淺析建設工程施工中的項目部

淺析建設工程施工中的項目部 由于我國建筑市場的特殊性以及建設工程施工過程的復雜性，建設工程施工企業(yè)在不斷探索中，逐漸形成了工程項目承包責任制，并由此產生了以項目部作為負責工程具體施工的臨時性管理部門。而項目部從產生之初，人們就對項目部的性質、訴訟地位、作用以及責任承擔等問題產生了許多不同看法及觀點。同時，項目部在實踐中也引發(fā)了大量的糾紛。為此，就上述問題，筆者簡要發(fā)表拙見。一、項目部的概念、組建及構成（一）項目部的概念項目部是建設工程施工企業(yè)在其與建設方簽訂建設工程施工合同的基礎上，根據企業(yè)內部承包合同授權委托，以項目經理為首的，僅對該項目工程進行具體施工全過程管理的臨時領導部門。 （二）項目部的組建多數情況下，施工企業(yè)在項目中標之后才組建項目部，也有施工企業(yè)在投標階段就已組建項目部。有的施工企業(yè)直接組建項目部，有的企業(yè)任命項目經理后，由項目經理來組建項目部。項目部的具體職責、組織機構、人員構成、配備等因項目性質、復雜程度、規(guī)模大小、持續(xù)時間長短而異。但大多數項目部有一些共同之處。首先，項目部的一般職責是對項目進行規(guī)劃、組織、指揮、控制和協調，對項目的范圍、費用、時間、質量、風險、人力資源等多方面進行管理。其次，項目部一般都是臨時性組織，項目完成之后就解散。（三）項目部的構成及職能1、項目部的人員配置可根據具體工程項目情況而定，除設置經理、副經理、還要設置總工程師、總經濟師和總會計師以及按職能部門配置其他專業(yè)人員。項目合同綜合、項目部人數、崗位設置、選配支持人員的關系：（1）項目合同總額1500萬元以下的，需要配置3-4位項目經理、采購經理、安全與控制經理、施工經理、技術工程師。請預覽后下載！（2）項目合同總額1500萬元至5000萬元的，需要配置4-6位項目經理、設計經理、施工經理、商務經理、采購經理、安全與控制經理、技術工程師。（3）項目合同總額5000萬元至1億元的，需要配置6-12位項目經理、設計經理、施工經理、商務經理、采購經理、現場經理、安全工程師、技術工程師、信息管理員。（4）項目合同總額1億元至5億元的，需要配置15-30位項目經理、設計經理、施工經理、商務經理、采購經理、現場經理、開車經理、控制經理、安全經理、安全工程師、技術工程師、信息管理員、現場設計小組、財務經理、行政經理等。2、項目部的基本職能 （1）負責項目的綜合管理； （2）負責各項目見的溝通和協調； （3）組織制定項目管理制度； （4）組織建立和維護項目管理資料庫； （5）設立和維護項目管理企業(yè)標準。二、項目部的性質與法律地位項目部不是企業(yè)的分支機構，無需工商登記領取營業(yè)執(zhí)照。（一）項目部的性質項目部是工程施工單位為完成某一具體項目的施工而特定成立的一個管理部門。對施工單位而言，僅僅是接受施工企業(yè)的授權委托，來負責承包項目工程施工并進行全過程管理的臨時性管理部門，隨工程的接收而成立，隨工程的完工而被解散或撤銷。 （二）項目部的法律地位 項目部的性質決定了其不能成為法律意義上的其他組織。（三）項目經理與項目部的關系項目經理是由施工企業(yè)法定代表人任命和授權，并需在與發(fā)包人訂立的工程承包合同中明示的人。而項目部是由項目經理根據項目施工的需要而組建的。項目經理一經授權，即成為施工企業(yè)在具體項目施工中的代表，可以在權限范圍內對施工事項做出有決定或對外進行相關法律行為。項目部一般僅是為實施特定項目施工而成立的臨時性及一次性內部組織機構。請預覽后下載！二者存在一定的從屬關系。項目經理的意思可獨立作出，擁有相對的獨立裁量權，且在權限范圍內所產生的法律后果由施工企業(yè)承擔。而項目部其他工作人員一般不能獨立地對外進行法律行為，而需受到項目經理的指揮與控制，其行為后貨除構成表見代理或有轉委托授權的情況下，由個人承擔。項目經理經指定后，不經施工企業(yè)法定代表人免職或法定事由不得更換，而項目部其他人員并不固定，可以隨工程任務的變化而調整。四、項目經理的概念、權責、權力及法律性質 （一）項目經理的概念 項目經理是由施工企業(yè)法定代表人任命和授權，并需在與發(fā)包人訂立的工程承包合同中明示的人，項目經理是建筑施工企業(yè)在施工項目上的代理人。 （二）項目經理的權責建設部在建設施工企業(yè)項目經理資質管理辦法第2章規(guī)定了項目經理的職責與管理權力，其中，第7條規(guī)定了項目經理在承擔工程項目施工管理過程中應履行的職責：1、貫徹執(zhí)行國家和工程所在地政府的有關法律、法規(guī)和政策，執(zhí)行企業(yè)的各項管理制度。2、嚴格財經制度，加強財經管理，正確處理國家、企業(yè)與個人的利益關系，3、執(zhí)行項目承包合同中由項目經理負責履行的各項條款；4、對工程項目施工進行有效控制，執(zhí)行有關技術規(guī)范和標準，積極推廣應用新技術，確保工程質量和工期，實現安全、文明生產，努力提高經濟效益；（三）項目經理的權力建設部在建設施工企業(yè)項目經理資質管理辦法第2章第8條規(guī)定，項目經理在承擔工程項目施工的管理過程中，應當按照施工企業(yè)與建設單位簽訂的工程承包合同，與本企業(yè)法定代表人簽訂項目承包合同，并在企業(yè)法定代表人授權范圍內，行使以下管理權力：1、組織項目管理班子；2、以法定代表人的代表身份處理與所承擔的工程項目有關的外部關系，受委托簽署有關合同；請預覽后下載！3、指揮工程項目建設的生產經營活動，調配并管理進入工程項目的人力、資金、物資、機械設備等生產要素；4、選擇施工作業(yè)隊伍；5、進行合理的經濟分配；6、企業(yè)法定代表人授予的其他管理權力。（四）項目經理的法律性質1、施工企業(yè)在項目施工中的委托代理人。（1）項目經理的委托權限由施工企業(yè)法定代表人授予，并受工程承包合同的制約。 項目經理的代理權限來源于施工企業(yè)法定代表人的授權，但這種代理與通常意義的代理有所不同，其授權代理的標的只能是履行與發(fā)包人訂立的工程承包合同及為履行合同而必須進行的各種法律行為，項目經理行使代理權限的界限受工程承包合同的前提性制約。（2）項目經理在項目施工管理中，有權獨立作出授權范圍內的意思表示。 項目經理在獲得合法任命和授權后，在授權范圍內，有權就項目施工管理獨立地作出意思表示，不需要經過任何審批。項目經理在授權范圍內從事的經營管理行為，應視為所屬建筑施工企業(yè)的行為，該行為所產生的法律效果應由建筑施工企業(yè)承擔。2、項目經理訴訟或仲裁主體資格。項目經理在授權范圍內的行為是代理行為，其不具備訴訟及仲裁主體資格，不能作為原告、被告、申請人、被申請人或者第三人。因項目經理在被授權范圍以外的管理行為，項目經理具備訴訟或仲裁主體資格。無論是否在被授權范圍內，如因項目經理的行為導致施工企業(yè)或者其個人構成犯罪，項目經理可以作為刑事案件的被告。五、掛靠行為相關法律風險及防范 （一）法院不予受理掛靠糾紛的法律風險雖然實踐中很多法院已經受理了掛靠單位作為訴訟主體的案件，但是，我國各地各級法院立案審查標準不一，仍存在部分法院以掛靠單位不符合民事訴訟法中關于訴訟主體資格的規(guī)定、掛靠組織是被掛靠建筑企業(yè)的內部組織，辦公請預覽后下載！場所混用，內部管理關系緊密，財產難以區(qū)分等理由，認為掛靠組織不具備訴訟主體資格而不予受理。 （二）掛靠合同無效的法律風險從表面上看，工程掛靠經營有時常常是的實際施工人及被掛靠建筑企業(yè)均得力，但實際上被掛靠企業(yè)只享有收取相對較小數額固定收益的權利，卻承擔了相當大的風險。實踐中，實際施工人所產生的債權債務對外一般均由被掛靠企業(yè)來承擔。一旦實際施工人經營虧損或施工違約、侵權，勢必給被掛靠企業(yè)造成難以估量的損失。因此，被掛靠企業(yè)對實際施工人如何履約、如何經營管理加以重視，并對施工過程中的施工資料、證據等加以收集整理，以防發(fā)生糾紛后處于被動地位。 （三）對第三方承擔違約或侵權責任的法律風險實踐中，除了存在上述風險，還會出現以下風險：如掛靠單位拖欠民工工資，拖欠材料款、工程質量、工期等出現重大問題，工地出現重大傷亡事故，掛靠人聯系不上等。同時，由于掛靠本身不具備合法性，因此就掛靠經營而簽訂的相關合同也屬于無效合同。（四）通過內部管理機制的改革來杜絕掛靠 鑒于比較多的建筑企業(yè)無法對掛靠產生的法律風險進行有效的監(jiān)控和預防，因此，最好的防范措施就是杜絕掛靠。 可以采取的措施如下： 1、真正將掛靠人員收至麾下，成為建筑企業(yè)的內部員工，之后進行人、財、物的統(tǒng)一管理。2、對于確有實力并且將誠信的承包人，具備資質的建筑企業(yè)完全可以將其納入旗下。采取加盟、成立分公司等模式來防范和杜絕掛靠經營。組建分公司，按照企業(yè)內部制度實施管理。同時，所承包項目切實納入建筑企業(yè)內部管理體系，從根本上解決管理缺位的同時，杜絕法律所禁止的掛靠行為。請預覽后下載！（五）將掛靠行為轉變?yōu)楹戏ǖ暮献骰蛲顿Y模式 在不具備上述條件的情況下，也可以通過調整經營模式，將非法的掛靠經一個轉變?yōu)楹戏ǖ暮献骰蛲顿Y模式。一般須做好以下各項工作： 1、由具備資質的建筑企業(yè)進行統(tǒng)一的財務或資金管理，避免各自進行獨立核算；2、具備資質的建筑企業(yè)與相關經營、管理人員可以通過股份、投資、合作等方式劃轉資產，即進行所謂的資產產權聯系；3、由具備資質的建設企業(yè)進行統(tǒng)一的，符合規(guī)定要求的人事任免、調動、借用或聘用手續(xù)；4、由具備資質的建筑企業(yè)進行統(tǒng)一的項目管理和施工管理。六、分包轉包相關法律風險及防范（一）各種表現形式的轉包行為，均為承包人規(guī)避法律的行為。實踐中，建設工程轉包人和承包人為了規(guī)避法律，出現了各種表現形式的轉包行為，具體表面為： 1、名為內部承包實為轉包的情況。具體表現為以總包單位的名義對外承攬工程，總包單位的下屬分公司或子公司或者包工頭以個人名義與總包單位簽訂一份內部承包協議，總包單位只收取管理費，并不直接參與工程項目的實際施工管理。實踐中，存在以下幾種情況，應予以區(qū)分：（1）總包單位子公司模式。由于子公司具有獨立的法人資格，因此，該種所謂的內部承包實際上屬于轉包。（2）總包單位包工頭模式。此種模式要看包工頭的身份是否為施工單位員工，兩者是否具有勞動關系。如確為施工單位員工，則認定承包協議為內部承包協議，否則視為轉包行為。（3）總包單位分公司模式。由于分公司是總公司的一個分支機構，沒有獨立的法人資格，其權利義務均由總公司來承擔，該種模式并不是轉包行為，而只是公司內部分工。 2、名為分包實為轉包的情況。其表現形式為承包人將其承包的全部工程以分包名義肢解后轉包給他人，是一種變相轉包行為。分包是工程總承包人將其總承包的某一部分或者某幾部分工程再發(fā)包給其他的承包單位，但總承包人不得將應由其自行完成的建設工程主體結構的施工進行分包。請預覽后下載！3、名為合作或聯營實為轉包的情況。其表現形式為，有施工資質的建筑企業(yè)與無資質的法人或個人訂立所謂合作或聯營合同，但有施工資質的企業(yè)或承包人并不進行實際施工，而由合作或聯營的無資質另一方進行施工。這種形式屬于變相的轉包行為，是法律所禁止的。 （二）應及時簽訂規(guī)范、嚴禁的分包合同及委托采購、委托租賃合同1、實踐中，因施工現場的管理人員多為搞技術出身，法律意識相對淡薄。有些項目管理人經常會認為總包單位和分包單位是一個戰(zhàn)壕的戰(zhàn)友，目標一致，合同是否完善并不重要。而正是以為忽略了合同簽訂的及時性、完整性、簽字蓋章、授權委托等問題，給分包工作帶來巨大隱患。一旦分包人進場施工，在設計各自利益是，因無合同約束，雙方往往需訴諸法律，而導致分包工作被嚴重擾亂。為避免上述情況，總包單位應在分包單位進場施工前，就與其簽訂書面分包合同，做到條款嚴密，內容全面，并參考與發(fā)包方簽訂的建設工程施工合同相關條款加以約定。2、如果分包主要屬于勞務分包，但勞務承包人自己包工包料，包機械設備，總包單位應予勞務分包單位另行簽署材料委托采購合同以及機械設備委托租賃合同等，避免出現名為勞務分包，實為違法分包或轉包的情形。七、表見代理相關法律風險及防范 （一）關于項目經理以企業(yè)名義所為行為的認定在建設工程項目中，項目經理是企業(yè)法定代表人在項目上的全權委托代理人。在企業(yè)內部，項目經理是項目實施過程中全部工作的總負責人，對外可以作為企業(yè)的代表在授權范圍內負責、處理各項事務。項目經理責任制是我國施工管理體制上的一個重大改革，對加強工程項目管理、提高工程質量起到了很大作用。在項目實施過程中，項目經理常常以建筑企業(yè)的名義對外簽訂采購合同、租賃合同、分包合同、勞務合同等。通常認為，項目經理在授權范圍內的行為，應為有效代理，其結果應直接由建筑企業(yè)承擔。即使項目經理超越代理權，在代理權終止后的行為，只要相對人為善意，該行為仍應當認定為職務表見代理，其責任仍由建筑企業(yè)承擔，但施工企業(yè)能證明相對人知道或應當知道項目經理沒有代理權的除外。請預覽后下載！ （二）對建筑企業(yè)項目經理管理問題的建議實踐中，許多建筑企業(yè)在承攬工程后，再將工程交給項目經理或實際施工人去承包施工，雙方簽訂內部承包協議，約定雙方具體責任、義務以及建筑企業(yè)收取管理費的標準。履約過程中，建筑企業(yè)基本不再過問。因缺少監(jiān)管、層層轉包、施工經驗不足，發(fā)包人延期付款等原因，項目經理在履約過程中經常出現工程資金入不敷出的情況，最終導致大量法律糾紛。實踐中，甚至出現了項目經理以私刻公章指示其他公司為工程款收款單位，以此方式轉移、占用大量工程款。因此，針對上述問題，建筑企業(yè)必須加強對工程項目尤其是項目經理的監(jiān)督和管理，以規(guī)避因“表見代理”而帶來的風險。八、項目部章管理相關法律風險及防范 （一）根據簽訂合同所使用項目部章的來源不同區(qū)分對待簽訂合同所使用項目部章的來源具體可分為三種情況：1、借用建筑企業(yè)項目部章簽訂經濟合同如果行為人個人借用建筑企業(yè)項目部章，以建筑企業(yè)或項目部名義簽訂經濟合同，騙取財物歸個人占有、使用、處分或者進行其他犯罪活動，給對方造成經濟損失構成犯罪的，除依法追究行為人的刑事責任外，建筑企業(yè)作為出借方，依法應當承擔賠償責任。2、私刻或擅自使用建筑企業(yè)項目部章簽訂經濟合同如果行為人私刻或擅自使用建筑企業(yè)項目部章，并且以此簽訂經濟合同進行犯罪行為的，行為人將涉嫌構成犯罪。建筑企業(yè)有明顯過錯，且該過錯行為與受害人的經濟損失之間具有因果關系的，建筑企業(yè)對該犯罪行為所造成的經濟損失，應當承擔賠償責任。3、盜竊或盜用項目部章簽訂經濟合同如果行為人實施盜竊或盜用建筑企業(yè)項目部章的行為，并且以此簽訂經濟合同，騙取財物歸個人占用、使用、處分或者進行其他犯罪活動的，行為人將涉嫌構成犯罪。建筑企業(yè)對該行為人的犯罪行為所造成的經濟損失不承擔民事責任。請預覽后下載！ （二）盡量不使用項目部章，確需使用時，盡量加上權利限制建筑企業(yè)應當加強對項目章的控制，由于項目章缺少備案、易于偽造，因此，在項目施工中，項目部長的制作與使用應當格外慎重。一般盡量不適用項目部章，可使用“項目部資料專用章”或“項目部技術專用章”。如果確實需要使用項目部章，也應當在工程承包及分包、材料供應合同中就項目部章的使用范圍作出明示。 （注：可編輯下載，若有不當之處，請指正，謝謝!） 請預覽后下載！