建筑業(yè)掛靠經(jīng)營風(fēng)險分析及其防范.doc

建筑業(yè)掛靠經(jīng)營風(fēng)險分析及其防范陳 代 堯首屆西部律師發(fā)展論壇論文建筑行業(yè)掛靠經(jīng)營早已作為業(yè)內(nèi)默許的共識而司空見慣，由此引發(fā)的法律糾紛以及給社會帶來的不安定因素也時有發(fā)生。本文將從以下幾個方面對建筑業(yè)掛靠經(jīng)營所存在的法律問題及風(fēng)險防范提出一管之見，誠望業(yè)界諸君不吝賜教。 一、建筑業(yè)掛靠經(jīng)營概念 1.掛靠經(jīng)營的定義 掛靠經(jīng)營是近年來在建筑施工領(lǐng)域出現(xiàn)并約定俗成的一個新名詞，盡管還沒有作為正式的法律語言或法律概念而被準確定義。一般地講，建筑業(yè)掛靠經(jīng)營是指低資質(zhì)等級企業(yè)（掛靠企業(yè)）利用高資質(zhì)等級企業(yè)（被掛靠企業(yè)）的名義或無資質(zhì)等級的個體建筑經(jīng)營者（掛靠人）利用有資質(zhì)等級企業(yè)的名義在社會上承接工程，并向被掛靠企業(yè)交納一定比例的管理費，是一種由雙方約定、與現(xiàn)行法律規(guī)定相悖的市場經(jīng)營行為。 2.掛靠經(jīng)營的基本特點 （1）掛靠人沒有從事建筑活動的主體資格，或者雖有從事建筑活動的資格，但沒有具備與建設(shè)項目的要求相適應(yīng)的資質(zhì)等級； （2）被掛靠的施工企業(yè)具有與建設(shè)項目的要求相適應(yīng)的資質(zhì)等級證書，但缺乏承攬該工程項目的實際運作能力； （3）掛靠人向被掛靠的施工企業(yè)交納一定數(shù)額的“管理費”，而該被掛靠的施工企業(yè)也只是以企業(yè)的名義代為簽訂合同及辦理各項手續(xù)，被掛靠的企業(yè)收取“管理費”而不實施管理，或者所謂“管理”僅僅停留在形式上，不承擔(dān)技術(shù)、質(zhì)量、經(jīng)濟責(zé)任等的管理、控制職能； （4）經(jīng)常以勞務(wù)分包或項目施工目標管理內(nèi)部承包等形式來規(guī)避、掩蓋掛靠行為。 3.掛靠經(jīng)營行為法律關(guān)系 工程施工合同關(guān)系：掛靠企業(yè)或個人與被掛靠企業(yè)作為一個整體同工程業(yè)主（建設(shè)單位）之間的關(guān)系，簡稱為掛靠行為中的工程承包發(fā)包關(guān)系；掛靠關(guān)系：掛靠企業(yè)或個人與被掛靠企業(yè)之間的關(guān)系，簡稱掛靠關(guān)系。 二、建筑業(yè)掛靠經(jīng)營的表現(xiàn)形式 實務(wù)中，建筑業(yè)掛靠經(jīng)營的具體表現(xiàn)形式多種多樣，既有長期掛靠一家企業(yè)，也有同時掛靠多家企業(yè)；大工程掛靠大企業(yè)，小工程掛靠小企業(yè)；有地方保護政策的地區(qū)掛靠當(dāng)?shù)仄髽I(yè)，有行業(yè)壟斷的掛靠指定企業(yè)；為了圍標，在招投標期間同時掛靠多家企業(yè)；財務(wù)制度嚴格的既掛靠大企業(yè)同時也掛靠小企業(yè)；集體企業(yè)掛靠國有企業(yè)，當(dāng)?shù)仄髽I(yè)掛靠外地企業(yè)。凡此種種, 不一而足。從掛靠經(jīng)營的運行模式來看，基本上可以歸納為以下兩種： 1.掛靠人或掛靠企業(yè)帶著工程信息與被掛靠企業(yè)商談承包條件，一般以繳納少量管理費達成協(xié)議，然后由掛靠人攜帶被掛靠單位公章、資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照等有關(guān)證件與建設(shè)單位簽訂工程承包合同; 2.掛靠人攜帶一定管理人員、機具設(shè)備、資金和隊伍投靠被掛靠單位，并交付較高管理費用后以被掛靠單位名義承接工程。 三、建筑業(yè)掛靠經(jīng)營的一般風(fēng)險分析 1.掛靠經(jīng)營之法律風(fēng)險 由于掛靠合作對外一切經(jīng)活動都是以被掛靠企業(yè)的名義進行，對內(nèi)他們都是獨立的民事主體，都有各自的利益，掛靠企業(yè)利用被掛靠企業(yè)的資質(zhì)、品牌、信譽等優(yōu)勢，對外承攬工程，并最大程度地為自己謀取利益。掛靠企業(yè)除了上交一定的管理費用給被掛靠企業(yè)外，一切施工活動都由其自主進行，被掛靠企業(yè)難以對其實施有效監(jiān)管，一旦對外擔(dān)責(zé)時，依法應(yīng)由被掛靠企業(yè)承擔(dān)法律責(zé)任。如施工過程中的工程質(zhì)量、交付期限、工程款使用、工資發(fā)放、材料款、工傷工亡以及保修保養(yǎng)等，任何一個環(huán)節(jié)發(fā)生糾紛，被掛靠企業(yè)都將難辭其咎。 2.掛靠經(jīng)營之財務(wù)風(fēng)險 由于掛靠企業(yè)對外納入被掛靠企業(yè)的統(tǒng)一核算，對內(nèi)則是實行獨立核算，自負盈虧，出于自身的利益，往往會提供不實的會計信息。如掛靠企業(yè)為了對外舉債，它可能會給被掛靠企業(yè)提供比實際財務(wù)狀況好得多的虛假信息，以達到被掛靠企業(yè)為其舉債的目的，而財務(wù)風(fēng)險則完全由被掛靠企業(yè)承擔(dān)。 3.掛靠經(jīng)營之稅收風(fēng)險 在會計核算上，掛靠企業(yè)和被掛靠企業(yè)各有自己的帳目，按各自經(jīng)營業(yè)務(wù)進行會計核算，掛靠企業(yè)向被掛靠企業(yè)報送內(nèi)部會計報表，由被掛靠企業(yè)合并后統(tǒng)一向稅務(wù)機關(guān)申報納稅。由于建筑業(yè)的營業(yè)稅交納時間和工程款的實際決算時間往往會出現(xiàn)一定的時間差，必然給被掛靠企業(yè)的會計實務(wù)操作和納稅申報等帶來困難。而掛靠企業(yè)為了達到少繳稅金甚至不繳稅的目的，它會盡可能地增大支出、隱瞞收入，甚至不惜偽造、毀滅會計憑證和資料。一旦被稅務(wù)部門發(fā)現(xiàn)偷稅、漏稅問題，將由被掛靠企業(yè)承擔(dān)這種稅務(wù)風(fēng)險，遭致經(jīng)濟上和信譽上的雙重損失。 四、建筑業(yè)掛靠經(jīng)營訴訟實務(wù)分析 1.掛靠經(jīng)營之債務(wù)負擔(dān) 一般而言，在掛靠經(jīng)營中，容易出現(xiàn)的債務(wù)形態(tài)有以下幾種：一是與工程發(fā)包方間因履行施工合同所生之債；二是與材料商因履行材料購銷合同所生之債；三是與雇傭人員因勞務(wù)費給付、人身損害賠償所生之債；四是掛靠企業(yè)或掛靠人與被掛靠企業(yè)因履行“掛靠協(xié)議”所生之債。前三種債務(wù)形態(tài)為掛靠經(jīng)營關(guān)系中的對外負債，第四種債務(wù)形態(tài)為掛靠經(jīng)營關(guān)系中的對內(nèi)負債。 根據(jù)我國現(xiàn)行法律規(guī)定，對于掛靠經(jīng)營關(guān)系中的對外負債，被掛靠企業(yè)要么承擔(dān)直接的支付責(zé)任，要么承擔(dān)連帶給付（或賠償）責(zé)任，且外部債權(quán)人往往都會直接向被掛靠企業(yè)追責(zé)?？梢姡趯ν庳搨鶊龊?，被掛靠企業(yè)的擔(dān)責(zé)風(fēng)險機率幾乎為百分之百。即便被掛靠企業(yè)可以依據(jù)“掛靠協(xié)議”向掛靠企業(yè)啟動追償程序，但在這一訟累中，被掛靠企業(yè)的實體權(quán)益能否得到充分保護和補償，必然受到掛靠企業(yè)的經(jīng)濟狀況等客觀因素的影響。在司法實踐中，由于掛靠企業(yè)攜款潛逃，或者因故喪失支付能力，最后只得由被掛靠企業(yè)自己埋單的不幸遭遇也不在少數(shù)。 應(yīng)該說掛靠這一法律現(xiàn)象在建筑業(yè)中是普遍存在的，也是在市場形成初期相關(guān)制度不健全、監(jiān)管措施不規(guī)范、不到位的附帶產(chǎn)物。隨著法律規(guī)范的完備和監(jiān)管措施的落實，掛靠經(jīng)營這一與市場經(jīng)濟所倡導(dǎo)的公開、透明、公平、規(guī)范和秩序格格不入的怪胎必將最終走入死角。目前，在實務(wù)操作中，一般認為有必要結(jié)合合同的相對性原理，誠實信用原則，權(quán)利義務(wù)相統(tǒng)一等民法基本原理，對分析、解決此類問題會有所裨益。 2.掛靠經(jīng)營訴訟主體之確定 準確確定訴訟主體，是化解掛靠經(jīng)營紛爭、切實維護當(dāng)事人合法權(quán)益的前提，也是正確處理掛靠經(jīng)營實務(wù)的難點所在。根據(jù)有關(guān)法律法規(guī)和司法解釋的規(guī)定，在涉及掛靠經(jīng)營個案處理中的訴訟主體確定時，應(yīng)按照下列不同情形分別確定。 （1）在對外負債場合，分為兩種情形： 第一種情形是為工程施工需要以被掛靠企業(yè)（或工程項目部）名義對外負債時，訴訟主體當(dāng)然為被掛靠企業(yè)； 第二種情形是為工程施工需要以掛靠企業(yè)（或掛靠個人）名義對外負債時，根據(jù)最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見第43條規(guī)定可知，掛靠企業(yè)（或掛靠個人）和被掛靠企業(yè)同為訴訟當(dāng)事人。 （2）在對內(nèi)負債場合，則一般應(yīng)依據(jù)“掛靠協(xié)議”進行處理，即“掛靠協(xié)議”的簽約當(dāng)事人為訴訟主體。 3.掛靠經(jīng)營之法律責(zé)任 建筑業(yè)掛靠經(jīng)營行為雖不被建筑法等法律法規(guī)所接受，但是，因簽訂掛靠協(xié)議、實施掛靠經(jīng)營行為所產(chǎn)生的民事法律后果，仍應(yīng)按照合同法等相關(guān)法律法規(guī)和司法解釋的規(guī)定進行調(diào)整、處理，掛靠當(dāng)事人亦應(yīng)依法對其行為所造成的法律后果承擔(dān)民事法律責(zé)任。 （1）如前所述，在項目施工過程中，若掛靠企業(yè)以被掛靠企業(yè)名義對外負債，顯然應(yīng)由被掛靠企業(yè)承擔(dān)直接的給付責(zé)任；若掛靠企業(yè)以自己名義對外簽訂合同而所負債務(wù)，掛靠企業(yè)與被掛靠企業(yè)極有可能成為共同被告而承擔(dān)連帶責(zé)任。 （2）若掛靠當(dāng)事人之間所訂立的“掛靠協(xié)議”因故被確認為無效，則掛靠雙方應(yīng)按各自的過錯程度分別承擔(dān)相應(yīng)的過錯責(zé)任。 （3）根據(jù)建筑法及有關(guān)司法解釋的規(guī)定，若被掛靠企業(yè)與建設(shè)單位所訂立的施工合同無效并給建設(shè)單位造成了損失，該被掛靠企業(yè)與使用其名義承攬工程的單位或個人對建設(shè)單位因此而遭受的損失承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。如果建設(shè)單位在知情的情況下仍與該被掛靠的施工企業(yè)簽訂合同，則建設(shè)單位也有過錯，亦應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的過錯責(zé)任。 （4）施工企業(yè)具備相應(yīng)的資質(zhì)是承攬工程和簽訂施工承包合同的法定先決條件。因此，對于建設(shè)工程竣工前施工方未取得相應(yīng)資質(zhì)的，由于承包合同違法性的瑕疵不能彌補，施工合同應(yīng)確認為無效，合同的簽訂各方應(yīng)承擔(dān)過錯責(zé)任。 （5）以被掛靠單位名義與建設(shè)單位簽訂的建設(shè)工程施工合同被確認為無效后，工程款如何結(jié)算及其所應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任取決于工程是否竣工驗收合格。根據(jù)最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋第二條和第三條規(guī)定：建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人可請求參照合同約定支付工程價款。建設(shè)工程施工合同無效，且建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收不合格的，按照以下情形分別處理：（一）修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，發(fā)包人請求承包人承擔(dān)修復(fù)費用的，應(yīng)予支持；（二）修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收不合格，承包人請求支付工程價款的，不予支持。因建設(shè)工程不合格造成的損失，發(fā)包人有過錯的，也應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。 從以上分析可以看出，在建筑業(yè)的掛靠經(jīng)營中，被掛靠的建筑施工企業(yè)承擔(dān)著巨大的商業(yè)風(fēng)險和司法訴訟風(fēng)險，有時甚至是賠了信譽還賠錢，實在是得不償失。同時，由于建筑行業(yè)的特殊性，致使有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)不一定有能力拿到工程，而能夠拿到工程的人往往自己又沒有相應(yīng)資質(zhì)的建筑公司。于是，有資質(zhì)的建筑企業(yè)與有能力拿到工程的人便通過掛靠經(jīng)營形式，并以交納一定數(shù)額管理費來找到雙方利益的結(jié)合點，從而去實現(xiàn)他們所追求的的“雙贏”。因此，建筑業(yè)的掛靠經(jīng)營在短時間內(nèi)還會有相當(dāng)大的市場空間，那么，如何控制、防范這種風(fēng)險便顯得尤為重要。 五、掛靠經(jīng)營行為的內(nèi)部控制及風(fēng)險防范 總體上講，在目前的法律框架下，我們在實務(wù)操作中只能（也是必須）策略性的將掛靠各方的責(zé)、權(quán)、利進行合理分配并盡量使其明確、具體，以便在因產(chǎn)生糾紛而不得不尋求法律救濟時有據(jù)可循，將可能的風(fēng)險責(zé)任降到最低。在實際操作中，重點應(yīng)從以下幾點入手： 第一，要完善掛靠經(jīng)營的方式、明確法律責(zé)任。合作前，各方必須將對方的經(jīng)營環(huán)境、負債情況、經(jīng)濟糾紛進行全面了解、分析評價。被掛靠企業(yè)對掛靠企業(yè)的技術(shù)力量、資金實力、管理水平要進行考察評定。掛靠企業(yè)要對被掛靠企業(yè)的經(jīng)營狀況，資質(zhì)水平、經(jīng)濟實力進行調(diào)查分析，在相互了解，充分信任，責(zé)任明確的基礎(chǔ)上方可進行合作。 第二，要加強財務(wù)管理，規(guī)范內(nèi)部監(jiān)管、控制措施。被掛靠企業(yè)對掛靠企業(yè)在施工過程中的管理，應(yīng)視同自己的分公司一樣，對施工過程的各個環(huán)節(jié)進行全程監(jiān)控，從施工組織、材料購進、款項使用、安全措施、工資發(fā)放、事故處理等具體環(huán)節(jié)入手，讓監(jiān)管不留死角，不讓掛靠人有任何可乘之機，以消除掛靠可能帶來的風(fēng)險隱患。尤其掛靠企業(yè)對外簽訂合同、向外舉債等重大事項，都必須經(jīng)被掛靠企業(yè)審核同意后方可進行，并將相關(guān)資料存檔備查。特別對資金的進出和流向，更要嚴格把關(guān)、控制，尤其是舉債資金必須要按照規(guī)定的用途和進度監(jiān)督使用，防止資金的挪用和抽逃，把財務(wù)風(fēng)險降到最低。 第三，要統(tǒng)一會計記賬標準，規(guī)范會計核算，防范稅務(wù)風(fēng)險。對掛靠工程的收支情況，應(yīng)納入企業(yè)財務(wù)統(tǒng)一核算。由被掛靠企業(yè)設(shè)立總賬，掛靠企業(yè)設(shè)立二級明細賬，按總賬編制會計報表，統(tǒng)一向稅務(wù)機關(guān)申報納稅，不能以合并會計報表的形式向稅務(wù)機關(guān)申報納稅。對掛靠企業(yè)組織施工的工程，應(yīng)定期進行財務(wù)清查。 第四，被掛靠企業(yè)最好還應(yīng)委派懂施工技術(shù)、懂材料采購、懂財務(wù)流程的專業(yè)人員進駐施工現(xiàn)場，對項目施工情況等適時進行貼身監(jiān)管。這當(dāng)然應(yīng)以不影響正常的施工作業(yè)和日常經(jīng)營管理為限。