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1、1,第九章不可抗力與仲裁,2,不可抗力事件,一、概念： 不可抗力是指合同簽訂后，不是由于當(dāng)事人一方的過失或故意，發(fā)生了簽約時(shí)不能預(yù)見，對(duì)其發(fā)生和后果不能避免，并且不能克服的事件，以致不能履行合同或不能如期履行合同。,3,不可抗力的必備要素： 1，意外事故必須發(fā)生在簽約后； 2，不是當(dāng)事人的過失或疏忽而導(dǎo)致的； 3，簽約時(shí)雙方不能預(yù)見、無法預(yù)防的事故； 4，事故發(fā)生在合同的有效期內(nèi)。 5、事故的發(fā)生和后果無法避免和克服。,4,免責(zé)條款： 免除不履行合同的責(zé)任； 免除延遲履行合同的責(zé)任。 也是一項(xiàng)法律原則 各國法律對(duì)此有不同的規(guī)定： 英美法：“合同落空”。 大陸法：“情勢變遷”或“契約失效”。,5
2、,合同落空,“合同落空”是英美法的術(shù)語，指合同簽訂后由于雙方不能控制的情況，使合同喪失了訂立時(shí)的基礎(chǔ)，雙方得以免除合同義務(wù)。 中國民法通則:雙方合同顯失公平的，得請法院或仲裁機(jī)構(gòu)予以撤銷。此規(guī)定與“合同落空”有相似之處。,5,6,二、引起不可抗力事件的原因,自然原因： （理解比較一致） 洪水、暴風(fēng)，干旱、暴風(fēng)雪、地震等 人類無法控制的自然界力量的災(zāi)害； 社會(huì)原因：（存在較大分歧） 戰(zhàn)爭、罷工、政府禁止有關(guān)商品進(jìn)出口 等社會(huì)原因引起的災(zāi)害。,6,7,注意： 對(duì)于不可抗力事件的認(rèn)定必須慎重，必須與諸如商品價(jià)格波動(dòng)、匯率變化等正常的貿(mào)易風(fēng)險(xiǎn)嚴(yán)格區(qū)別開來。 各國法律都允許當(dāng)事人在合同中訂立不可抗力條款
3、時(shí)自行商定不可抗力的范圍。,8,三、合同中不可抗力事件的范圍 合同中確定范圍的具體方法： 1，概括規(guī)定 在合同中不具體規(guī)定不可抗力事件的范圍，只作概括的規(guī)定。如： If the fulfillment of the contract is prevented due to force majeure，the Seller shall not be liableHowever，the Seller shall notify the buyer by cable and furnish the sufficient certificate attesting such event or event
4、s.,9,2具體規(guī)定 合同中通過列舉明確規(guī)定不可抗力事件，凡在合同中沒有訂明的，均不能作為不可抗力事件。例如： If the shipment of the contracted goods is delayed by reason of war，flood， fire，earthquake，heavy snow and storm，the seller can delay to fulfill，or revoke par the whole contract,10,3綜合規(guī)定 采用概括和列舉綜合并用的方式,11,四、援引不可抗力條款應(yīng)注意事項(xiàng),1 不可抗力事故后應(yīng)迅速通知對(duì)方。 2 必須有出
5、證機(jī)構(gòu)出具證明。 我國是中國國際貿(mào)易促進(jìn)委員會(huì)出證。 3 被通知方應(yīng)及時(shí)答復(fù)，不能拖延。 4 防止對(duì)方任意擴(kuò)大或縮小不可抗力。,11,12,五、案例分析與討論 1，2003年中國的“非典”事件是否為不可抗力事件？企業(yè)能以此為自己免責(zé)嗎？ 2002年11月15日，張先生與南京某飲食公司簽訂了承包合同，約定從2003年起，由張先生承包該公司的一家大酒店，合同期為年，年承包費(fèi)為萬元。2003年4月張先生以非典的爆發(fā)和流行屬不可抗力為由起訴請求解除承包合同，免除違約責(zé)任 。,13,分析： 就迄今的醫(yī)學(xué)而言，非典疫情的出現(xiàn)屬于不能預(yù)見、不能避免并不能克服的客觀情況，但這是就非典的本質(zhì)特性而言，它是不可抗
6、力。 就具體到某一合同，必須以不可抗力事件的必要條件來具體分析。,14,2，2007年無錫夏天發(fā)生的“臭水”事件，無錫市政府能以不可抗力事件為自己免責(zé)？,15,3，2009年2月26日佳士得拍賣會(huì)上，圓明園文物兔首、鼠首分別以1400萬歐元被神秘買家拍下。 同一天中國國家文物局發(fā)出：關(guān)于審核佳士得拍賣行申報(bào)進(jìn)出境的文物相關(guān)事宜的通知要求各部門認(rèn)真審核佳士得公司的文物進(jìn)出口。 隨后廈門商人蔡銘超表示，他是獸首的買家，但不能付款。 請問蔡銘超能否以文物局的通知為由不履行付款？,16,4，2002年夏天的一個(gè)晚上，李先生正在無錫老體育場的溜冰場上高速溜冰，突然溜冰場停電，李先生率成重傷。事后查明是由
7、于臺(tái)風(fēng)襲擊無錫，導(dǎo)致溜冰場線路短路而跳閘停電。 請問溜冰場能否以臺(tái)風(fēng)是不可抗力為由拒絕承擔(dān)李先生的醫(yī)藥費(fèi)用。,17,解決爭議的方法,1、雙方當(dāng)事人友好協(xié)商; 2、通過第三者調(diào)解（conciliation）; 3、提交仲裁機(jī)構(gòu)仲裁（arbitration）; 4、司法訴訟（litigation）; 貿(mào)易糾紛中,仲裁是最被廣泛采用的一種方式。,18,仲裁（arbitration),一、仲裁概念 仲裁是指貿(mào)易雙方自行達(dá)成協(xié)議，愿將有 關(guān)爭議交給雙方所同意的仲裁機(jī)構(gòu)進(jìn)行裁決。 仲裁是雙方自愿的選擇，因而裁決結(jié)果對(duì) 雙方有約束力，有義務(wù)執(zhí)行裁行。,18,19,二、仲裁的特點(diǎn)： 自愿性： 爭議是否提交仲裁
8、、仲裁庭的產(chǎn)生、仲裁適用的法律，都是當(dāng)事人自愿的，由當(dāng)事人協(xié)商確定，故仲裁能充分體現(xiàn)當(dāng)事人意思自治的原則。 專業(yè)性： 爭議常涉及復(fù)雜的法律和技術(shù)性問題，仲裁員一般是各行的專家，這樣就保證了仲裁的專業(yè)權(quán)威性。,20,保密性： 仲裁以不公開審理為原則。 不會(huì)影響雙方的商業(yè)貿(mào)易活動(dòng)； 雙方容易通過調(diào)解解決糾紛。 快捷性： 仲裁程序簡便，時(shí)且審理的期限短。 經(jīng)濟(jì)性： 仲裁是一裁終局，仲裁程序靈活簡便，相對(duì)于訴訟，仲裁費(fèi)用較低。,21,獨(dú)立性： 仲裁法：仲裁獨(dú)立進(jìn)行，不受任何機(jī)關(guān)、團(tuán)體和個(gè)人干涉。新仲裁制度所確立的仲裁機(jī)制，確保了仲裁的獨(dú)立性。 公正性： 仲裁制度實(shí)行協(xié)議管轄，沒有管轄權(quán)。 仲裁依靠信譽(yù)
9、，不依靠強(qiáng)制權(quán)。 要不要仲裁，以及在哪個(gè)仲裁機(jī)構(gòu)仲裁，完全由當(dāng)事人自主選擇。,22,三、仲裁類型 （一）機(jī)構(gòu)仲裁和臨時(shí)仲裁機(jī)構(gòu)仲裁是指根據(jù)仲裁協(xié)議，將糾紛提交給約定的某一常設(shè)仲裁機(jī)構(gòu)所進(jìn)行的仲裁。 國際商事仲裁絕大部分采用機(jī)構(gòu)仲裁。 臨時(shí)仲裁是指根據(jù)仲裁協(xié)議，將糾紛提交給由雙方選擇的仲裁員臨時(shí)組成的仲裁庭所進(jìn)行的仲裁。案件審理完畢自行解散。,23,（二）依法仲裁和友好仲裁 依法仲裁： 指仲裁庭依據(jù)法律規(guī)定對(duì)糾紛進(jìn)行裁決。 友好仲裁，亦稱友誼仲裁 指仲裁庭以公平標(biāo)準(zhǔn)作出對(duì)當(dāng)事人有約束力的裁決。,24,四、仲裁協(xié)議 仲裁協(xié)議含義： 雙方表示愿意將他們之間已經(jīng)發(fā)生和可能發(fā)生的爭議交付仲裁解決的一種書
10、面協(xié)議。 仲裁協(xié)議的形式-必須采用書面形式 合同中的仲裁條款、 事后簽訂的仲裁協(xié)議、 雙方來往函電。 具有同等的法律效力,25,仲裁協(xié)議的獨(dú)立性、關(guān)聯(lián)性 仲裁條款應(yīng)視為與合同其他條款分離地、獨(dú)立地存在的條款； 仲裁協(xié)議也應(yīng)視為與合同其他條款分離地、獨(dú)立地存在的一個(gè)部分； 合同的變更、解除、終止、失效等，均不影響仲裁條款或仲裁協(xié)議的效力。 注意：仲裁條款本身能否變更？,26,仲裁協(xié)議與合同的關(guān)聯(lián)性 仲裁效力是以合同履行中出現(xiàn)爭議為前提。 仲裁協(xié)議作用： 1、表明雙方發(fā)生爭議時(shí)自愿提交仲裁。 2、仲裁機(jī)構(gòu)取得對(duì)爭議的管轄權(quán)。 3、排除法院對(duì)于爭議案件的管轄權(quán)。 各國法律都規(guī)定法院不受理有仲裁協(xié)議的
11、爭議案件，包括不受理當(dāng)事人對(duì)仲裁裁決的上訴。,27,仲裁協(xié)議的內(nèi)容： 包括仲裁地點(diǎn)、仲裁機(jī)構(gòu)、仲裁程序、仲裁裁決的效力及仲裁費(fèi)用的負(fù)擔(dān)等。 仲裁地點(diǎn)是最為重要的一個(gè)問題。 仲裁地點(diǎn)與仲裁適用的程序和實(shí)體法密切相關(guān)。通常均適用于仲裁所在地國家的仲裁法和實(shí)體法。 我國常采用仲裁地點(diǎn)的方法： 力爭規(guī)定在我國仲裁。 有時(shí)規(guī)定在被訴方所在國仲裁。 規(guī)定在雙方同意的第三國仲裁。,28,仲裁協(xié)議是否有效的確認(rèn)： 1，雙方當(dāng)事人的資格條件； 2，雙方自愿達(dá)成，不存在欺詐、威脅； 3，仲裁協(xié)議不違反社會(huì)公共利益； 4，仲裁約定的爭議具有可仲裁性； 5，仲裁協(xié)議明確的仲裁事項(xiàng)、仲裁機(jī)構(gòu)； 6，仲裁協(xié)議的法定形式：
12、書面形式； 7，當(dāng)事人表達(dá)仲裁意愿不是由他人轉(zhuǎn)達(dá)。,29,四、仲裁范圍 中國仲裁法：平等主體的公民法人和組織之間發(fā)生的糾紛，可以仲裁。 不能仲裁的糾紛： （1）婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)、扶養(yǎng)、繼承糾紛。 （2）由行政機(jī)關(guān)處理的行政爭議。 （3）農(nóng)業(yè)經(jīng)濟(jì)內(nèi)部的農(nóng)業(yè)承包合同糾紛。 （4）勞動(dòng)爭議。,30,五、仲裁程序 第一步：仲裁申請-遞交申請書 各國法律對(duì)申請書的規(guī)定不一致。中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)仲裁規(guī)定規(guī)定：當(dāng)事人一方申請仲裁時(shí)，應(yīng)向該委員會(huì)提交包括下列內(nèi)容的簽名申請書： 1、申訴人和被訴人的名稱、地址。 2、申訴人所依據(jù)的仲裁協(xié)議。 3、申訴人的要求及所據(jù)的事實(shí)和證據(jù)。,31,第二步：組成仲裁庭
13、 1，仲裁通知 仲裁機(jī)構(gòu)向被訴人發(fā)出仲裁通知： 仲裁申請書及附件、仲裁規(guī)則、仲裁員名冊仲裁費(fèi)用表。 2，被訴人答辯 被訴人向仲裁機(jī)構(gòu)提供： 指定仲裁員、答辯書、有關(guān)證明、反請求書和預(yù)交仲裁費(fèi)。,32,3，我國仲裁規(guī)則： 申訴人和被申訴人各自指定一名仲裁員，并由仲裁委員會(huì)主席指定一名仲裁員為首仲裁員，共同組成仲裁庭審理案件； 雙方可共同指定或委托仲裁委員會(huì)指定一名仲裁員為獨(dú)任仲裁員單獨(dú)審理案件。 雙方同意將爭議提交仲裁委員會(huì)仲裁的，均視為同意按我國仲裁規(guī)則進(jìn)行仲裁。,33,第三步：案件審理 審理案件的形式： 一、是不開庭審理 這種審理一般是經(jīng)當(dāng)事人申請，或由仲裁庭征得雙方當(dāng)事人同意，只依據(jù)書面文
14、件進(jìn)行審理并做出裁決； 二、是開庭審理 這種審理按照仲裁規(guī)則的規(guī)定，采取不公開審理，如果雙立事人要求公開進(jìn)行審理時(shí)，由仲裁庭做出決定。,34,開庭審理程序： 開庭： 第一次開庭前30天通知雙方當(dāng)事人。 2. 調(diào)解： 經(jīng)仲裁庭調(diào)解達(dá)成和解的，雙方當(dāng)事人 應(yīng)簽訂書面和解協(xié)議，仲裁庭據(jù)此結(jié)案。 3. 收集、審定證據(jù) 4. 采取保全措施 仲裁程序開始至作出裁決前對(duì)爭議的標(biāo)的或有關(guān)的當(dāng)事人的財(cái)產(chǎn)采取臨時(shí)性的強(qiáng)制措施。,35,第四步：仲裁裁決 裁決是仲裁程序的最后一個(gè)環(huán)節(jié)。裁決作出后，審理案件的程序即告終結(jié)，因而這種裁決被稱為最終裁決。 中間裁決： 對(duì)審理清楚的爭議所做的暫時(shí)性裁決； 部分裁決： 仲裁庭對(duì)
15、整個(gè)爭議中的一些問題已經(jīng)審理清楚，而先行作出的部分終局性裁決。 這種裁決是最終裁決的組成部分。,36,裁決期限： 我國仲裁法：在組庭后九個(gè)月內(nèi)以書面形式作出仲裁裁決，裁決書作出日即為仲裁裁決生效的日期。 普通程序的涉外案件： 6個(gè)月內(nèi)做出裁決書 簡易程序的案件： 3個(gè)月內(nèi)做出裁決書； 國內(nèi)仲裁案件： 4個(gè)月內(nèi)做出裁決書。,37,六、仲裁裁決的承認(rèn)與執(zhí)行 仲裁裁決應(yīng)由當(dāng)事人自行執(zhí)行。仲裁機(jī)構(gòu)自身不具有強(qiáng)制執(zhí)法的能力。 自愿履行： 當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)依照仲裁裁決書寫明的期限自動(dòng)履行仲裁裁決；仲裁裁決書未寫明履行期限的，應(yīng)當(dāng)立即履行。 強(qiáng)制執(zhí)行： 一方當(dāng)事人不履行裁決仲裁的，另一方可向法院申請強(qiáng)制執(zhí)行。,3
16、8,對(duì)國內(nèi)仲裁裁決的執(zhí)行 中國合同法規(guī)定： 當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)履行仲裁裁決，拒不履行，可以請求人民法院執(zhí)行。 對(duì)外國仲裁裁決的執(zhí)行 紐約公約 為解決承認(rèn)和執(zhí)行外國仲裁裁決的問題， 1958年6月聯(lián)合國通過紐約公約： 各締約國必須承認(rèn)和執(zhí)行外國的仲裁裁決。,39,我國于1987年4月加入該公約， 我國加入時(shí)作了兩項(xiàng)保留： “互惠保留” “商事保留”,40,七、世界上著名的國際商事仲裁機(jī)構(gòu) 美國仲裁協(xié)會(huì) 美國仲裁協(xié)會(huì)成立于1926年, 是一個(gè)非盈利性的為公眾服務(wù)的機(jī)構(gòu)。 目的：在法律范圍內(nèi) 通過仲裁,、調(diào)解,、協(xié)商、民主選擇等方式解決商事爭議。 特點(diǎn)： 受案量世界第一 其中勞動(dòng)爭議等美國國內(nèi)案件占絕大部分
17、。仲裁規(guī)則多 適用于不同類型的糾紛,41,受案范圍很廣范 從國際經(jīng)貿(mào)糾紛, 到勞動(dòng)爭議, 消費(fèi)者爭議, 證券糾紛, 無所不包。 當(dāng)事人可在名冊之外指定仲裁員。 一般案件只有一名仲裁員 復(fù)雜案件由三名仲裁員組成仲裁庭。,42,倫敦國際仲裁院 它是世界上最古老的仲裁機(jī)構(gòu), 成立于1892年。1986年起, 倫敦國際仲裁院改組成為有限責(zé)任公司, 其董事會(huì)管理其活動(dòng)。 倫敦國際仲裁院設(shè)在倫敦, 在仲裁案件中其主要作用是指定仲裁員和對(duì)案件進(jìn)行一些輔助性的管理。 它也設(shè)有仲裁員名冊, 仲裁員的成分多種多樣, 可以適應(yīng)各種類型案件的需要。,43,中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì) 中國國際貿(mào)易促進(jìn)委員會(huì)于1956年
18、4月 設(shè)立對(duì)外貿(mào)易仲裁委員會(huì)。 1980年改為對(duì)外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì) 1988年改為中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì) 2000年10月同時(shí)啟用中國國際商會(huì)仲裁院,44,中國國際貿(mào)易仲裁委員會(huì) 已成為世界主要仲裁機(jī)構(gòu) 國際爭議受案量方面一直排在世界前列； 受理案件的爭議金額也有大副增長； 仲裁規(guī)則與世界接軌。 仲裁裁決執(zhí)行率高 香港的執(zhí)行率達(dá)到了99 ， 世界上140多個(gè)國家得到承認(rèn)和執(zhí)行 同時(shí)受理純國內(nèi)的具備仲裁性的糾紛 2000年仲裁規(guī)則將受案范圍調(diào)整為國際的、涉外的和國內(nèi)仲裁案件。,45,案例,中國技術(shù)進(jìn)出口公司VS瑞士工業(yè)資源公司 被告以欺騙的手段誘使原告與其簽訂了一份鋼材買賣合同，并在合同中
19、列入了一個(gè)仲裁條款。事后被告通過偽造的議付單證騙得了原告的鋼材貨款。原告了解真相后向上海市中級(jí)人民法院起訴 問：法院能否受理？,46,中國A公司 VS X國B公司 1988年8月，A與B在中國簽訂了一份合同，其仲裁條款中規(guī)定：凡與本合同有關(guān)的任何糾紛，提請中國國際貿(mào)易促進(jìn)委員會(huì)對(duì)外貿(mào)易仲裁委員會(huì)或者雙方同意的第三國仲裁結(jié)構(gòu)予以仲裁。后來，雙方發(fā)生了嚴(yán)重的合同糾紛。A于1989年向中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)提請仲裁，獲得受理。,47,但B辯稱： 該仲裁委員會(huì)沒有管轄權(quán)，理由： 第一，其名稱與約定的名稱不符，因此它不是合同中規(guī)定的機(jī)構(gòu)； 第二，合同中還規(guī)定“或雙方同意的第三國仲裁結(jié)構(gòu)予以仲裁”，B愿意到Y(jié)國的仲裁機(jī)構(gòu)仲裁。 問：中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)對(duì)此案有無管轄權(quán)？,
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