[法律資料]商事合同糾紛案件審理中的自由裁量問(wèn)題

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1、商事合同糾紛案件審理中的自由裁量問(wèn)題XXX 商 事 法 官 的 自 由 裁 量 權(quán) 主 要 包 括 ： 訴 訟 程 序 、 事 實(shí) 認(rèn) 定 以 及 法 律 適 用 三 方 面 。l 訴 訟 程 序 中 的 自 由 裁 量 權(quán) 例 如 ： 管 轄 權(quán) 的 轉(zhuǎn) 移 、 非 必 要 共 同 訴 訟 案 件 的 合 并 審 理 、 追 加無(wú) 獨(dú) 立 請(qǐng) 求 權(quán) 第 三 人 、 財(cái) 產(chǎn) 保 全 中 對(duì) “ 緊 急 情 況 ” 的 認(rèn) 定 等 等 ；l 認(rèn) 定 事 實(shí) 方 面 的 自 由 裁 量 權(quán) 例 如 ： 在 舉 證 責(zé) 任 分 配 、 證 據(jù) 的 審 查 判 斷 等 方 面 的 裁 量 權(quán) 等 ；

2、 l 在 法 律 適 用 中 的 裁 量 權(quán) 例 如 ： 對(duì) 選 擇 裁 判 規(guī) 范 的 裁 量 、 對(duì) 法 律 解 釋 的 裁 量 ， 法 官 有 權(quán)對(duì) 既 有 的 法 律 規(guī) 范 進(jìn) 行 解 釋 ， 包 括 對(duì) 不 確 定 概 念 和 一 般 條 款 的價(jià) 值 補(bǔ) 充 ， 并 與 案 件 事 實(shí) 對(duì) 號(hào) 入 座 ； 在 法 律 缺 位 時(shí) 的 裁 量 ， 法 官 不 能 因 “ 法 無(wú) 明 文 規(guī) 定 ” 而 拒 絕 裁 判 ， 必 須 根 據(jù) 法 律 原 則 和 精 神 ， 以 及 相 應(yīng) 的 法 理 對(duì) 案 件 進(jìn) 行 裁判 。 商事合同案件審理中自由裁量權(quán)行使的基本原則l1 、 堅(jiān)

3、持 尊 重 合 同 當(dāng) 事 人 意 思 自 治 原 則 。 商 事 審 判 應(yīng) 謹(jǐn) 慎 介 入 合 同 主 體 的 自 治 領(lǐng) 域 ， 充分 尊 重 當(dāng) 事 人 對(duì) 合 同 的 自 由 權(quán) 利 ， 不 輕 率 地 以 司法 判 斷 取 代 商 業(yè) 判 斷 。 商 事 審 判 中 要 更 加 注 重 商事 主 體 及 其 行 為 的 營(yíng) 利 性 特 點(diǎn) ， 維 護(hù) 商 事 合 同 行為 的 穩(wěn) 定 性 。 l2 、 堅(jiān) 持 鼓 勵(lì) 交 易 的 原 則 。 商 事 審 判 中 要 通 過(guò) 裁 量 權(quán) 的 行 使 鼓 勵(lì) 和 保 護(hù) 商 事主 體 通 過(guò) 正 當(dāng) 交 易 手 段 和 合 法 途 徑

4、去 獲 取 經(jīng) 濟(jì) 利益 。 l3 、 堅(jiān) 持 尊 重 商 事 交 易 規(guī) 則 慣 例 原 則 。 商 事 交 易 習(xí) 慣 是 商 事 審 判 的 法 源 之 一 。 法 官 在選 擇 具 體 案 件 的 法 律 適 用 規(guī) 范 時(shí) ， 應(yīng) 尊 重 并 重 視行 業(yè) 組 織 章 程 ， 會(huì) 計(jì) 師 協(xié) 會(huì) 和 交 易 所 等 中 介 機(jī) 構(gòu)或 自 律 組 織 的 業(yè) 務(wù) 規(guī) 則 ， 并 將 其 作 為 審 理 商 事 案件 時(shí) 的 重 要 參 考 依 據(jù) 。 同 時(shí) ， 要 充 分 關(guān) 注 和 掌 握最 新 的 經(jīng) 濟(jì) 政 策 ， 并 貫 徹 到 商 事 審 判 中 去 。 l4 、 堅(jiān) 持

5、利 益 衡 量 原 則 。 在 裁 量 權(quán) 的 行 使 中 ， 應(yīng) 關(guān) 注 處 于 利 益 沖 突 雙 方當(dāng) 事 人 的 法 律 訴 求 ， 統(tǒng) 籌 考 慮 ， 權(quán) 衡 利 弊 得 失 ，在 原 則 性 與 靈 活 性 之 間 尋 求 有 機(jī) 的 平 衡 ， 積 極 尋找 和 把 握 雙 方 利 益 的 平 衡 點(diǎn) 和 共 同 點(diǎn) ， 力 爭(zhēng) 實(shí) 現(xiàn)各 方 利 益 的 最 大 化 。 下 面 ， 主 要 選 擇 當(dāng) 前 審 判 實(shí) 踐 中 比 較 難以 統(tǒng) 一 的 商 事 合 同 法 律 適 用 中 的 自 由 裁 量權(quán) 問(wèn) 題 與 大 家 進(jìn) 行 交 流 。 表見(jiàn)代理的司法裁量規(guī) 范 性 依

6、 據(jù) ： 合 同 法 第 4 9 條 最 高 人 民 法 院 關(guān) 于 當(dāng) 前 形 勢(shì) 下 審 理 民 商 事 合同 糾 紛 案 件 若 干 問(wèn) 題 的 指 導(dǎo) 意 見(jiàn) 法 發(fā) 2 0 0 9 4 0 號(hào) 第 1 2 、 1 3 、 1 4 條 。 案 例 甲 公 司 實(shí) 習(xí) 采 購(gòu) 員 沈 某 在 工 作 期 間 向 乙 公司 訂 貨 ， 乙 公 司 按 要 求 交 付 4 0 0 余 萬(wàn) 元 貨 物 ，并 均 由 沈 某 簽 收 ， 后 沈 某 因 詐 騙 罪 獲 刑 。乙 公 司 認(rèn) 為 其 與 甲 公 司 存 在 買(mǎi) 賣(mài) 合 同 關(guān) 系并 訴 請(qǐng) 甲 公 司 支 付 貨 款 ， 甲 公

7、司 則 認(rèn) 為 雙方 并 無(wú) 法 律 關(guān) 系 。 一 審 認(rèn) 為 ： 沈 某 的 犯 罪 行 為 不 必 然 否 定 乙 公 司 與 甲 公 司 間 買(mǎi) 賣(mài) 合 同 的效 力 , 其 以 甲 公 司 名 義 向 乙 公 司 訂 購(gòu) 并 收 取 價(jià) 值 4 0 0 余 萬(wàn) 元 貨 物 是 事 實(shí) 。沈 某 出 具 欠 條 上 的 甲 公 司 印 章 亦 屬 真 實(shí) 。 因 此 ， 可 認(rèn) 定 乙 公 司 有 理 由相 信 沈 某 享 有 采 購(gòu) 權(quán) 限 ， 其 在 與 沈 某 簽 訂 合 同 、 履 行 交 貨 義 務(wù) 、 結(jié) 算貨 款 等 過(guò) 程 中 ， 并 沒(méi) 有 違 反 商 事 交 易 慣

8、 例 ， 主 觀 是 善 意 、 無(wú) 過(guò) 失 的 ，而 甲 公 司 在 對(duì) 沈 某 的 管 理 上 存 在 過(guò) 錯(cuò) 。 據(jù) 此 ， 沈 某 的 行 為 構(gòu) 成 表 見(jiàn) 代理 ， 其 行 為 對(duì) 甲 公 司 產(chǎn) 生 拘 束 力 。 二 審 認(rèn) 為 ： 乙 公 司 與 甲 公 司 沒(méi) 有 交 易 歷 史 ， 向 乙 公 司 發(fā) 送 訂 購(gòu) 單 、 請(qǐng)購(gòu) 單 傳 真 、 簽 收 貨 物 及 出 具 欠 條 均 系 沈 某 一 人 所 為 ， 乙 公 司 對(duì) 沈 某 代理 權(quán) 限 的 了 解 僅 來(lái) 源 于 名 片 及 朋 友 介 紹 ， 并 無(wú) 甲 公 司 對(duì) 沈 某 的 授 權(quán) 文件 ， 故 乙

9、公 司 缺 乏 信 任 沈 某 的 事 實(shí) 基 礎(chǔ) 。 根 據(jù) 沈 某 在 刑 事 案 件 的 兩 次訊 問(wèn) 筆 錄 中 對(duì) 欠 條 形 成 過(guò) 程 的 陳 述 以 及 該 欠 條 反 常 的 表 面 特 征 ， 不 排除 欠 條 系 變 造 以 及 乙 公 司 在 沈 某 向 其 出 具 該 欠 條 時(shí) 已 明 知 沈 某 不 具 有代 理 權(quán) 的 可 能 性 。 另 外 ， 乙 公 司 在 交 易 中 并 未 盡 到 合 理 審 慎 的 審 查 義務(wù) ， 金 額 高 達(dá) 4 0 0 余 萬(wàn) 元 的 交 易 卻 未 訂 立 書(shū) 面 合 同 ， 在 未 收 到 預(yù) 付 款的 情 況 下 即 送

10、 貨 ， 在 未 收 到 任 何 貨 款 的 情 況 下 繼 續(xù) 送 貨 ， 交 貨 時(shí) 雙 方也 未 履 行 任 何 貨 物 驗(yàn) 收 入 庫(kù) 手 續(xù) ， 所 有 訂 購(gòu) 單 均 無(wú) 貨 物 單 價(jià) 及 總 價(jià) ，這 均 與 正 常 的 商 業(yè) 交 易 行 為 不 符 。 且 交 易 過(guò) 程 中 ， 乙 公 司 只 與 沈 某 一 人 聯(lián) 系 ， 甚 至 在 因 巨 額 貨 款 無(wú) 著 而 要 求 出 具 欠 條 時(shí) ， 也 未 向 甲 公 司 的管 理 人 員 核 實(shí) 情 況 ， 這 是 極 不 正 常 的 。 因 此 ， 乙 公 司 請(qǐng) 求 甲 公 司 承 擔(dān)還 款 責(zé) 任 缺 乏 事 實(shí)

11、 和 法 律 依 據(jù) ， 駁 回 了 乙 公 司 原 審 訴 訟 請(qǐng) 求 。 1 、 堅(jiān) 持 表 見(jiàn) 代 理 制 度 的 價(jià) 值 基 礎(chǔ) 表 見(jiàn) 代 理 制 度 的 價(jià) 值 旨 在 保 護(hù) 相 對(duì) 人 交 易 安全 （ 從 寬 認(rèn) 定 表 見(jiàn) 代 理 的 構(gòu) 成 要 件 ） ， 同 時(shí) ， 應(yīng)當(dāng) 維 護(hù) 私 法 自 治 ， 兼 顧 本 人 固 有 利 益 （ 嚴(yán) 格 認(rèn) 定表 見(jiàn) 代 理 ） 。 2 、 表 見(jiàn) 代 理 的 司 法 認(rèn) 定（ 1 ） 行 為 人 沒(méi) 有 代 理 權(quán) ； （ 2 ） 有 代 理 權(quán) 存 在 的 權(quán) 利 外 觀 （ 客 觀 表 象 ） （ 相 對(duì) 人 承 擔(dān) 舉 證

12、 責(zé) 任 ） ; 表 見(jiàn) 代 理 的 常 見(jiàn) 外 部 表 象 有 ： 外 部 授 權(quán) 產(chǎn) 生 權(quán) 利 外 觀 （ 本 人 直 接 對(duì) 外 進(jìn) 行 授 權(quán) ） ； 外 部 表 示 產(chǎn) 生 權(quán) 利 外 觀 （ 本 人 向 代 理 人 出 具 授 權(quán) 委 托 書(shū) ， 代 理 人 將 該 授 權(quán) 委 托 書(shū) 向 相對(duì) 人 出 示 ） ； 準(zhǔn) 外 部 表 示 產(chǎn) 生 權(quán) 利 外 觀 （ 代 理 人 持 有 本 人 公 章 、 合 同 專 用 章 、 加 蓋 合 格 印 簽 的 空 白合 同 書(shū) 、 包 含 授 權(quán) 內(nèi) 容 的 介 紹 信 ， 并 向 相 對(duì) 人 出 示 ） ； 容 忍 授 權(quán) 產(chǎn) 生 權(quán)

13、 利 外 觀 （ 本 人 知 道 行 為 人 以 本 人 名 義 實(shí) 施 法 律 行 為 而 不 作 否 認(rèn) 表 示的 ） ； 與 本 人 間 的 特 殊 關(guān) 系 （ 代 理 人 與 本 人 之 間 存 在 夫 妻 、 合 伙 、 職 務(wù) 等 特 殊 關(guān) 系 ） 。（ 3 ） 相 對(duì) 人 善 意 且 無(wú) 過(guò) 失 （ 相 對(duì) 人 承 擔(dān) 舉 證 責(zé) 任 ） 相 對(duì) 人 注 意 義 務(wù) 的 標(biāo) 準(zhǔn) :表 面 審 查 義 務(wù) ； 存 疑 時(shí) 的 警 覺(jué) 義 務(wù) ； 核 實(shí) 義 務(wù) 判 斷 相 對(duì) 人 “ 有 理 由 相 信 行 為 人 有 代 理 權(quán) ” 的 因 素 代 理 權(quán) 的 來(lái) 源 ； 交

14、易 習(xí) 慣 ； 交 易 標(biāo) 的 ； 交 易 時(shí) 間 與 場(chǎng) 所 ； 相 對(duì) 人 的 防 范 能 力 與 成 本（ 4 ） 權(quán) 利 外 觀 與 本 人 行 為 之 間 存 在 關(guān) 聯(lián) 性 本 人 予 因 權(quán) 利 外 觀 的 形 成 與 被 代 理 人 之 間 應(yīng) 具 有 一 定 的 關(guān) 聯(lián) 性 根本違約的司法認(rèn)定規(guī) 范 性 依 據(jù) ： 合 同 法 第 9 4 條 合 同 法 第 1 0 8 條 案 例 2 0 0 6 年 6 月 1 日 原 告 （ 旅 行 社 ） 因 客 戶 需 要 參 加 某 展 覽 會(huì) 而 與 被 告（ 酒 店 ） 之 間 簽 訂 服 務(wù) 合 同 一 份 ， 約 定 2 0

15、 0 7 年 3 月 1 7 日 至 2 0 0 7 年 3 月 2 0日 期 間 由 被 告 向 原 告 提 供 標(biāo) 房 共 計(jì) 1 8 0 間 ， 房 間 單 價(jià) 為 人 民 幣 4 6 0 元 /天 。 2 0 0 6 年 9 月 ， 原 告 與 第 三 人 簽 訂 合 同 ， 約 定 在 2 0 0 7 年 3 月 1 7 日 至 2 0日 間 向 第 三 人 提 供 被 告 酒 店 標(biāo) 間 ， 標(biāo) 間 單 價(jià) 5 2 0 元 /天 。 2 0 0 6 年 1 0 月 3 0日 ， 原 告 支 付 預(yù) 付 房 費(fèi) 2 8 ,8 0 0 元 。 同 日 ， 被 告 向 原 告 發(fā) 傳 真

16、 ： “本 酒 店決 定 對(duì) 2 0 0 7 年 3 月 1 6 日 至 2 0 0 7 年 3 月 2 1 日 展 會(huì) 團(tuán) 隊(duì) 進(jìn) 行 價(jià) 格 調(diào) 整 ， 標(biāo) 準(zhǔn)房 房 價(jià) 調(diào) 整 為 RMB5 5 0 /間 （ 含 早 ） 。 如 果 貴 公 司 之 前 與 本 酒 店 進(jìn) 行 預(yù)定 的 ， 但 凡 不 符 合 上 述 團(tuán) 隊(duì) 房 價(jià) 及 用 房 數(shù) 量 的 ， 酒 店 預(yù) 定 部 暫 時(shí) 予 以取 消 ， 列 入 待 確 認(rèn) 名 單 中 ”， 原 告 對(duì) 此 未 予 回 復(fù) 。 2 0 0 7 年 1 月 ， 原 告 就同 一 客 戶 及 住 宿 日 期 與 第 三 方 重 新 簽 訂

17、酒 店 服 務(wù) 合 同 ， 為 此 原 告 多 承擔(dān) 了 酒 店 住 宿 費(fèi) 并 導(dǎo) 致 利 潤(rùn) 損 失 1 0 萬(wàn) 余 元 。 上 述 合 同 簽 訂 后 ， 原 告 于2 0 0 7 年 3 月 以 被 告 的 行 為 已 構(gòu) 成 根 本 違 約 訴 至 法 院 ， 要 求 解 除 原 、 被 告 之 間 的 服 務(wù) 合 同 ， 并 要 求 被 告 賠 償 經(jīng) 濟(jì) 損 失 1 0 萬(wàn) 余 元 。 本 案 被 告 的 行 為 是 否 構(gòu) 成 根 本 違 約 ？ 一 種 觀 點(diǎn) 認(rèn) 為 ， 被 告 在 履 行 期 屆 滿 前 單 方 面 提 價(jià) 行 為 尚 不 構(gòu) 成 根 本 違約 。 理 由

18、 是 ： 1 、 提 價(jià) 傳 真 并 非 以 原 告 作 為 特 定 的 發(fā) 送 對(duì) 象 ， 內(nèi) 容 也并 非 特 定 指 向 原 、 被 告 間 的 服 務(wù) 合 同 關(guān) 系 ； 2 、 傳 真 內(nèi) 容 僅 能 說(shuō) 明 被告 曾 提 出 變 更 合 同 條 款 的 意 向 ， 如 果 原 告 不 同 意 被 告 單 方 面 提 價(jià) ， 則表 明 雙 方 未 能 就 變 更 合 同 條 款 事 宜 達(dá) 成 一 致 ， 服 務(wù) 合 同 應(yīng) 視 為 未 變 更 ；3 、 原 告 在 收 到 傳 真 后 既 不 曾 就 提 價(jià) 事 宜 向 被 告 提 出 異 議 ， 也 不 曾 在合 同 履 行 期

19、屆 滿 前 明 確 要 求 被 告 履 行 接 待 其 團(tuán) 隊(duì) 的 合 同 義 務(wù) ； 4 、 被告 在 服 務(wù) 合 同 中 的 主 要 義 務(wù) 是 提 供 酒 店 標(biāo) 間 ， 被 告 提 價(jià) 不 足 以 表 明 其不 愿 意 提 供 標(biāo) 間 ， 且 被 告 提 價(jià) 幅 度 尚 不 足 以 認(rèn) 定 其 構(gòu) 成 實(shí) 質(zhì) 性 、 根 本性 違 反 合 同 約 定 。 另 一 種 觀 點(diǎn) 認(rèn) 為 ， 被 告 在 履 行 期 屆 滿 前 單 方 面 提 高 標(biāo) 準(zhǔn) 間 房 價(jià) 的 行 為已 構(gòu) 成 根 本 違 約 ， 原 告 有 權(quán) 解 除 合 同 并 要 求 被 告 賠 償 相 應(yīng) 的 經(jīng) 濟(jì) 損

20、失 。理 由 是 ： 1 、 按 照 雙 方 約 定 的 價(jià) 格 提 供 酒 店 標(biāo) 間 是 被 告 的 主 要 義 務(wù) ； 2 、被 告 單 方 面 的 提 價(jià) 傳 真 已 包 含 除 非 原 告 接 受 提 價(jià) 否 則 被 告 不 再 提 供 酒店 標(biāo) 間 的 意 思 表 示 ， 可 以 得 出 被 告 拒 絕 按 照 原 合 同 約 定 價(jià) 格 履 行 義 務(wù) 的 結(jié) 論 ， 屬 于 合 同 法 規(guī) 定 的 “ 在 履 行 期 限 屆 滿 之 前 ， 當(dāng) 事 人 一 方 明 確表 示 或 者 以 自 己 的 行 為 表 明 不 履 行 主 要 債 務(wù) ” 的 情 形 。 1 、 根 本

21、違 約 的 判 斷 標(biāo) 準(zhǔn)l根 據(jù) 合 同 法 的 規(guī) 定 ， 判 斷 根 本 違 約 與 非 根 本違 約 是 以 違 反 合 同 的 目 的 為 區(qū) 分 標(biāo) 準(zhǔn) 。l 合 同 法 中 的 根 本 違 約 可 以 表 述 為 :當(dāng) 事 人 一 方的 違 約 行 為 嚴(yán) 重 影 響 了 另 一 方 訂 立 合 同 時(shí) 所 期 待的 利 益 ， 致 使 訂 立 合 同 的 目 的 不 能 實(shí) 現(xiàn) ， 非 違 約方 因 此 可 行 使 解 除 合 同 的 權(quán) 利 。 2 、 根 本 違 約 的 類 型 化 分 析l 拒 絕 履 行 的 根 本 違 約l遲 延 履 行 的 根 本 違 約l不 適 當(dāng)

22、 履 行 的 根 本 違 約l部 分 履 行 的 根 本 違 約l其 他 違 反 合 同 義 務(wù) 而 導(dǎo) 致 根 本 違 約 （ 1 ） 因 拒 絕 履 行 而 發(fā) 生 的 根 本 違 約 拒 絕 履 行 ， 即 在 履 行 期 限 屆 滿 之 前 ， 債 務(wù) 人 能 夠履 行 卻 不 法 地 向 債 權(quán) 人 表 示 不 履 行 債 務(wù) 。主 要 包 括 ：明 示 的 拒 絕 履 行 和 默 示 的 拒 絕 履 行 。 明 示 拒 絕 履行 是 指 合 同 有 效 成 立 后 至 合 同 約 定 的 履 行 期 限 屆滿 前 ， 合 同 一 方 當(dāng) 事 人 無(wú) 正 當(dāng) 理 由 明 確 地 向

23、另 一方 當(dāng) 事 人 表 示 他 將 不 履 行 合 同 ；默 示 拒 絕 履 行 是 指 在 合 同 有 效 成 立 后 至 合 同 約 定的 履 行 期 限 屆 滿 前 ， 合 同 一 方 當(dāng) 事 人 的 自 身 行 為或 者 客 觀 事 實(shí) 預(yù) 示 其 將 不 履 行 或 不 能 履 行 合 同 。（ 預(yù) 期 違 約 ， 普 通 法 概 念 ） （ 2 ） 因 遲 延 履 行 而 發(fā) 生 的 根 本 違 約 合 同 法 區(qū) 分 了 普 通 的 遲 延 履 行 （ 9 4 第 3 項(xiàng) ） 和 定 期 行 為場(chǎng) 合 的 遲 延 履 行 （ 9 4 條 第 4 項(xiàng) ） ， 在 構(gòu) 成 根 本

24、違 約 的 前 提下 ， 前 者 須 經(jīng) 催 告 的 解 除 ， 后 者 不 需 催 告 即 時(shí) 解 除 。 9 4 第 3 項(xiàng) ， 主 要 債 務(wù) ， 指 在 雙 務(wù) 合 同 中 處 于 對(duì) 價(jià) 關(guān) 系 的 債務(wù) ， 即 給 付 義 務(wù) 。 附 隨 義 務(wù) ， 雖 有 遲 延 ， 一 般 不 構(gòu) 成 根 本違 約 。 9 4 條 第 4 項(xiàng) ， 根 據(jù) 合 同 性 質(zhì) 決 定 的 定 期 行 為 ， 一 旦 違 反 ，無(wú) 需 催 告 即 構(gòu) 成 根 本 違 約 ， 如 中 秋 月 餅 訂 購(gòu) 合 同 ， 由 給 付的 客 觀 性 質(zhì) 決 定 ， 如 不 在 一 定 的 時(shí) 日 或 期 間 內(nèi)

25、 履 行 ， 即 不能 實(shí) 現(xiàn) 合 同 目 的 。 季 節(jié) 性 、 敏 感 性 商 品 ， 一 旦 遲 延 ， 無(wú) 法實(shí) 現(xiàn) 商 業(yè) 目 的 。 根 據(jù) 債 權(quán) 人 的 主 觀 動(dòng) 機(jī) 判 斷 ， 如 債 權(quán) 人 在 合 同 中 告 知對(duì) 方 自 己 的 動(dòng) 機(jī) ， 明 確 如 不 能 在 一 定 時(shí) 日 或 期 間 履 行 ， 便不 能 實(shí) 現(xiàn) 合 同 目 的 ， 一 旦 遲 延 ， 即 為 根 本 違 約 。 （ 3 ） 因 不 完 全 履 行 產(chǎn) 生 的 根 本 違 約 不 完 全 履 行 ， 即 債 務(wù) 人 雖 以 適 當(dāng) 履 行 的 意 思 進(jìn) 行 了 履 行 ，但 其 履 行 不

26、符 合 法 律 規(guī) 定 或 合 同 約 定 ， 致 使 不 能 實(shí) 現(xiàn) 合 同 目 的 。如 給 付 義 務(wù) 的 不 完 全 履 行 ， 權(quán) 利 瑕 疵 ， 標(biāo) 的 物 瑕 疵 ， 違 反 附 隨義 務(wù) （ 具 有 輔 助 、 保 護(hù) 等 功 能 ） 等 。違 反 附 隨 義 務(wù) 是 否 構(gòu) 成 根 本 違 約 ？ 主 要 看 以 下 因 素 ：是 否 成 為 合 同 的 要 素 ， 對(duì) 給 付 利 益 造 成 損 害 ， 或不 履 行 附 隨 義 務(wù) 會(huì) 導(dǎo) 致 合 同 目 的 無(wú) 法 實(shí) 現(xiàn) 。違 反 附 隨 義 務(wù) 是 否 導(dǎo) 致 信 賴 關(guān) 系 遭 到 破 壞 ， 如 是 ，即 構(gòu) 成

27、 根 本 違 約 。 違約金調(diào)整的裁量規(guī) 范 性 依 據(jù) ： 合 同 法 第 1 1 4 條 最 高 人 民 法 院 關(guān) 于 適 用 中 華 人 民 共 和 國(guó) 合 同 法 若 干 問(wèn) 題 的 解 釋 （ 二 ） 第 2 9 條 案 例 一 2 0 0 4 年 4 月 3 日 ， 原 被 告 之 間 簽 訂 了 一 份 房 產(chǎn) 租 賃 合同 ， 約 定 由 被 告 將 其 一 層 房 產(chǎn) 出 租 給 原 告 使 用 ， 原 告可 將 承 租 的 房 產(chǎn) 用 于 開(kāi) 設(shè) 超 市 等 商 業(yè) 使 用 。 合 同 約 定 ，“ 年 租 金 2 0 萬(wàn) 元 ， 三 年 后 每 年 遞 增 3 ， 租

28、賃 期 限 為 1 5年 ， 自 2 0 0 5 年 1 月 1 日 始 至 2 0 1 9 年 1 2 月 3 1 日 止 ” ， 又 約 定 ，被 告 在 翻 建 房 產(chǎn) 未 向 原 告 交 付 前 ， 未 經(jīng) 原 告 書(shū) 面 同 意 不得 向 任 何 第 三 人 另 行 出 租 該 房 產(chǎn) ， 否 則 被 告 應(yīng) 向 原 告 支付 違 約 金 2 0 萬(wàn) 元 。 2 0 0 4 年 1 2 月 1 1 日 ， 被 告 與 第 三 人 簽 訂了 另 一 份 租 賃 合 同 ， 約 定 由 被 告 將 同 一 房 屋 租 賃 給第 三 人 使 用 ， 年 租 金 2 8 萬(wàn) 元 ， 六 年

29、后 年 遞 增 3 ， 租 期1 5 年 。 簽 約 后 ， 被 告 將 房 屋 交 付 第 三 人 使 用 。 原 告 認(rèn) 為被 告 的 行 為 已 嚴(yán) 重 違 反 了 雙 方 的 合 同 約 定 ， 并 給 原 告 造成 重 大 損 失 ， 故 訴 至 法 院 ， 要 求 解 除 雙 方 簽 訂 的 房 產(chǎn)租 賃 合 同 ， 判 令 被 告 支 付 原 告 違 約 金 2 0 萬(wàn) 元 。 訴 訟 中 ，被 告 認(rèn) 為 違 約 金 過(guò) 高 請(qǐng) 求 調(diào) 整 。 一 審 認(rèn) 為 ， 被 告 違 約 事 實(shí) 清 楚 ， 但 由 于 原 告 未 提 供 因 被 告的 違 約 造 成 其 實(shí) 際 損

30、失 的 相 關(guān) 證 據(jù) ， 故 對(duì) 被 告 應(yīng) 承 擔(dān) 的 違約 金 由 法 院 根 據(jù) 被 告 的 違 約 性 質(zhì) 、 程 度 、 在 合 同 履 行 中 所處 的 階 段 等 違 約 情 況 予 以 酌 定 。 據(jù) 此 ， 判 決 雙 方 解 除 租 賃合 同 ， 被 告 支 付 原 告 違 約 金 4 萬(wàn) 元 。 判 決 后 ， 原 告 上 訴 稱其 就 被 告 違 約 給 原 告 造 成 損 失 已 提 供 證 據(jù) 證 明 ， 被 告 因 違約 而 獲 利 ， 原 審 判 決 實(shí) 際 助 長(zhǎng) 被 告 的 違 約 行 為 ， 顯 然 有 失公 允 ， 故 請(qǐng) 求 改 判 被 告 按 合

31、同 約 定 支 付 違 約 金 2 0 萬(wàn) 元 。 二 審 認(rèn) 為 ， 被 告 要 求 調(diào) 低 約 定 的 違 約 金 ， 原 審 只 有 在 雙 方約 定 的 違 約 金 數(shù) 額 確 實(shí) 過(guò) 高 的 情 況 下 才 能 予 以 支 持 。 現(xiàn) 原告 在 原 審 中 已 提 供 了 被 告 未 按 約 履 行 房 屋 交 付 義 務(wù) ， 且 將房 屋 另 行 出 租 給 第 三 人 的 相 關(guān) 租 賃 合 同 ， 原 告 對(duì) 于 被告 因 違 約 將 獲 得 更 大 利 益 的 事 實(shí) 已 進(jìn) 行 了 充 分 的 舉 證 ， 故一 審 行 使 自 由 裁 量 權(quán) 調(diào) 低 雙 方 合 同 約 定

32、 的 違 約 金 不 當(dāng) ， 應(yīng)予 以 糾 正 。 據(jù) 此 ， 二 審 判 決 維 持 原 判 第 一 項(xiàng) （ 即 解 除 被 告 與 原 告 簽 訂 的 房 屋 租 賃 合 同 ） ， 變 更 原 判 第 二 項(xiàng) 為 被 告 支付 原 告 違 約 金 2 0 萬(wàn) 元 。 案 例 二 2 0 0 8 年 2 月 2 3 日 ， 李 某 與 馮 某 簽 訂 上 海 市 場(chǎng) 轉(zhuǎn) 讓 協(xié) 議 ，該 協(xié) 議 約 定 了 馮 某 受 讓 市 場(chǎng) ， 轉(zhuǎn) 讓 款 為 2 0 萬(wàn) 元 ， 年 底 前 付清 ， 如 未 及 時(shí) 付 款 ， 違 約 金 為 5 萬(wàn) 元 。 合 同 簽 訂 后 ， 馮 某僅 支

33、付 轉(zhuǎn) 讓 款 1 0 萬(wàn) 元 。 一 年 后 ， 李 某 起 訴 ， 馮 某 提 出 違 約金 過(guò) 高 調(diào) 整 請(qǐng) 求 ， 一 審 根 據(jù) 馮 某 實(shí) 際 的 違 約 期 限 、 金 額 以及 相 關(guān) 的 銀 行 利 率 ， 調(diào) 整 為 4 萬(wàn) 元 。 馮 某 上 訴 ， 認(rèn) 為 僅 欠被 上 訴 人 1 0 萬(wàn) 元 ， 而 原 審 法 院 卻 判 決 上 訴 人 支 付 被 上 訴 人違 約 金 4 萬(wàn) 元 ， 二 審 認(rèn) 為 ， 上 訴 人 逾 期 付 款 給 被 上 訴 人 造成 的 實(shí) 際 損 失 應(yīng) 為 占 用 資 金 的 利 息 損 失 ， 根 據(jù) 最 高 人 民 法院 關(guān) 于

34、適 用 中 華 人 民 共 和 國(guó) 合 同 法 若 干 問(wèn) 題 的 解 釋（ 二 ） 的 關(guān) 于 違 約 金 約 定 不 得 超 過(guò) 損 失 的 3 0 的 規(guī) 定 ， 將違 約 金 調(diào) 整 為 以 1 0 萬(wàn) 元 元 為 基 數(shù) ， 按 照 中 國(guó) 人 民 銀 行 公 布的 同 期 貸 款 利 率 的 1 .3 倍 向 被 上 訴 人 支 付 利 息 。 案 例 三 原 被 告 雙 方 簽 訂 合 同 書(shū) ， 約 定 由 原 告 向 被 告 供 應(yīng) 海鮮 產(chǎn) 品 ， 貨 款 以 每 月 最 后 一 日 為 核 算 日 ， 于 次 月 1 5 日 前結(jié) 算 貨 款 ， 如 到 期 未 付 ，

35、一 周 后 每 天 加 收 5 %滯 納 金 。 合同 簽 訂 后 ， 原 告 按 約 供 貨 ， 但 被 告 未 按 時(shí) 付 款 。 后 被 告向 原 告 出 具 欠 條 ， 確 認(rèn) 尚 欠 原 告 貨 款 1 6 8 ,5 6 0 元 。 原 告催 討 未 果 ， 遂 訴 至 原 審 法 院 ， 請(qǐng) 求 判 令 被 告 支 付 欠 款1 6 8 ,5 6 0 元 并 要 求 被 告 按 合 同 約 定 償 付 逾 期 付 款 滯 納 金4 1 ,0 0 0 元 作 為 違 約 金 。 一 審 認(rèn) 為 ， 被 告 應(yīng) 承 擔(dān) 違 約 責(zé) 任 ， 負(fù) 有 向 原 告 支 付貨 款 及 賠 償

36、損 失 的 義 務(wù) 。 原 告 請(qǐng) 求 被 告 償 付 滯 納 金4 1 ,0 0 0 元 作 為 違 約 金 的 主 張 ， 被 告 以 滯 納 金 過(guò) 高 為 由 請(qǐng)求 按 中 國(guó) 人 民 銀 行 規(guī) 定 的 日 萬(wàn) 分 之 二 點(diǎn) 一 的 逾 期 付 款 利息 計(jì) 算 原 告 的 實(shí) 際 損 失 。 鑒 于 原 告 未 就 其 實(shí) 際 損 失 提 供有 關(guān) 依 據(jù) ， 故 采 納 被 告 的 意 見(jiàn) ， 對(duì) 原 告 主 張 的 滯 納 金 金額 適 當(dāng) 予 以 減 少 。 原 審 法 院 據(jù) 此 判 令 被 告 向 原 告 支 付 貨款 1 6 8 ,5 6 0 元 及 滯 納 金 1

37、,7 8 8 .6 6 元 。 二 審 認(rèn) 為 ： 被 告 提 出 違 約 金 過(guò) 高 ， 請(qǐng) 求 人 民 法 院 予 以調(diào) 整 ， 但 原 告 在 本 案 中 提 出 的 違 約 金 4 1 ,0 0 0 元已 經(jīng) 是 經(jīng) 過(guò) 大 幅 調(diào) 整 后 的 金 額 ， 如 果 按 照 約 定比 例 計(jì) 算 ， 違 約 金 金 額 已 達(dá) 4 2 萬(wàn) 余 元 。 被 告 主張 按 照 日 萬(wàn) 分 之 二 點(diǎn) 一 的 比 例 計(jì) 算 違 約 金 ， 如按 該 比 例 折 算 ， 則 7 .5 6 %的 年 利 率 幾 乎 與 銀 行貸 款 利 率 持 平 ， 該 比 例 明 顯 不 符 合 雙 方 約

38、 定 違約 金 的 初 衷 ， 也 不 符 合 違 約 金 既 具 有 補(bǔ) 償 性 又具 有 懲 罰 性 的 特 性 ， 更 使 得 雙 方 利 益 明 顯 失 衡 。因 此 ， 原 審 法 院 按 照 日 萬(wàn) 分 之 二 點(diǎn) 一 的 比 例 計(jì)算 違 約 金 顯 然 屬 調(diào) 整 過(guò) 低 。 鑒 于 原 告 未 能 提 供其 實(shí) 際 損 失 的 相 關(guān) 依 據(jù) ， 二 審 最 終 將 被 告 須 支付 的 違 約 金 調(diào) 整 為 2 5 0 0 0 元 。 案 例 一 ： 一 審 認(rèn) 定 過(guò) 高 并 調(diào) 整 ， 二 審 認(rèn) 為不 高 ， 不 作 調(diào) 整 。 案 例 二 和 三 ： 一 二 審

39、均 認(rèn) 為 過(guò) 高 ， 但 調(diào) 整的 標(biāo) 準(zhǔn) 、 依 據(jù) 和 幅 度 不 一 致 。 1 、 違 約 金 調(diào) 整 的 基 本 原 則 對(duì) 于 當(dāng) 事 人 約 定 的 違 約 金 ， 法 院 以 不 調(diào) 整為 原 則 ； 以 調(diào) 整 為 例 外 。 2 、 法 官 的 釋 明 義 務(wù) 在 違 約 金 調(diào) 整 程 序 的 啟 動(dòng) 上 ， 原 則 上 唯 當(dāng) 事 人請(qǐng) 求 才 啟 動(dòng) 調(diào) 整 程 序 ， 但 是 法 官 在 案 件 審 理 過(guò)程 中 ， 通 過(guò) 審 查 ， 綜 合 考 量 當(dāng) 事 人 所 處 的 行 業(yè) 、該 行 業(yè) 一 般 利 潤(rùn) 等 情 況 以 及 估 算 守 約 方 的 損 失

40、等 ， 內(nèi) 心 認(rèn) 為 約 定 的 違 約 金 明 顯 “ 過(guò) 高 ” 的 ；或 者 在 案 件 審 理 中 根 據(jù) 一 定 線 索 能 推 斷 出 當(dāng) 事人 有 請(qǐng) 求 調(diào) 整 的 隱 含 意 思 的 ， 應(yīng) 當(dāng) 向 當(dāng) 事 人 作出 關(guān) 于 違 約 金 調(diào) 整 請(qǐng) 求 方 面 的 釋 明 ， 引 導(dǎo) 那 些明 顯 是 因 為 法 律 知 識(shí) 、 訴 訟 技 巧 或 表 達(dá) 能 力 等方 面 的 欠 缺 而 無(wú) 法 明 確 提 出 調(diào) 整 違 約 金 的 申 請(qǐng)的 當(dāng) 事 人 依 法 合 理 的 行 使 違 約 金 調(diào) 整 的 權(quán) 利 。 3 、 違 約 金 過(guò) 高 的 認(rèn) 定 標(biāo) 準(zhǔn)（ 1

41、 ） 認(rèn) 定 過(guò) 高 時(shí) 的 考 量 因 素 法 院 認(rèn) 定 違 約 金 是 否 過(guò) 高 時(shí) ， 應(yīng) 當(dāng) 依 照 公 平 原 則 和 誠(chéng) 實(shí) 信 用 原 則 ，綜 合 考 量 多 種 因 素 。 首 先 ， 違 約 造 成 的 損 失 是 衡 量 是 否 過(guò) 高 的 最 基 礎(chǔ) 、 最 重 要 的 標(biāo) 準(zhǔn) ， 該因 素 要 求 法 官 盡 可 能 查 明 違 約 造 成 的 損 失 。 其 次 ， 合 同 履 行 程 度 。 幾 近 履 行 完 畢 的 合 同 與 尚 未 履 行 的 合 同 ， 違 約造 成 的 后 果 差 別 很 大 。 再 次 ， 違 約 方 的 過(guò) 錯(cuò) 程 度 。 違

42、約 方 惡 意 違 約 還 是 過(guò) 失 違 約 ， 直 接 決 定違 約 金 補(bǔ) 償 性 和 懲 罰 性 功 能 的 此 消 彼 長(zhǎng) 。 最 后 ， 法 官 還 應(yīng) 考 慮 當(dāng) 事 人 訂 約 時(shí) 對(duì) 可 得 利 益 的 預(yù) 見(jiàn) 、 當(dāng) 事 人 締 約 地位 的 強(qiáng) 弱 、 是 否 適 用 格 式 合 同 或 條 款 、 當(dāng) 事 人 是 否 已 在 訴 請(qǐng) 中 對(duì) 違 約 金 進(jìn) 行 減 讓 、 違 約 金 計(jì) 算 的 基 數(shù) 等 等 因 素 ， 結(jié) 合 案 件 的 實(shí) 際 情 況 ， 綜合 衡 量 。 （ 2 ） 合 理 分 配 違 約 金 “ 過(guò) 高 ” 的 舉 證 責(zé) 任 從 合 同 法

43、 第 1 1 4 條 第 2 款 的 規(guī) 定 可 以看 出 ， 對(duì) 違 約 金 “ 過(guò) 高 ” 進(jìn) 行 調(diào) 整 的 判 斷依 據(jù) 是 損 失 ， 并 且 要 看 是 否 過(guò) 分 高 于 損 失 。那 么 ， 對(duì) 于 應(yīng) 當(dāng) 由 誰(shuí) 舉 證 證 明 損 失 的 大 小 ，實(shí) 踐 中 有 不 同 的 觀 點(diǎn) ： 一 種 觀 點(diǎn) 認(rèn) 為 ， 違 約 金 “ 過(guò) 高 ” 的 舉 證 責(zé) 任 在 提出 調(diào) 整 請(qǐng) 求 的 一 方 ， 通 常 為 將 承 擔(dān) 責(zé) 任 的 違 約 方 。 另 一 種 觀 點(diǎn) 認(rèn) 為 ， 應(yīng) 當(dāng) 由 守 約 方 舉 證 證 明 損 失 的大 小 。 根 據(jù) 當(dāng) 事 人 與 證

44、 據(jù) 的 距 離 與 舉 證 能 力 的 強(qiáng) 弱 ， 合 理 分 配 。 提 出 違 約 金 “ 過(guò) 高 ” 主 張 的 一 方 當(dāng) 事 人 ， 應(yīng) 當(dāng) 同 時(shí) 提 供證 明 約 定 “ 過(guò) 高 ” 的 相 應(yīng) 證 據(jù) ， 否 則 法 院 不 予 審 查 。 不能 僅 提 出 主 張 ， 把 審 查 責(zé) 任 推 給 法 院 。 這 些 證 據(jù) 并 不 要求 準(zhǔn) 確 證 明 損 失 的 具 體 金 額 ， 但 必 須 達(dá) 到 讓 法 官 對(duì) 違 約金 數(shù) 額 約 定 的 公 平 性 產(chǎn) 生 合 理 懷 疑 的 程 度 。 對(duì) 方 當(dāng) 事 人 否 定 請(qǐng) 求 調(diào) 整 一 方 的 主 張 和 證 據(jù)

45、 ， 認(rèn) 為 約 定合 理 的 ， 可 就 違 約 造 成 的 損 失 的 范 圍 作 出 陳 述 ， 并 進(jìn) 行適 當(dāng) 舉 證 。 這 些 證 據(jù) 無(wú) 需 準(zhǔn) 確 地 證 明 損 失 的 具 體 金 額 ，能 為 法 官 判 斷 提 供 一 定 的 依 據(jù) 即 可 。 對(duì) 舉 證 責(zé) 任 的 分 配體 現(xiàn) “ 誰(shuí) 主 張 誰(shuí) 舉 證 ” 的 民 訴 基 本 原 則 ， 同 時(shí) 又 要 考 慮到 違 約 方 對(duì) 守 約 方 具 體 損 失 進(jìn) 行 舉 證 的 客 觀 困 難 。 4 、 過(guò) 高 違 約 金 的 調(diào) 整 方 法 （ 1 ） 存 在 實(shí) 際 損 失 時(shí) ， 應(yīng) 當(dāng) 以 實(shí) 際 損

46、失 為 基 礎(chǔ) ，兼 顧 合 同 的 履 行 情 況 、 當(dāng) 事 人 的 過(guò) 錯(cuò) 程 度 以 及 預(yù) 期利 益 等 綜 合 因 素 ， 根 據(jù) 公 平 原 則 和 誠(chéng) 實(shí) 信 用 原 則 予以 衡 量 ， 并 作 出 裁 決 。 （ 2 ） 損 失 無(wú) 法 計(jì) 算 時(shí) ， 關(guān) 于 商 事 審 判 中 規(guī) 范 違約 金 調(diào) 整 問(wèn) 題 的 意 見(jiàn) 第 九 條 (實(shí) 際 損 失 無(wú) 法 計(jì) 算 時(shí)的 調(diào) 整 標(biāo) 準(zhǔn) )守 約 方 的 實(shí) 際 損 失 無(wú) 法 確 定 的 ， 法 院 認(rèn)定 違 約 金 過(guò) 高 進(jìn) 行 調(diào) 整 時(shí) ， 根 據(jù) 公 平 原 則 和 誠(chéng) 實(shí) 信用 原 則 ， 在 綜 合 考

47、 量 違 約 方 的 惡 意 程 度 、 當(dāng) 事 人 締約 地 位 強(qiáng) 弱 等 因 素 的 基 礎(chǔ) 上 ， 可 以 參 考 不 超 過(guò) 銀 行同 類 貸 款 利 率 四 倍 的 標(biāo) 準(zhǔn) 進(jìn) 行 相 應(yīng) 調(diào) 整 。 違約損害賠償責(zé)任范圍的自由裁量規(guī) 范 性 依 據(jù) ： 合 同 法 第 1 1 3 條 第 1 款 審 判 實(shí) 務(wù) 中 在 可 得 利 益 損 失 以 及 可 預(yù) 見(jiàn)性 規(guī) 則 的 認(rèn) 定 和 裁 量 方 面 很 不 統(tǒng) 一 ， 需 要規(guī) 范 。 主 要 包 括 ： 何 為 可 得 利 益 損 失 ； 通 過(guò) 什 么 規(guī) 則 來(lái) 認(rèn) 定 計(jì) 算 可 得 利 益 損 失 ； 訴 訟 中

48、如 何 分 配 舉 證 責(zé) 任 。 案 例 一 ： 甲 公 司 和 乙 公 司 約 定 ， 甲 公 司 委 托 乙 公 司 加 工 8 款服 裝 ， 甲 公 司 提 供 樣 衣 面 料 并 約 定 了 交 貨 時(shí) 間 ，乙 公 司 延 期 交 貨 超 過(guò) 2 0 天 ， 甲 公 司 有 權(quán) 解 除 合 同 ，乙 公 司 應(yīng) 向 甲 公 司 賠 償 定 作 物 面 輔 料 損 失 和 總 加工 費(fèi) 五 倍 的 預(yù) 期 利 潤(rùn) 損 失 。 合 同 約 定 的 交 貨 期 到期 后 ， 乙 公 司 僅 向 甲 公 司 交 付 了 4 款 服 裝 ， 另 4 款服 裝 延 期 交 貨 。 甲 公 司

49、起 訴 要 求 解 除 未 履 行 部 分加 工 合 同 ， 乙 公 司 賠 償 面 輔 料 損 失 ， 預(yù) 期 利 潤(rùn) 損失 等 共 計(jì) 6 萬(wàn) 余 元 。 一 審 認(rèn) 為 ， 在 甲 公 司 第 一 批 服 裝 的 付 款 時(shí) 間 未 到 情 況 下 ，乙 公 司 不 能 以 未 收 到 第 一 批 服 裝 款 而 留 置 第 二 批 加 工 服裝 ， 乙 公 司 構(gòu) 成 實(shí) 際 違 約 ， 應(yīng) 向 甲 公 司 承 擔(dān) 違 約 責(zé) 任 ，并 判 決 支 持 解 除 未 履 行 部 分 合 同 及 賠 償 面 料 損 失 的 訴 求 。關(guān) 于 預(yù) 期 利 潤(rùn) 損 失 ， 雖 然 合 同 中

50、約 定 了 計(jì) 算 方 法 ， 但 就預(yù) 期 利 潤(rùn) 損 失 的 性 質(zhì) 而 言 ， 是 在 合 同 正 常 履 行 情 況 下 甲公 司 可 以 獲 得 的 利 益 ,現(xiàn) 在 甲 公 司 主 張 解 除 合 同 ， 合 同 解除 后 尚 未 履 行 的 終 止 履 行 ， 甲 公 司 無(wú) 權(quán) 再 向 乙 公 司 主 張合 同 正 常 履 行 的 情 況 下 其 應(yīng) 獲 得 的 利 益 。 二 審 認(rèn) 為 ， 關(guān) 于 甲 公 司 預(yù) 期 利 潤(rùn) 損 失 的 訴 訟 請(qǐng) 求 ， 原 審法 院 忽 視 了 乙 公 司 故 意 違 約 的 過(guò) 錯(cuò) 事 實(shí) 、 甲 公 司 解 除 合同 是 在 乙 公

51、 司 違 約 且 甲 公 司 并 無(wú) 過(guò) 錯(cuò) 的 情 況 下 提 出 的 事實(shí) 條 件 ， 對(duì) 甲 公 司 的 該 項(xiàng) 請(qǐng) 求 未 予 支 持 不 當(dāng) 。 而 且 ， 甲公 司 關(guān) 于 賠 償 預(yù) 期 利 潤(rùn) 損 失 訴 訟 請(qǐng) 求 ， 雙 方 合 同 已 有 約定 ， 承 攬 方 除 賠 償 定 作 方 的 面 輔 料 損 失 外 ， 還 應(yīng) 按 定 作物 總 加 工 費(fèi) 的 5 倍 賠 償 定 作 方 定 作 物 銷 售 的 預(yù) 期 利 潤(rùn) 損失 。 因 此 ， 改 判 預(yù) 期 利 潤(rùn) 損 失 應(yīng) 予 支 持 。 案 例 二 ： 原 、 被 告 于 2 0 0 5 年 4 月 4 日 簽

52、訂 買(mǎi) 賣(mài) 合 同 ， 由 被 告 向 原 告 長(zhǎng) 期供 應(yīng) 巴 西 CITROSUCO冷 凍 柳 橙 汁 ， 供 應(yīng) 的 期 間 為 2 0 0 5 年 3 月 2 4日 至 同 年 1 2 月 3 1 日 止 ， 總 量 為 1 2 9 .6 0 噸 ， 實(shí) 際 每 批 次 訂 量 以原 告 的 采 購(gòu) 訂 單 為 準(zhǔn) （ 每 批 次 提 貨 需 提 前 十 個(gè) 工 作 日 下 采 購(gòu)訂 單 ） 。 2 0 0 5 年 1 0 月 2 7 日 ， 原 告 與 丙 公 司 簽 訂 一 份 國(guó) 內(nèi) 售 貨合 同 ， 由 原 告 向 丙 公 司 供 應(yīng) 巴 西 柳 橙 汁 ， 數(shù) 量 為 1 2

53、 9 .6 0 噸 ，單 價(jià) 為 1 5 .8 0 元 /公 斤 ， 每 批 交 貨 具 體 以 丙 公 司 發(fā) 出 的 訂 單 為準(zhǔn) 等 內(nèi) 容 。 2 0 0 5 年 1 0 月 3 1 日 ， 丙 公 司 向 原 告 發(fā) 出 訂 單 ， 數(shù) 量為 1 0 .2 6 噸 ； 同 年 1 1 月 1 日 ， 原 告 向 被 告 就 相 同 數(shù) 量 發(fā) 出 訂 單 ，單 價(jià) 為 1 1 .7 0 元 。 被 告 收 到 訂 單 后 ， 以 價(jià) 格 上 漲 為 由 取 消 了 訂單 ， 并 于 同 日 又 向 原 告 發(fā) 函 ， 取 消 雙 方 的 合 同 。 原 告 于 同 年1 1 月 4

54、日 向 丙 公 司 告 知 因 被 告 已 解 除 合 同 ， 故 無(wú) 法 供 貨 ； 丙公 司 亦 于 同 日 告 知 原 告 解 除 其 與 原 告 簽 訂 的 合 同 。 原 告 認(rèn) 為被 告 的 違 約 行 為 造 成 了 原 告 的 可 得 利 益 損 失 ， 故 訴 至 法 院 要求 判 令 被 告 支 付 原 告 可 得 利 益 損 失 5 3 1 ,3 6 0 元 （ 原 告 與 丙 公 司簽 訂 的 合 同 單 價(jià) 1 5 .8 0 元 /公 斤 與 原 告 與 被 告 簽 訂 的 合 同 單 價(jià)1 1 .7 0 元 /公 斤 之 差 價(jià) 即 4 .1 0 元 ， 再 乘 上

55、 總 量 1 2 9 .6 0 噸 得 出 的 金 額 ） 。 一 審 認(rèn) 定 被 告 構(gòu) 成 違 約 ， 在 原 告 可 得 利 益 范 圍 的 確 定 上 ， 認(rèn) 為 ，第 一 ， 合 同 中 約 定 了 “ 實(shí) 際 每 批 次 訂 量 以 原 告 的 采 購(gòu) 訂 單 為準(zhǔn) ” ， 因 此 ， 該 合 同 中 約 定 的 1 2 9 .6 0 噸 的 總 量 實(shí) 為 雙 方 在 合 同履 行 期 限 內(nèi) 對(duì) 數(shù) 量 的 一 個(gè) 框 架 數(shù) 量 ， 而 非 實(shí) 際 的 總 量 ； 第 二 ，合 同 明 確 約 定 被 告 的 供 貨 系 按 照 原 告 的 訂 單 發(fā) 貨 ， 原 告 在 整

56、 個(gè)合 同 期 限 內(nèi) ， 僅 向 被 告 發(fā) 出 過(guò) 一 份 訂 單 ， 數(shù) 量 為 1 0 .2 6 噸 ； 第 三 ，在 被 告 取 消 原 告 的 訂 單 及 整 個(gè) 合 同 后 ， 原 告 未 要 求 繼 續(xù) 履 行 合同 ， 丙 公 司 亦 明 確 表 示 解 除 與 原 告 間 的 供 貨 合 同 。 原 、 被 告 間的 合 同 及 原 告 與 丙 公 司 之 間 的 合 同 均 在 僅 有 一 次 訂 單 后 解 除 ，因 此 原 告 的 可 得 利 益 損 失 范 圍 也 僅 限 于 已 發(fā) 出 訂 單 上 的 數(shù) 量 即1 0 .2 6 噸 的 可 得 利 益 ， 其 余

57、 的 因 合 同 的 解 除 而 不 再 存 在 ； 第 四 ，原 告 計(jì) 算 可 得 利 益 損 失 的 差 價(jià) 系 由 與 丙 公 司 合 同 的 單 價(jià) 1 5 .8 0 元減 去 原 、 被 告 間 合 同 約 定 的 單 價(jià) 1 1 .7 0 元 得 出 的 ， 該 差 價(jià) 尚 屬 合理 ， 予 以 采 納 ； 判 決 被 告 賠 償 原 告 可 得 利 益 損 失 4 2 ,0 6 6 元 （ 原告 與 丙 公 司 簽 訂 合 同 的 單 價(jià) 與 原 、 被 告 合 同 約 定 的 單 價(jià) 之 差 價(jià) 再 乘 1 0 .2 6 噸 來(lái) 確 定 ） ； 判 決 后 ， 原 告 不 服

58、 一 審 判 決 提 起 上 訴 。 二 審 法 院 認(rèn) 為 一 審 認(rèn) 定 事 實(shí) 清 楚 、 證 據(jù) 確 鑿 ， 維 持 原 判 。 1 、 可 得 利 益 損 失 的 界 定（ 1 ） 界 定 和 類 型 可 得 利 益 損 失 是 指 在 生 產(chǎn) 、 銷 售 或 提 供 服 務(wù) 的合 同 中 ， 生 產(chǎn) 者 、 銷 售 者 或 提 供 服 務(wù) 者 因 對(duì) 方 的違 約 行 為 而 受 到 的 預(yù) 期 純 利 潤(rùn) 損 失 。 質(zhì) 言 之 ， 可得 利 益 損 失 就 是 合 同 履 行 后 純 利 潤(rùn) 。 可 得 利 益 具 有 如 下 特 點(diǎn) ： 一 是 未 來(lái) 性 ； 二 是 期 待

59、 性 ； 三 是 現(xiàn) 實(shí) 性 。 實(shí) 踐 中 的 可 得 利 益 損 失 大 致 分 為 三 類 ： 生產(chǎn) 利 潤(rùn) 損 失 、 經(jīng) 營(yíng) 利 潤(rùn) 損 失 和 轉(zhuǎn) 售 利 潤(rùn) 損 失 。 對(duì) 于 生 產(chǎn) 設(shè) 備 和 原 材 料 等 買(mǎi) 賣(mài) 合 同 違 約 中 ， 因出 賣(mài) 人 違 約 而 遭 受 買(mǎi) 受 人 可 得 利 益 損 失 屬 于 生產(chǎn) 利 潤(rùn) 損 失 ； 對(duì) 于 承 包 經(jīng) 營(yíng) 、 租 賃 經(jīng) 營(yíng) 合 同 以 及 提 供 服 務(wù) 或勞 務(wù) 的 合 同 中 ， 因 一 方 違 約 造 成 的 可 得 利 益 損失 屬 于 經(jīng) 營(yíng) 利 潤(rùn) 損 失 ； 對(duì) 于 先 后 系 列 買(mǎi) 賣(mài) 合 同

60、中 ， 因 原 合 同 出 賣(mài) 方 違約 而 造 成 其 后 的 轉(zhuǎn) 售 合 同 出 售 方 的 可 得 利 益 損失 屬 于 轉(zhuǎn) 售 利 潤(rùn) 損 失 。 （ 2 ） 與 相 關(guān) 概 念 的 區(qū) 別 可 得 利 益 僅 限 于 未 來(lái) 的 可 以 得 到 的 利 益 ， 不 包 括 履行 本 身 所 獲 得 的 利 益 ， 即 主 要 是 指 利 潤(rùn) 而 不 包 括 交付 貨 物 和 支 付 貨 款 本 身 。 期 待 利 益 損 失 包 括 積 極 損 失 和 可 得 利 益 的 損 失 。 信 賴 利 益 的 損 害 賠 償 ， 是 使 受 害 人 處 于 合 同 從 未 訂立 的 狀 態(tài)

61、 ， 而 不 是 使 其 處 于 合 同 得 到 履 行 的 狀 態(tài) 。對(duì) 信 賴 利 益 的 保 護(hù) ， 旨 在 使 非 違 約 方 因 信 賴 合 同 的履 行 而 支 付 的 各 種 費(fèi) 用 得 到 返 還 或 賠 償 ， 從 而 使 當(dāng)事 人 處 于 合 同 從 未 訂 立 之 前 的 良 好 狀 態(tài) 。 當(dāng) 事 人 在合 同 締 結(jié) 以 前 的 狀 態(tài) 與 現(xiàn) 有 狀 態(tài) 之 間 的 差 距 ， 應(yīng) 是信 賴 利 益 損 失 的 范 圍 ， 與 期 待 利 益 損 失 和 可 得 利 益損 失 的 賠 償 范 圍 不 同 。 2 、 可 得 利 益 損 失 的 認(rèn) 定 規(guī) 則 （ 1

62、 ） 可 預(yù) 見(jiàn) 性 規(guī) 則 。 預(yù) 見(jiàn) 的 主 體 ； 預(yù) 見(jiàn) 的 時(shí) 間 節(jié) 點(diǎn) ； 預(yù) 見(jiàn) 的 內(nèi) 容 ； 受 害 方 對(duì) 特 殊 信 息的 披 露 ； 依 據(jù) 輔 助 因 素 判 斷 是 否 可 預(yù) 見(jiàn) 。 （ 2 ） 減 損 規(guī) 則 。 合 同 法 1 1 9 條 守 約 方 “ 適 當(dāng) 措 施 ” 的 標(biāo) 準(zhǔn) （ 3 ） 損 益 相 抵 規(guī) 則 。 （ 4 ） 過(guò) 失 相 抵 規(guī) 則 。 3 、 舉 證 責(zé) 任 的 分 配 （ 1 ） 守 約 方 遭 受 的 可 得 利 益 損 失 的 總 額 和 種 類 ， 包 括 生產(chǎn) 利 潤(rùn) 損 失 、 經(jīng) 營(yíng) 利 潤(rùn) 損 失 和 轉(zhuǎn) 售 利

63、 潤(rùn) 損 失 等 ， 由 守 約 方承 擔(dān) 舉 證 責(zé) 任 。 （ 2 ） 守 約 方 遭 受 的 損 失 中 ， 哪 些 是 違 約 方 在 訂 約 時(shí) 可 以預(yù) 見(jiàn) 的 ， 由 守 約 方 負(fù) 舉 證 責(zé) 任 ； 至 于 不 可 預(yù) 見(jiàn) 的 損 失 ， 既可 由 守 約 方 舉 證 ， 亦 可 由 法 官 根 據(jù) 具 體 案 件 自 由 裁 量 。 （ 3 ） 守 約 方 因 未 采 取 合 理 減 損 措 施 而 導(dǎo) 致 擴(kuò) 大 損 失 的 情形 ， 由 違 約 方 舉 證 。 （ 4 ） 守 約 方 因 違 約 而 獲 取 利 益 ， 由 違 約 方 舉 證 。 （ 5 ） 守 約 方

64、 取 得 利 益 需 要 支 出 的 成 本 ， 由 守 約 方 舉 證 。 （ 6 ） 受 損 人 對(duì) 損 失 是 否 存 在 過(guò) 錯(cuò) ， 由 違 約 方 負(fù) 舉 證 責(zé) 任 。 在 具 體 案 件 中 ， 確 定 可 得 利 益 損 失 賠 償 額 一 般 經(jīng) 過(guò) 如下 步 驟 ： 第 一 步 ， 確 定 受 害 人 的 可 得 利 益 損 失 總 額 ； 第 二 步 ， 確 定 這 些 可 得 利 益 損 失 中 哪 些 是 違 約 方 在 訂 約 時(shí)可 以 預(yù) 見(jiàn) 的 ； 第 三 步 ， 確 定 受 損 人 對(duì) 損 失 是 否 存 在 過(guò) 錯(cuò) ， 如 存 在 過(guò) 錯(cuò) ，則 應(yīng) 承 擔(dān)

65、相 應(yīng) 責(zé) 任 ； 第 四 步 ， 確 定 守 約 方 是 否 因 違 約 而 獲 取 利 益 ， 如 有 則 應(yīng) 扣除 ； 第 五 步 ， 確 定 守 約 方 是 否 采 取 合 理 減 損 措 施 ； 第 六 步 ， 考 察 受 損 人 獲 取 可 得 利 益 的 能 力 和 條 件 ， 確 定 合理 的 賠 償 額 。 可 得 利 益 賠 償 額 =可 得 利 益 損 失 總 額 -不 可 預(yù) 見(jiàn) 的 損 失 -擴(kuò) 大 的 損失 -受 害 方 因 違 約 獲 得 的 利 益 -必 要 的 成 本 4 、 關(guān) 于 可 得 利 益 損 失 認(rèn) 定 的 例 外 情 形 第 一 ， 存 在 欺 詐 情 形 。 第 二 ， 在 違 約 導(dǎo) 致 人 身 傷 害 或 死 亡 及 精 神損 害 的 情 形 。 第 三 ， 當(dāng) 事 人 訂 立 合 同 時(shí) 約 定 了 損 害 賠 償計(jì) 算 方 法 的 情 形 。 所 謂 自 由 裁 量 權(quán) ,其 實(shí) 是 法 官 透 過(guò) 法 律條 文 去 發(fā) 現(xiàn) 正 義 。 法 官 裁 判 的 秘 密 在 哪 里 ？ 其 實(shí) 就 是 經(jīng)驗(yàn) 、 理 性 和 良 心 。