發(fā)現(xiàn)金融監(jiān)管的制度邏輯.doc

發(fā)現(xiàn)金融監(jiān)管的制度邏輯 摘要孫大午非法吸收公眾存款案對現(xiàn)行的金融監(jiān)管法律框架提出嚴(yán)重質(zhì)疑，律師、學(xué)者與媒體均指稱其為窒息民營企業(yè)發(fā)展的“保守”與“僵化”的象征。其實質(zhì)是“非法集資”概念所蘊蓄的市場主體的融資沖動與金融監(jiān)管之間的緊張關(guān)系。對民間集資法律規(guī)制的歷史回顧表明，我國現(xiàn)行的金融監(jiān)管模式的確未能給市場融資主體足夠的空間。但是，民間融資困境的制度根源，在于其信用基礎(chǔ)的薄弱所帶來的風(fēng)險無法為市場所承受。正是在后一點上，金融監(jiān)管的制度邏輯與民營企業(yè)自身制度改進(jìn)的路徑統(tǒng)一起來。緣此，重新認(rèn)識孫大午案件的意義殊有必要。 關(guān)鍵詞金融監(jiān)管、非法集資、民間融資、孫大午案件 一、問題的提出 “亂集資”或者“非法集資”是90年代以來中國大陸金融生活中耳熟能詳?shù)囊粋€詞匯，它指涉著各種形式的未經(jīng)金融監(jiān)管機關(guān)批準(zhǔn)而籌集公眾資金的活動。金融是經(jīng)濟(jì)生活的核心，資金是企業(yè)的血脈。自鄧小平南巡開始在中國大地上興起的全民經(jīng)商熱潮，必然同時掀起全民對資金的渴求。然而，國有正規(guī)金融渠道難以滿足市場、特別是中小民營經(jīng)濟(jì)對資金的需求，因此民間融資活動如雨后春筍般出現(xiàn)，在為民營經(jīng)濟(jì)輸血的同時，也在局部地區(qū)引發(fā)了各種震蕩，從而引起監(jiān)管者的高度警覺。從93年的沈太福案件，94年的無錫新興公司集資案，到90年代末對各種傳銷、老鼠會等非法金融的打擊，我國金融市場發(fā)育與發(fā)展過程中始終充斥著以國家為主導(dǎo)的金融力量與以暗潮涌動的民間融資之間的沖突與博弈。 一時間，孫大午案件成為在當(dāng)下強大的國家金融壟斷力量面前為“民生”與“民權(quán)”鼓與呼的象征。 孫大午事件的這一結(jié)局，恐怕是監(jiān)管者始料未及的，因此在整個事件的后續(xù)階段，再也沒有來自金融監(jiān)管者的訊息。不僅如此，在學(xué)界與媒體的激情互動過程中，幾乎也沒有聽到金融法學(xué)者的聲音。這頗令人深思。在一個似乎是典型的金融監(jiān)管者依法取締非法集資的場景中，為什么最后卻是金融監(jiān)管本身陷入無法言說的困境？除卻某些地方政府和官員對特立獨行的孫大午進(jìn)行打壓這一非理性因素，現(xiàn)行金融監(jiān)管方式是否已經(jīng)沉疴累累，從而成為市場主體、特別是民營企業(yè)無法承受的金融壓迫？須知，這一金融監(jiān)管模式的建立也不過是近十年間的事情，更何況強化金融監(jiān)管依然是當(dāng)前世界各國的共同意趣。因此，在學(xué)界與媒體對孫大午事件的激情演繹之后，恐怕更需要的是冷靜地思考孫大午案對金融監(jiān)管所提出的問題，那就是，對民間金融的法律調(diào)控究竟應(yīng)遵循什么樣的制度邏輯？ 二、研究素材 案件主角孫大午先生是一位富有傳奇色彩的民營企業(yè)家，他身家過億，但卻過著簡樸的生活，興辦教育，以道德治廠，以儒商自詡；喜歡發(fā)表思想評議時政并且辦有網(wǎng)站，在北京一些高校就三農(nóng)問題發(fā)表的講演因直指地方政府為農(nóng)民頭上八座大山而名噪一時。孫大午與家人歷時十八年，在河北徐水縣郎五莊的一塊荒地上創(chuàng)辦起河北大午農(nóng)牧有限公司。1995年該公司被國家工商局評為全國最大500家私營企業(yè)（第344位）；1996年，被河北省政府評為“河北省骨干鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)”，孫大午被評為“河北省養(yǎng)雞狀元”。 XX年10月30日，徐水縣人民法院做出一審判決如下： （二）非法集資一個更大范圍的考察 許多評論都把孫大午案視為“因言獲罪”，稱其對農(nóng)民問題的大膽直言得罪了當(dāng)?shù)毓賳T，從而遭到無情打擊，而非法吸收公眾存款的罪名不過是被借來殺人的刀。然而，幾乎沒有人意識到，正是孫大午先生對農(nóng)村時弊的抨擊所贏得的聲望，最終改變了案件的結(jié)果，使之成功地逃脫牢獄之災(zāi)，與其他非法吸收公眾存款的當(dāng)事人的下場有天壤之別。真所謂“敗也蕭何，成也蕭何”。 借助于北京大學(xué)法證實務(wù)研究所的案例數(shù)據(jù)庫以及網(wǎng)絡(luò)資源，筆者對90年代后期以來的十余起“非法吸收公眾存款罪”個案進(jìn)行了研究。這些案件基本上都屬于金融機構(gòu)之外的單位和個人以辦實業(yè)或者辦教育的名義，未經(jīng)金融監(jiān)管機關(guān)批準(zhǔn)（但可能經(jīng)過了上級主管部門批準(zhǔn)，如韓昌旭等97人訴山西省人民政府辦公廳、忻州鑫源旅游娛樂有限公司集資借款糾紛案（XX年），來源同上。） 吸收公眾存款。與孫大午案不同的是，這些吸儲者一般都支付了較高的利息，最終因資金鏈的斷裂而無法償還，結(jié)果鋃鐺入獄。其中也有一些案件與孫大午案有一定相似性，因此吸儲者的結(jié)局也更讓人扼腕。 紅高粱案（XX年判決） 紅高粱快餐連鎖有限公司曾經(jīng)是中國快餐業(yè)一個美麗的神話。公司創(chuàng)辦人喬梁先生曾放言“與麥當(dāng)勞一決雌雄”，短短一年內(nèi)就在全國開設(shè)了20多家分店，并“計劃在XX年達(dá)到2萬家店”。然而，神話終究未能變成現(xiàn)實。鎩羽而歸的喬梁先生還要因為經(jīng)營擴張過程中向公眾吸儲的XX多萬元，在監(jiān)獄中度過四年。（紅高粱案資料主要來源于新聞報道，參見紅高粱站上被告席非法集資三千萬，載北京青年報XX年6月5日；原“紅高粱”總經(jīng)理非法集資被判刑，載天津日報XX年9月10日。） 中恩教育集團(tuán)案（XX年判決） 鐵佛一心副食合作商店案（1998年判決） 這家位于四川資中的小店有著集體企業(yè)家底薄、人員多、包袱重的通病。商店經(jīng)理在上級的默許下發(fā)動職工以及周邊居民集資100萬元，用于店面裝修及經(jīng)營活動。因經(jīng)營虧損、商品減值，存款無法償還，經(jīng)理最后被判刑4年。 白手起家創(chuàng)業(yè)、自己掏錢興辦教育、為職工找出路等等，上面提到的這些案件中似乎都晃動著孫大午的影子。然而，主角的命運卻有天壤之別?？赡?，這些集資者都不具有孫大午先生的人格魅力，但人格魅力在量刑上能起到這樣大的作用，姑且不論其在法理上是否能夠成立，實在也是罕見了。正因為如此，筆者以為，孫大午案具有典型意義，但其結(jié)果卻并不具有代表性。甚至就在孫大午先生所在的徐水縣，不久前剛剛出了一樁因集資數(shù)百萬而入獄8年的案件。這也就不難理解，在孫大午判決之后，草根金融依然感到迷茫，民企籌資依然處于困境之中。 那么，現(xiàn)有的對民間融資的法律規(guī)制模式究竟存在什么問題？解除管制是否一種必然的選擇？在對這些問題進(jìn)行探討之前，有必要先簡單回顧一下我國對民間集資法律管制的演進(jìn)過程。 三、對民間集資行為法律管制的演進(jìn) （一）演進(jìn)歷程 1997年新刑法增設(shè)“破壞金融管理秩序罪”一節(jié)，對上述決定規(guī)定的內(nèi)容全部采納。同時，新增加了“擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪”，對于“未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)，擅自發(fā)行股票或者公司、企業(yè)債券，數(shù)額巨大、后果嚴(yán)重或者有其它嚴(yán)重情節(jié)的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處非法募集資金金額百分之一以上百分之五以下罰金?！保ǖ?79條）至此，我國關(guān)于民間集資的刑法規(guī)制框架基本建構(gòu)起來。“集資詐騙罪”、“非法吸收公眾存款罪”、“擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪”三個罪名成為懸在民間集資者頭上的三把利劍。 與此相對應(yīng)的是金融市場行政監(jiān)管架構(gòu)的形成。伴隨著我國直接融資與間接融資兩個市場的逐步分化，中國人民銀行、中國證監(jiān)會分別成為以銀行為主體的間接融資市場以及證券市場的監(jiān)管機關(guān)，而工商行政管理機關(guān)則對各種兼有營銷和融資雙重特征的行為進(jìn)行監(jiān)管。這樣，刑法上的三種集資罪在行政監(jiān)管的框架下獲得了一一對應(yīng)的定位，每一類集資行為都有了明確的監(jiān)管機關(guān)，同時可以根據(jù)情節(jié)輕重分別給予行政處罰或追究刑事責(zé)任。 然而，民間對資金的強大渴求必然導(dǎo)致集資行為的創(chuàng)新，很快突破“直接吸收公眾存款”與“發(fā)行股票、債券”的簡單化分類。到90年代末，至少有七類集資行為程度不同地在各地蔓延開來： （1）通過發(fā)行有價證券、會員卡或債務(wù)憑證等形式吸收資金； （2）對物業(yè)、地產(chǎn)等資產(chǎn)進(jìn)行等份化，通過出售其份額的處置權(quán)進(jìn)行高息集資； （3）利用民間“會”、“社”形式進(jìn)行集資； （4）以簽訂商品經(jīng)銷等經(jīng)濟(jì)合同的形式進(jìn)行集資； （5）以發(fā)行或變相發(fā)行彩票的形式集資； （6）利用傳銷或秘密串聯(lián)的形式集資； （7）利用果園或莊園開發(fā)的形式進(jìn)行集資。（央行有關(guān)負(fù)責(zé)人提醒社會公眾，切莫貪圖高利參與非法集資，載人民日報XX年4月7日第2版。） （二）特點與評價 現(xiàn)行對民間融資的法律規(guī)制模式是在近十年的金融市場的發(fā)育過程中，在國家金融力量與民間集資行為的博弈過程中逐步形成的，體現(xiàn)著一種行政管理為主線，刑罰為輔佐的基本結(jié)構(gòu)。與此同時，最高人民法院通過對借貸糾紛發(fā)布的若干司法解釋，如關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見（1991）等，只承認(rèn)公民之間以及公民與企業(yè)或組織間的融資為合法的民間借貸，適用自愿、協(xié)商的民法原則，把企業(yè)之間的融資視為金融監(jiān)管框架內(nèi)的行為。這些司法解釋與民法通則、合同法的原則性規(guī)定一起，完成了對民間集資行為的民事責(zé)任體系的構(gòu)造，從而使得對民間集資的法律規(guī)制呈現(xiàn)出立體化的架構(gòu)，如下表所示： 非法融資活動所應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任一覽表 非法證券發(fā)行行為 刑事責(zé)任：刑法第179條（擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪） 非法集資行為 民事責(zé)任：合同法第58條；民法通則第106條 行政責(zé)任：非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法第22條 上述法律規(guī)制模式是建立在金融業(yè)務(wù)特許制的基本理念之上，具有兩個鮮明的特點： 第一，金融特許制確立了金融市場準(zhǔn)入的基本路徑監(jiān)管機關(guān)批準(zhǔn)或者核準(zhǔn)。未經(jīng)央行批準(zhǔn)或證監(jiān)會核準(zhǔn)而從事銀行業(yè)務(wù)或者證券業(yè)務(wù)，無論是吸收存款還是發(fā)行證券，均作為違法行為處理； 第二，未經(jīng)批準(zhǔn)而進(jìn)行的集資行為是否具有真實經(jīng)濟(jì)意義，僅僅影響其在刑法上的罪名確定，而不改變其“非法集資”的屬性。例如，不具有真實經(jīng)濟(jì)意義、純粹以非法占有為目的的集資行為，可以被歸入“集資詐騙”的名下，而投入生產(chǎn)經(jīng)營活動的資金籌集觸犯的是“非法吸收公眾存款罪”或者“擅自發(fā)行股票、債券罪”。因為，“非法吸收公眾存款罪的構(gòu)成要件是”吸儲行為“，并不要求考慮當(dāng)事人所吸收資金是否用于生產(chǎn)經(jīng)營、公益事業(yè)或其它；同理，”擅自發(fā)行股票、債券罪“也不關(guān)注籌資人是否將發(fā)行股票、債券所籌集到的資金投入經(jīng)營活動。 這樣一種金融管制的方式給企業(yè)留下的自主融資空間非常有限。首先，發(fā)行股票、債券受到指標(biāo)、額度或者通道的限制，可謂千軍萬馬過獨木橋。其次，企業(yè)間相互的資金融通是非法的。再次，向個人的借貸雖然可行，但是往往因規(guī)模小而難解資金饑渴，如果規(guī)模大就可能陷入“非法吸收公眾存款罪”的境地。最后，對單位內(nèi)部職工的集資，也經(jīng)歷了由松到緊的管制變化，其合法性隨著政策的多變而具有相當(dāng)?shù)牟淮_定性。剩下的也就是銀行貸款一途了。 應(yīng)該說，金融業(yè)務(wù)的特許制以及金融監(jiān)管的必要性為各國共識。我國處于經(jīng)濟(jì)與社會轉(zhuǎn)第 9 頁 共 9 頁