日起30日內(nèi)簽訂合同，這是一種強行性規(guī)定，有兩點非常重要的意義： 　?。?）規(guī)定書面合同簽訂時合同生效。我國《全同法》第44條規(guī)定，“依法成立的合同，自成立時生效。法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當辦理批準、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定”。這是關(guān)于合同生效的一般規(guī)則。但由于招標方法的特定情況，采購合同的生效也比較特殊。目前，對采購合同的生效，國際上大致有三種不同規(guī)定。一是招標人向中標人發(fā)出中標通知書時開始生效，即自合同成立時合同生效。這個規(guī)定與我國《合同法》的上述一般規(guī)定相同。二是中標人在

35、符合其投標的書面采購合同上簽字時合同生效，即簽訂書面合同時合同生效。三是采購合同報請行政當局批準時生效。由此可見，除第一種規(guī)定中合同成立即合同生效外，其余二種規(guī)定都表明，合同成立與合同生效有一定的時間間隔，合同成立并不意味合同馬上生效。本條的規(guī)定表明，我國招標投標法對采購合同的生效問題，采取的是上述第二種規(guī)定。但其他法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當辦理批準、登記等手續(xù)合同才生效的，則屬于上述第三種規(guī)定。 　?。?）進一步明確合同當事人的權(quán)利義務(wù)。簽訂書面合同，一方面可以彌補中標通知書過于簡單的缺陷，另一方面可以將招標文件和投標文件中規(guī)定的有關(guān)實質(zhì)性內(nèi)容（包括對招標文件和投標文件所作的澄清、修改等內(nèi)容

36、）進一步明晰化和條理化，并以合同形式統(tǒng)一固定下來，有利于明確雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，保證合同的履行。所謂在30日內(nèi)簽訂合同，既可在中標通知書發(fā)出當日簽訂，也可在中標通知書發(fā)出后第30天簽訂，應(yīng)完全由雙方當事人協(xié)商確定，法律不作強求。 　　應(yīng)該注意的是，招標人與中標人雙方簽訂的書面合同，僅僅是將招標文件和投標文件的規(guī)定、條件和條款以書面合同的形式固定下來，招標文件和投標文件的實質(zhì)性內(nèi)容，更不能背離合同實質(zhì)性內(nèi)容另外簽訂協(xié)議；否則因該合同（協(xié)議）違背了招標投標的原旨，合同（協(xié)議）應(yīng)為無效。 《簽訂合同》解析——簽訂書面合同 ---------------------------------

37、----------------------------------------------- 履約保證金 　　《招標投標法》第四十六條規(guī)定，招標文件要求中標人提交履約保證金的，中標人應(yīng)當提交。 　　要求中標人提交一定金額的履約保證金，是招標人的一項權(quán)利。該保證金應(yīng)按照招標人、在招標文件中的規(guī)定，或者根據(jù)招標人在評標后作出的決定，以適當?shù)母袷胶徒痤~采用現(xiàn)金、支票、履約擔保書或銀行保函的形式提供，其金額應(yīng)足以督促中標人履行合同后應(yīng)予反還。但在工程合同中，招標人可將一部分保證金展期至工程完工后，即直到工程最后驗收為止。在貨物或服務(wù)采購合同中，招標人也可將一部分保證金展期至安裝或調(diào)試之后

38、。 　　如果中標人拒絕提交履約保證金，可以視為放棄中標項目（參見《招標投標法》第四十五條的有關(guān)規(guī)定），應(yīng)當承擔違約責任。在這種情況下，招標人可以從仍然有效的其余投標中選擇排序最前的投標為中選的投標，但招標人也有權(quán)拒絕其余的所有投標，并重新組織招標。 　　履約保證金既不同于定金，也不同于預(yù)付款，更不同于保證。根據(jù)我國《合同法》第115條的規(guī)定，給付定金的一方不履行約定的債務(wù)的，無權(quán)要求返還定金。由于本法沒有規(guī)定接受履約保證金的招標人不履行合同時是否應(yīng)當雙倍返還履約保證，所以我們不能將其視同為定金。其次，履約保證金也不同于預(yù)付款。預(yù)付款是合同的一方當事人在合同履行前提前支付合同約定價款。以

39、幫助義務(wù)人能更好地履行合同，屬于履行的一部分。預(yù)付款不遵循定金罰則，即預(yù)付款交付后當事人不履行合同的，不發(fā)生喪失或雙倍返還的問題。而履約保證金則發(fā)生不予返還的問題。最后，履約保證金也不同于保證。保證是第三人與債權(quán)人約定，當債務(wù)人不履行債務(wù)時由第三人履行債務(wù)的擔保方式屬于人的擔保。 　　履約保證金采取銀行保函的形式時，最容易與銀行擔保相混淆。銀行擔保，是銀行以自己的財產(chǎn)或信用為他人債務(wù)提供的一種擔保形式，也是一種保證，是一種新的人的擔保。而作為履約保證金的銀行保函，只是銀行保證在中標人不履行合同時，從其開戶上支付相應(yīng)的保證金額。所以銀行保函實質(zhì)上還是中標人自己的擔保，并非作為第三人的銀行的保

40、證。 　　綜上所述，履約保證金屬于本法規(guī)定的一種特殊的督促中標人履行債務(wù)的措施，而與債的法定擔保方式有所不同。 《簽訂合同》解析——履約保證金 -------------------------------------------------------------------------------- 《招標投標法》規(guī)定的法律責任 　　所謂法律責任，是指行為人因違反法律規(guī)定的或合同約定的義務(wù)而應(yīng)當承擔的強制性的不利后果。 　　法律責任一般包括如下構(gòu)成要件：主體、過錯、違法行為、損害事實和因果關(guān)系。 　　主體即責任主體，指違法行為主體或者承擔法律責任的主體?！墩袠送?/p>

41、標法》規(guī)定的法律責任主體有招標人、投標人、招標代理機構(gòu)、有關(guān)行政監(jiān)督部門、評標委員會成員、有關(guān)單位對招標投標活動直接負責的主管人員和其他直接責任人員，以及任何干涉招標投標活動正常進行的單位或個人； 　　過錯，指承擔責任的主觀故意或者過失，在《招標投標法》規(guī)定的法律責任中，有的以行為人具有過錯為必要條件，有的并不以行為人具有過錯為必要條件； 　　違法行為，指行為人實施的損害國家利益、社會公共利益或者他人合法利益的行為；在招標投標活動中，違法行為的表現(xiàn)形式多種多樣?！墩袠送稑朔ā穼ＴO(shè)法律責任一章，對招標投標活動中的違法行為及相應(yīng)的法律責任作了統(tǒng)一規(guī)定。 　　損害事實，即受到的損失或傷害

42、的事實，包括人身的、財產(chǎn)的、精神的損失和傷害。《招標投標法》規(guī)定的法律責任。大多不以行為人的違法行為造成了實際的損害后果為必要條件。 　　因果關(guān)系指違法行為與損害事實之間的引起與被引起的關(guān)系。在不以損害后果為構(gòu)成要件的法律責任形式中，在確定責任的構(gòu)成時，也不存在對因果關(guān)系的認定。 　　法律責任可分為民事責任、行政責任和刑事責任。民事責任是民事違法行為人依法所必須承擔的法律后果，亦即由民法規(guī)定對民事違法行為人依法采取的一種以恢復(fù)被損害的權(quán)利為目的并與一定的民事制裁措施相聯(lián)系的國家強制形式；行政責任是指行政法律關(guān)系的主體違反行政管理法規(guī)而依法應(yīng)承擔的行政法律后果；刑事責任，指由刑法規(guī)定的，

43、對觸犯刑法構(gòu)成犯罪的人適用的并由國家強制力保障實施的刑事制裁措施。 《法律責任》解析——《招標投標法》規(guī)定的法律責任 -------------------------------------------------------------------------------- 規(guī)避招標的法律責任 　　根據(jù)《招標投標法》第49條的規(guī)定，規(guī)避招標的行為主要有： 　　（1）必須進行招標的項目而不招標的。《招標投標法》規(guī)定，在中華人民共和國境內(nèi)進行下列工程建設(shè)項目，包括項目的勘察、設(shè)計、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購，必須進行招標：大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)

44、系社會公共利益、公共安全的項目；全部或者部分使用國有資金投資或國家融資的項目；使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目；使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目；法律或者國務(wù)院規(guī)定必須進行招標的其他項目。法律之所以要求以上項目必須進行招標，一是因為該項目的資金來源于納稅人或國際金融組織、外國政府的貸款或援助資金；二是因為該項目涉及公共利益和公眾安全。通過招標的方式進行采購，可以達到“保護國家利益、社會公共利益和招標投標活動當事人的合法權(quán)益，提高經(jīng)濟效益，保證項目質(zhì)量”的立法目的。 　?。?）將必須進行招標的項目化整為零以規(guī)避招標的?！墩袠送稑朔ā返?條規(guī)定了強制招標的范圍，但這并不

45、意味著在此范圍內(nèi)的所有項目都必須進行招標。對于法律規(guī)定范圍內(nèi)的招標項目，必須達到一定的限額才需要進行強制招標，法律并不要求限額以下的項目必須進行招標。所謂招標限額，是指必須進行招標的項目需要達到的規(guī)模、標準或者價值。如果采購項目的單項合同價值低于招標限額，即使該項目在種類上屬于法律規(guī)定的必須招標的項目，但由于其低于強制招標限額標準而無需招標。所以在現(xiàn)實生活中往往會發(fā)生這樣的現(xiàn)象：某些項目單位為了達到規(guī)避招標的目的，采取拆分、肢解等方式將單項合同項目化整為零，使被拆分、肢解后的單項合同項目低于招標限額，從而規(guī)避招標。 　?。?）采取其他方法規(guī)避招標的。其他規(guī)避招標的行為如隱瞞事實真相，故意混

46、淆資金和建設(shè)項目性質(zhì)，或者利用各種手段，提供假信息，以項目技術(shù)復(fù)雜，供應(yīng)商和承包商有限為借口等以達到規(guī)避公開招標的目的。由于立法不可能將現(xiàn)實生活中可能出現(xiàn)的規(guī)避招標的方法囊括無遺，有必要規(guī)定“采取其他方法規(guī)避招標的”這樣的“兜底”條款，以避免出現(xiàn)法律的漏洞。 　　根據(jù)《招標投標法》第49條的規(guī)定，行為人規(guī)避招標的，應(yīng)當承擔如下責任： 　　（1）責令限期改正。責令限期改正是實現(xiàn)行政處罰補救性功能的具體手段，是行政機關(guān)要求違法當事人對不法狀態(tài)予以糾正的一種措施。其目的在于要求違法當事人將不法狀態(tài)恢復(fù)為合法狀態(tài)。本條規(guī)定的責令限期改正，是指相關(guān)的行政監(jiān)督部門對于有上述違法行為的項目單位，要求

47、其在一定期限內(nèi)對其規(guī)避招標的行為予以糾正，對強制招標的項目進行招標，以消除因為規(guī)避招標而引起的不良影響或不利后果。 　　（2）罰款。罰款是指行政機關(guān)對違反行政法律規(guī)范，不履行法定義務(wù)的個人、組織所作的一種經(jīng)濟上的處罰，使個人、組織承擔新的金錢給付義務(wù)。罰款必須是要式行為，處罰機關(guān)必須作出正式書面決定，依法明確規(guī)定罰款的數(shù)額和交納的期限，并按規(guī)定給予被罰款人以申訴和訴訟的權(quán)利。罰款不同于罰金：前者是刑罰中附加刑的一種，只能由人民法院判處。根據(jù)本條規(guī)定，除限期改正外，行政監(jiān)督部門還可以對有上述違法行為的項目單位處以項目合同金額千分之五以上千分之十以下的罰款。所謂可以罰款是指對于違法的行為人，有

48、關(guān)行政監(jiān)督部門還可以根據(jù)情節(jié)的輕重決定是否給予罰款。通俗地講，就是可以罰款，也可以不罰款，有關(guān)行政監(jiān)督部門享有自由裁量權(quán)。 　　（3）對全部或者部分使用國有資金的項目，可以暫停項目執(zhí)行或者暫停資金撥付。暫停項目執(zhí)行或暫停資金撥付的前提是該項目必須是全部或者部分使用國有資金，暫停撥付的也只能是國有資金，藉此促使項目單位糾正其違法行為。 　?。?）處分。處分包括行政處分與紀律處分。行政處分的對象是項目單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員。行政處分的種類包括警告、記過、記大過、降級、降職、開除等。有關(guān)行政監(jiān)督部門可以根據(jù)違法行為的情節(jié)的輕重作出不同的行政處分決定。 　　紀律處分是指有

49、關(guān)社會組織對違反其內(nèi)部規(guī)定、制度的成員給予的懲罰性措施。如責任人是黨員時，給予相應(yīng)的黨的紀律處分（警告、開除黨籍等）；責任人是有關(guān)行業(yè)協(xié)會的會員，協(xié)會可以根據(jù)實際情況對其給予降低資質(zhì)等級的處分。紀委處分與法律責任是不同的兩個概念。前者違反的社會組織的內(nèi)部規(guī)章、制度，而后者違反的則是國家的法律、法規(guī)；其次，紀律處分不以國家強制力作為后盾，而法律責任則以國家強制力為后盾。 　　上述責任均為行政責任。根據(jù)承擔行政責任的主體的不同，行政責任分為行政主體承擔的行政責任、國家公務(wù)員承擔的行政責任和行政相對方承擔的行政責任。從行政責任的形式來看，行政責任有賠償損失、履行職務(wù)、恢復(fù)被損害的權(quán)利、行政處分和

50、行政處罰等。行政處分是指國家行政機關(guān)依照行政隸屬關(guān)系對違法失職的公務(wù)員給予的懲戒措施。根據(jù)《國家公務(wù)員暫行條例》第33條規(guī)定，行政處分有六種形式，即警告、記過、記大過、降級、撤職和開除。行政處罰是指行政主體對違反行政法律、法規(guī)和規(guī)章尚未構(gòu)成犯罪的行政管理相對人實施的制裁?！吨腥A人民共和國行政處罰法》規(guī)定的行政處罰種類有：警告、罰款、沒收違法所得、沒收非法財物、責令停產(chǎn)停業(yè)、暫扣或者吊銷執(zhí)照、暫扣或者吊銷許可證、行政挽留，法律、法規(guī)規(guī)定的其他行政處罰。 　　承擔規(guī)避招標的法律責任的主體是：招標人及項目單位中負有直接責任的主管人員或其他直接責任人員。自然人承擔上述法律責任時，必須具有責任能力。

51、所謂責任能力，是指行為人依法承擔法律責任的能力或資格。責任能力與自然人的年齡、智力狀態(tài)、身體健康狀況等密切相關(guān)，并因民事責任、行政責任和刑事責任和刑事責任的不同而有所不同。 　　構(gòu)成上述法律責任，行為人主觀上必須有過錯，包括故意和過失，但主要的是故意。所謂故意，是指行為人明知自己的行為會造成某種損害后果而希望或放任這種危害結(jié)果發(fā)生的一種主觀心理狀態(tài)。所謂過失，是指行為人應(yīng)當預(yù)見自己的行為會造成某種損害后果而沒有預(yù)見，或雖已預(yù)見但輕信能夠避免的一種主觀心理狀態(tài)。 　　承擔上述法律責任，無需行為人的違法行為造成了實際的損害后果。只要行為人在客觀上實施了前述違法行為并在主觀上具有過錯的，即使

52、該行為沒有造成實際的損害，行為人也應(yīng)當承擔法律責任。 《法律責任》解析——規(guī)避招標的法律責任 -------------------------------------------------------------------------------- 中標無效 　　所謂中標無效是指招標人最終作出的中標決定沒有法律約束力。 　　宣布中標無效的法律后果。在招標人尚未與中標人簽定書面合同的情況下，招標人發(fā)出的中標通知書失去了法律約束力，招標人沒有與中標人簽定合同的義務(wù)，中標人失去了與招標人簽定合同的權(quán)利。 　　當事人之間已經(jīng)簽定了書面合同的，所簽合同無效。根據(jù)《民法通則》

53、和《合同法》的規(guī)定，合同無效產(chǎn)生以下后果： 　　A、恢復(fù)原狀。所謂中標無效，在訂立合同后實際上就是招標人與投標人之間根據(jù)招標程序訂立的合同的無效。根據(jù)《合同法》的規(guī)定，無效的合同自始沒有法律約束力。因該合同取得的財產(chǎn)，應(yīng)當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當折價補償。 　　B、賠償損失，有過錯的一方應(yīng)當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應(yīng)當各自承擔相應(yīng)的責任。具體到本條的規(guī)定而言，因為招標代理機構(gòu)的違法行為而使中標無效的，招標代理機構(gòu)應(yīng)當賠償招標人、投標人因此所受的損失。如果招標人、投標人也有過錯的，各自承擔相應(yīng)的責任。根據(jù)《民法通則》的規(guī)定，招標人知道招標代理機構(gòu)從事違

54、法行為而不作反對表示的，應(yīng)當與招標代理機構(gòu)一起對第三人負連帶責任。 　　C、重新確定中標人或者重新招標?！墩袠送稑朔ā返?4條規(guī)定，中標無效的，應(yīng)當依照本法規(guī)定的中標條件從其余投標人中重新確定中標人或者依照本法重新進行招標。 　　《招標投標法》規(guī)定中標無效的情況有：（1）招標投標活動有關(guān)的情況和資料，或者與招標人、投標人串通損害國家利益、社會公共利益或者他人合法權(quán)益的行為影響中標結(jié)果的，中標無效。（《招標投標法》第50條） 　　（2）招標人向他人透露已獲取招標文件的潛在投標人的名稱、數(shù)量或者可能影響公平競爭的有關(guān)招標投標的其他情況，或者泄露標底的行為影響中標結(jié)果的，中標無效。（《招

55、標投標法》第52條） 　?。?）投標人以他人名義投標或者以其他方式弄虛作假，騙取中標的，中標無效。（《招標投標法》第53條） 　　（4）招標人違反本法規(guī)定，與投標人就投標價格、投標方案等實質(zhì)性內(nèi)容進行談判的行為影響中標結(jié)果的，中標無效。（《招標投標》第55條） 　?。?）招標人在評標委員會依法推薦的中標候選人以外確定中標人的，或者在所有投標被評標委員會否決后自行確定中標人的，中標無效。（《招標投標法》第57條） 　　導(dǎo)致中標無效的情況可以分為兩類：違法行為直接導(dǎo)致中標無效，如本法第53條、第54條、第57條的規(guī)定；只有在違法行為影響了中標結(jié)果時，中標才無效，如本法第50條、第5

56、2條、第55條的規(guī)定。 《法律責任》解析——中標無效 -------------------------------------------------------------------------------- 招標人泄露應(yīng)當保密的情況的行為 　?。?）向他人透露已獲取招標文件的潛在投標人的名稱，數(shù)量或者可能影響公平競爭的有關(guān)招標投標的其他情況。招標過程中有關(guān)情況的保密性是招標人必須遵循的行為準則。根據(jù)本法第22條規(guī)定，已經(jīng)獲取招標文件的潛在投標人的名稱、數(shù)量等屬于應(yīng)予保密的內(nèi)容，招標人不得向他人透露。除此之外，其他任何可能影響公平競爭的情況，如評標委員會成員的組成等，也不

57、得向他人透露。招標人如果違反本法規(guī)定實施了上述行為，即構(gòu)成違法。 　　（2）泄露標底。在某些項目的招標過程中，招標人可能設(shè)有標底。設(shè)立標底的做法是針對我國目前建筑市場發(fā)育狀況和國情采取的措施，是具有中國特色的招標投標制的一個具體表現(xiàn)。開標前標底是保密的，任何人不得透露標底。標底有一定的浮動范圍，在實務(wù)操作過程中，招標人一般將標底作為衡量投標報價的基準，過分高于或者低于標底的報價將被拒絕。所以投標人為了盡可能地爭取中標，往往會千方百計地打聽標底。曾經(jīng)發(fā)生過這樣一個案例，招標人在計算標底時，誤將本來為780-800萬元的標底額寫成78-80萬元。在收到的三個投標書中，只有一人的投標價均大大高于

58、80萬元。事后招標人以標底額有誤為由要求宣布招標無效。我們暫不考慮招標人能否以標底有誤為由宣布招標無效。假設(shè)嚴格按照標底來衡量各投標人的投標報價的話，投標人能否將其投標報價限定在標底額幅度內(nèi)，就顯得至關(guān)重要。本案中，我們可以據(jù)常識斷定，招標人制定的標底就存在著被泄露的可能。正是考慮到標底在招標中的實際作用及其泄露可能造成的不利后果，本法第22條第2款規(guī)定，招標人設(shè)有標底的，標底必須保密。泄露標底的行為當然屬于違法行為。 　　招標人從事上述行為的，應(yīng)當承擔以下法律責任： 　?。?）警告。警告是指行政主體對違法者實施的一種書面形式的譴責和告誡。它既具有教育性質(zhì)又具有制裁性質(zhì)，目的是向違法者

59、發(fā)出警戒，聲明行為人的行為已經(jīng)違法，避免其再犯。警告一般用于情節(jié)輕微或未構(gòu)成實際危害后果的違法行為。另外，它既可以單處，又可以并處。從理論上講，警告屬于申誡罰，其特點在于：申誡罰是對個人、組織的精神上的懲戒，并不像其他處罰種類那樣涉及個人、組織的實體權(quán)利；申誡罰一般處于其他處罰前，申誡罰的目的在于引起違法者思想上的警惕，使其以后不再違法。警告裁決書必須向本人宣布并送交本人，裁決書副本還要同時交給受處罰人所在單位和常駐地派出所。口頭警告不能算是行政處罰，只是批評教育的方式。 　　具體到《招標投標法》第52條規(guī)定的法律責任而言，警告是指有關(guān)的行政監(jiān)督部門對具有上述違法行為的招標人或者招標單位主

60、要負責的主管人員和其他直接責任人員人實施的一種書面的譴責和告誡。 　　（2）可以并處罰款。行為人具有前述違法行為的，有關(guān)的行政監(jiān)督部門可以對其并處罰款，罰款數(shù)額為一萬元以上十萬元以下。 　?。?）給予處分。處分包括行政處分和紀律處分。行政處分的對象是項目單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員。行政處分的種類包括警告、記過、記大過、降級、降職、開除等。有關(guān)行政監(jiān)督部門可以根據(jù)違法行為的情節(jié)的輕重作出不同的行政處分決定。 　　紀律處分是指有關(guān)社會組織對違反其內(nèi)部規(guī)章、制度的成員給予的懲罰性措施。如責任人是黨員，給予相應(yīng)的黨的紀律處分（警告、開除黨籍等）；責任人是有關(guān)行業(yè)協(xié)會的會員，協(xié)

61、會可以根據(jù)實際情況對其給予降低資質(zhì)等級的處分等。 　?。?）追究刑事責任。行為人的違法行為觸犯了刑律，具有相當程度的社會危害性和應(yīng)受刑罰懲罰性的，應(yīng)當由司法機關(guān)依法對其追究刑事責任。單位犯罪的，對單位處以罰金，對有關(guān)主管人員和其他直接責任人員處以相應(yīng)的刑罰，即實行雙罰制。 　　法律責任的主體既可能是依法必須進行招標項目的招標人，也可能是招標單位的工作人員，包括主要負責的主管人員和其他直接責任人員。構(gòu)成前述法律責任，行為人在主觀上一般具有違法的故意，在某些情況下也可能是過失。構(gòu)成前述法律責任，無需招標人的違法行為造成實際的損害后果。只要行為人在客觀上實施了違法行為并具有主觀過錯的，就應(yīng)當

62、承擔法律責任。 《法律責任》解析——招標人泄露應(yīng)當保密的情況的行為 -------------------------------------------------------------------------------- 投標人串通投標 　　投標人串通投標的行為包括兩種情況：投標人相互之間進行串通和投標人與招標人進行串通。投標人相互串通投標的情況在實踐中經(jīng)常發(fā)生，串通投標的行為表現(xiàn)如：各個投標人之間彼此達成協(xié)議，輪流獲取中標等。串通投標的行為限制了競爭，使招標徒具形式。因此，《招標投標法》第32條規(guī)定，投標人不得相互串通投標報價。 　　由于必須進行招標的項目資金大多

63、來源與國家投資或者來源于外國政府或國際組織的貸款，所以實踐中除了投標人相互串通以獲取合同外，在某些情況下，還存在著投標人與招標人彼此間進行串通投標，損害國家利益或社會公共利益的可能。投標人與招標人串通投標的行為一方面會損害其他投標人的合法權(quán)利，另一方面會損害國家或者社會公共利益。因此，《招標投標法》第32條明確規(guī)定，投標人不得與招標人串通投標，損害國家利益、社會公共利益或者他人的合法權(quán)益。 　　在某些情況下，投標人為了獲取中標，甚至采取向招標人和評標委員會成員行賄。行賄受賄既是一種腐敗行為，同時也造成了平等競爭基礎(chǔ)的消失，不利于評標的客觀進行。投標人有上述違法行為的，應(yīng)當承擔以下法律責任：

64、 　?。?）罰款。對于串通投標的行為，有關(guān)行政監(jiān)督部門應(yīng)當對招標人、投標人處以中標項目金額千分之五以上千分之十以下的罰款。對單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員處單位罰款數(shù)額百分之五以上百分之十以下的罰款。所謂“應(yīng)當”，指有關(guān)行政監(jiān)督部門僅享有在法律規(guī)定的處罰幅度內(nèi)決定具體罰款數(shù)額的自由裁量權(quán)，而無決定是否處以罰款的自由裁量權(quán)，只要行為人有前述違法行為，有關(guān)行政監(jiān)督部門就應(yīng)當對其處以罰款。 　　（2）并處沒收違法所得。沒收違法所得是由行政主體實施的將行政違法行為人的部分或者全部違法收入、物品或者其他非法占有的財物收歸國家所有的處罰方式。沒收可以視情節(jié)輕重而決定部分或者全部沒收。沒收

65、的物品，除應(yīng)當予以銷毀及存檔備查外，均應(yīng)上交國庫或交由法定專管機關(guān)處理。 　　根據(jù)本條規(guī)定，有關(guān)行政監(jiān)督部門應(yīng)當對違法行為人并處沒收違法所得。并處沒收違法所得的前提是，行為人因?qū)嵤┣笆鲞`法行為獲取了非法利益。 　?。?）取消投標人的投標資格。取消投標資格屬于行為罰，即限制或者剝奪違法行為人某種行為能力或者資格的處罰措施，有時也稱為能力罰。依照本條規(guī)定，投標人有前述違法行為的情節(jié)嚴重的，有關(guān)行政監(jiān)督部門應(yīng)當取消其一至二年內(nèi)參加依法必須進行招標項目的投標資格并予以公告。行為人的違法行為是否屬于情節(jié)嚴重，應(yīng)當從違法行為所使用的手段等方面進行判斷。被取消投標資格的投標人，在有關(guān)行政監(jiān)督部門指定

66、的期限內(nèi)，不能夠參與依法必須進行招標項目的投標。另外，需要指出的是，投標人因此喪失的投標資格僅限于依法必須進行招標的項目，投標人能否參加非強制招標項目的投標，應(yīng)無疑問。指定的期限過后，應(yīng)當恢復(fù)被取消投標資格的投標人參與強制招標項目的投標資格。 　　（4）吊銷營業(yè)執(zhí)照。情節(jié)嚴重的情況下，工商行政管理機關(guān)應(yīng)當?shù)蹁N串通投標的投標人的營業(yè)執(zhí)照。所謂情節(jié)嚴重，是指通過取消投標人一定期限內(nèi)參與強制招標項目投標資格尚不足以實現(xiàn)制裁的目的的情況。在此情況下，就需要從根本上取消行為人的行為能力。與取消投標人一定期限的投標資格相比，吊銷營業(yè)執(zhí)照的處罰更為嚴厲，它是對投標人從事經(jīng)營活動資格的取消。 　　（5）追究刑事責任。串通投標的行為情節(jié)嚴重構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當依法追究違法行為人的刑事責任。單位構(gòu)成犯罪的，對單位判處罰金，對直接負責的主管人員和其他直接責任人員處以相應(yīng)的刑罰。 　?。?）賠償損失。因串通投標造成他人損失的，還應(yīng)當依法承擔賠償責任。這里的損失僅指財產(chǎn)損失而不包括精神損害。所謂精神損害是指民事主體因其人身權(quán)利受到不法侵害，使其人格利益和身份利益遭到損害或者遭受精神痛苦，要求侵權(quán)人通過財