員工勞動(dòng)合同的合法化管理

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1、精選文檔 員工勞動(dòng)合同的合法化管理 2011 年 10 月 8-9 日，有幸聆聽了北京大學(xué)高博厚教授的《企業(yè)經(jīng)營(yíng)法律 風(fēng)險(xiǎn)防范》課程，兩天的課程，收獲頗豐，現(xiàn)將所學(xué)到的知識(shí)結(jié)合《中華人民共 和國(guó)勞動(dòng)合同法》（以下簡(jiǎn)稱《勞動(dòng)合同法》 ）整理如下： 一、勞動(dòng)合同的簽訂 （一）不簽訂勞動(dòng)合同的情況 1 、第一個(gè)月內(nèi)可不簽訂勞動(dòng)合同。 法律允許先有勞動(dòng)關(guān)系后有勞動(dòng)合同關(guān)系，但勞動(dòng)關(guān)系的形成一旦滿 30 日 就必須簽訂書面的勞動(dòng)合同。 《勞動(dòng)合

2、同法》第十條規(guī)定建立勞動(dòng)關(guān)系，應(yīng)當(dāng)訂立書面勞動(dòng)合同，已建立勞動(dòng)關(guān)系，未同時(shí)訂立書面勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)自用工之日起一個(gè)月內(nèi)訂立書面勞動(dòng)合同；第十四條規(guī)定用人單位自用之日起滿一年不與員工訂立書面勞動(dòng)合同的，視為用人單位與員工已訂立無固定期限勞動(dòng)合同；第八十二條規(guī)定用人單位自用工之日起超過一個(gè)月不滿一年未與員工訂立書面勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)向員工每月支付二倍的工資。 2 、員工堅(jiān)決不同意簽訂勞動(dòng)合同，用人單位可不與員工簽訂。 法律允許員工有不簽訂勞動(dòng)合同的選擇，用人單位須出具證據(jù)以佐證未簽訂 勞動(dòng)合同非單位之過。 3 、退休且領(lǐng)取養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇者

3、不簽訂勞動(dòng)合同。 可編輯 精選文檔 《勞動(dòng)合同法》第四十四條第二款員工開始依法享受基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇的， 不簽訂勞動(dòng)合同或終止勞動(dòng)合同。 （二）合同期限的選擇 從訂立上分析，無固定期限勞動(dòng)合同與固定期限勞動(dòng)合同無區(qū)別， 《勞動(dòng)合同法》第十四條第三款用人單位與員工連續(xù)訂立二次固定期限勞動(dòng)合同，續(xù)訂勞動(dòng)合同時(shí)訂立無固定期限勞動(dòng)合同。因此，用人單位為留存優(yōu)秀員工，訂立期限越短的固定期限勞動(dòng)合同，就越容易出現(xiàn)續(xù)訂勞動(dòng)合同的情況，固定期限勞動(dòng)合同續(xù)訂越頻繁就越易使其永久化。 從續(xù)約上分析，固定期限

4、勞動(dòng)合同若到期，單位未與員工續(xù)簽勞動(dòng)合同，若非員工之過，用人單位須給員工經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。然而，無固定期限勞動(dòng)合同則會(huì)避免因合同到期而帶來的續(xù)簽勞動(dòng)合同的麻煩，在一定程度上也可減輕人事工作中合同管理人員的工作量。 從解約上分析，員工跳槽可申請(qǐng)辭職，與用人單位協(xié)商一致，員工可離開；若協(xié)商不一致，員工只須提前 30 日以書面形式（試用期提前 3 日）通知用人單位，則仍可以解除勞動(dòng)合同。因此，對(duì)于員工而言，用人單位寄希望通過期限長(zhǎng)的勞動(dòng)合同來留存優(yōu)秀員工，毫無意義；但是，用人單位若想與員工解除勞動(dòng)合同，無論是無固定期限勞動(dòng)合同還是固定期限勞動(dòng)合同，若非員工之過，用人單位均須給予員工經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償

5、。 綜上所述，從合同訂立、續(xù)約、解約、留存優(yōu)秀員工之角度出發(fā)，無固定期限勞動(dòng)合同與固定期限勞動(dòng)合同無區(qū)別。建議讓員工自由選擇簽訂合同的期限， 可編輯 精選文檔 并在合同中載明：勞動(dòng)合同期限是員工綜合考慮了若干因素后的理性選擇。 （三）訂立合同時(shí)的幾點(diǎn)注意事項(xiàng) 1 、用人單位由于不作為，須向員工支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。 員工上崗滿一個(gè)月，用人單位必須與之簽訂勞動(dòng)合同，否則須向員工每月支付雙倍工資；用人單位當(dāng)與員工訂立無固定期限勞動(dòng)合同而不訂，應(yīng)當(dāng)自訂立無固定期限勞動(dòng)合同之日起向員工

6、支付雙倍工資（ 《勞動(dòng)合同法》第八十二條） 。 2 、正確約定試用期。 試用期包含在勞動(dòng)合同期內(nèi)，勞動(dòng)合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動(dòng)合同期；同一用人單位與同一員工只能約定一次試用期；試用期最長(zhǎng)不得超過 6 個(gè)月；以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動(dòng)合同或者勞動(dòng)合同期限不滿三個(gè)月的，不得約定試用期（ 《勞動(dòng)合同法》第十九條） 。 3 、列員工求職書與簡(jiǎn)歷作為勞動(dòng)合同的附件。 為避免出現(xiàn)合同欺詐、員工不誠(chéng)信行為給用人單位帶來?yè)p失的情況，用人單 位在與員工簽訂勞動(dòng)合同時(shí)，應(yīng)書面約定錄用條件、列員工求職書與簡(jiǎn)歷

7、作為合 同的附件，要求員工承諾其勞動(dòng)信息或教育背景均屬實(shí)，并在合同中載明：?jiǎn)T工 所提供的信息若有虛假，用人單位有權(quán)依法解雇其且不給任何經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。 二、勞動(dòng)合同的續(xù)簽工作 由于讓員工自由選擇合同期限，則極可能出現(xiàn)不斷的固定期限合同的狀況。 因此，續(xù)簽合同就成為人事工作的一大部分。合同到期，用人單位須留存證據(jù)以 可編輯 精選文檔 佐證非用人單位之過而致合同續(xù)簽無果；否則，用人單位當(dāng)須給員工經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。 為解決此問題，須在訂立合同時(shí)載明：截止本合同終止前 X 天，員工若

8、樂意 與用人單位續(xù)簽勞動(dòng)合同，須提出書面要約。否則，屆時(shí)員工不作為，雙方認(rèn)定為員工不同意與單位續(xù)簽勞動(dòng)合同。 三、勞動(dòng)合同的解除 （一）用人單位與員工解除勞動(dòng)合同 1 、用人單位與員工協(xié)商一致，解除勞動(dòng)合同。 用人單位向員工提出解除勞動(dòng)合同并與員工協(xié)商一致解除勞動(dòng)合同的，需參照《勞動(dòng)合同法》第四十七條規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn) （經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償按員工在本單位工作的年限，每滿一年支付一個(gè)月工資的標(biāo)準(zhǔn)向員工支付。六個(gè)月以上不滿一年的，按一年計(jì)算；不滿六個(gè)月的，向員工支付半個(gè)月工資的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。員工月工資高于用人單位所在直轄市、設(shè)區(qū)的市級(jí)人民政府

9、公布的本地區(qū)上年度職工月平均工資三倍的，向其支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)按職工月平均工資三倍的數(shù)額支付，向其支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)哪晗拮罡卟怀^十二年。本條所稱月工資是指員工在勞動(dòng)合同解除或者終止前十二個(gè)月的平均工資），向員工支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。 2 、用人單位根據(jù)員工在工作中的不良表現(xiàn)決定解除勞動(dòng)合同，無須向員工 支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。 員工的不良表現(xiàn)主要包括（參照《勞動(dòng)合同法》第三十九條） ： ①在試用期間被證明不符合錄用條件的； ②嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度的； 可編輯 精選文檔 ③嚴(yán)重失職，營(yíng)私舞

10、弊，給用人單位造成重大損害的； ④同時(shí)與其他用人單位建立勞動(dòng)關(guān)系，對(duì)完成本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的； ⑤以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對(duì)方在違背真實(shí)意思的情況下訂立或者變更勞動(dòng)合同的； ⑥被依法追究刑事責(zé)任的。 3 、用人單位根據(jù)勞動(dòng)合同履行中客觀情況的變化解除勞動(dòng)合同，用人單位 提前 30 日以書面形式通知員工本人或額外支付員工 1 個(gè)月工資后，可解除勞動(dòng) 合同（參照《勞動(dòng)合同法》第四十條） 。勞動(dòng)合同履行中客觀情況的變化指： ①員工患病或者非因

11、工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的； ②員工不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的； ③勞動(dòng)合同訂立時(shí)所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動(dòng)合同無法履行，經(jīng)用人單位與員工協(xié)商，未能就變更勞動(dòng)合同內(nèi)容達(dá)成協(xié)議的。 4 、用人單位因經(jīng)濟(jì)性裁員解除勞動(dòng)合同， 用人單位向員工支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償 （參照《勞動(dòng)合同法》第四十一條、四十六條、補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)參照第四十七條） 。經(jīng)濟(jì)性裁員的情況包括： ①依照企業(yè)破產(chǎn)法規(guī)定進(jìn)行重整的； ②生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)發(fā)生嚴(yán)重困難的；

12、可編輯 精選文檔 ③企業(yè)轉(zhuǎn)產(chǎn)、重大技術(shù)革新或者經(jīng)營(yíng)方式調(diào)整，經(jīng)變更勞動(dòng)合同后，仍需裁減人員的； ④其他因勞動(dòng)合同訂立時(shí)所依據(jù)的客觀經(jīng)濟(jì)情況發(fā)生重大變化，致使勞動(dòng)合同無法履行的。 （二）員工與用人單位解除勞動(dòng)合同 1 、需提前通知用人單位 員工提前 30 日以書面形式通知用人單位 （試用期內(nèi)提前 3 日），可無理由解 約。 2 、無需提前通知用人單位，且用人單位應(yīng)向員工支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)那闆r（參照《勞動(dòng)合同法》第三十八條、補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)參照第四十七條） ： ①未按照勞動(dòng)

13、合同約定提供勞動(dòng)保護(hù)或者勞動(dòng)條件的； ②未及時(shí)足額支付勞動(dòng)報(bào)酬的； ③未依法為員工繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)的； ④用人單位的規(guī)章制度違反法律、法規(guī)的規(guī)定，損害員工權(quán)益的； ⑤以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對(duì)方在違背真實(shí)意思的情況下訂立或者變更勞動(dòng)合同的； ⑥法律、行政法規(guī)規(guī)定員工可以解除勞動(dòng)合同的其他情形。 四、專項(xiàng)培訓(xùn)與競(jìng)業(yè)限制 可編輯 精選文檔 （一）專項(xiàng)培訓(xùn) 用人單位為員工提供專項(xiàng)培訓(xùn)費(fèi)用，對(duì)其進(jìn)行專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)的，可以與該員

14、工訂立協(xié)議，約定服務(wù)期。員工違反服務(wù)期約定的，應(yīng)當(dāng)按照約定向用人單位支付違約金。違約金的數(shù)額不得超過用人單位提供的培訓(xùn)費(fèi)用。用人單位要求員工支付的違約金不得超過服務(wù)期尚未履行部分所應(yīng)分?jǐn)偟呐嘤?xùn)費(fèi)用。用人單位與員工約定服務(wù)期的，不影響按照正常的工資調(diào)整機(jī)制提高員工在服務(wù)期期間的勞動(dòng)報(bào)酬。 建議：用人單位在對(duì)員工進(jìn)行專項(xiàng)培訓(xùn)前與員工簽訂培養(yǎng)協(xié)議， 約定服務(wù)期。 （二）競(jìng)業(yè)限制 用人單位與勞動(dòng)者可以在勞動(dòng)合同中約定保守用人單位的商業(yè)秘密和與知識(shí)產(chǎn)權(quán)相關(guān)的保密事項(xiàng)。對(duì)負(fù)有保密義務(wù)的勞動(dòng)者，用人單位可以在勞動(dòng)合同或者保密協(xié)議中與勞動(dòng)者約定競(jìng)業(yè)限制條款

15、，并約定在解除或者終止勞動(dòng)合同后，在競(jìng)業(yè)限制期限內(nèi)按月給予勞動(dòng)者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。勞動(dòng)者違反競(jìng)業(yè)限制約定的，應(yīng)當(dāng)按照約定向用人單位支付違約金。競(jìng)業(yè)限制的人員限于用人單位的高級(jí)管理人員、高級(jí)技術(shù)人員和其他負(fù)有保密義務(wù)的人員。競(jìng)業(yè)限制的范圍、地域、期限由用人單位與勞動(dòng)者約定，競(jìng)業(yè)限制的約定不得違反法律、法規(guī)的規(guī)定。在解除或者終止勞動(dòng)合同后，前款規(guī)定的人員到與本單位生產(chǎn)或者經(jīng)營(yíng)同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)的有競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的其他用人單位，或者自己開業(yè)生產(chǎn)或者經(jīng)營(yíng)同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)的競(jìng)業(yè)限制期限，不得超過二年。 建議：在入司時(shí)完成競(jìng)業(yè)限制的談判；強(qiáng)化涉及競(jìng)業(yè)限制人員的某些福利與

16、 可編輯 精選文檔 獎(jiǎng)金的延遲性發(fā)放。 合法化的合同管理方法、精細(xì)化的企業(yè)管理制度，如果同時(shí)輔助于人性化的服務(wù)，則用人單位的風(fēng)險(xiǎn)掌控概率要大許多。只有控制了企業(yè)的風(fēng)險(xiǎn)，企業(yè)才能更高質(zhì)量的生存與發(fā)展！ 可編輯