蘭州大學(xué)法律碩士民事訴訟法學(xué)

法律碩士民事訴訟法學(xué)講義,序言：,中國(guó)民事訴訟法學(xué)的研究大致分為三個(gè)階段。 第一階段：1982年法典的制定和適用階段法學(xué)界圍繞法典的制定和適用，理論上做了初創(chuàng)性的研究。 第二階段：以1991年民事訴訟法修改為起點(diǎn)，總結(jié)前十年的司法實(shí)踐，使實(shí)踐上升為理論，強(qiáng)化基礎(chǔ)研究。 第三階段：以2007年民事訴訟法的修改為標(biāo)志。,目前修法后需要進(jìn)一步關(guān)注的問(wèn)題：,第一，民事訴訟學(xué)科的獨(dú)立性進(jìn)一步得到認(rèn)同； 第二，學(xué)科研究視角得到轉(zhuǎn)換； 第三，理論學(xué)者和實(shí)務(wù)界人員聯(lián)系越來(lái)越緊密，要求強(qiáng)化實(shí)踐、國(guó)情意識(shí)，借鑒國(guó)外優(yōu)秀成果需要結(jié)合我國(guó)國(guó)情。,研究專題概要,一、民事糾紛解決機(jī)制的多元化趨勢(shì)。 二、民事訴訟法學(xué)基本理論及其范疇。 三、民事訴訟法的基本原則。 四、管轄制度所存在的問(wèn)題及管轄爭(zhēng)議的解決模式。 五、怎樣理解民事訴訟中的當(dāng)事人？ 六、我國(guó)應(yīng)建立怎樣的共同訴訟制度？,七、對(duì)第三人參加之訴應(yīng)怎樣規(guī)定？ 八、民事證據(jù)法的目的是什么？ 九、新民事訴訟法對(duì)再審程序修改的得與失？ 十、我國(guó)法院調(diào)解制度的現(xiàn)狀與改革出路？ 十一、上訴程序的功能、模式及我國(guó)兩審終審制的存與廢？ 十二、新民事訴訟法對(duì)執(zhí)行程序修改的得與失？,專題一：民事糾紛解決機(jī)制的多元化趨勢(shì),一、糾紛的內(nèi)涵 （一）糾紛的概念： 1、一般意義上的糾紛： 糾紛：按照社會(huì)學(xué)家的通常理解，是指“各派之間直接的和公開(kāi)的旨在遏制各自對(duì)手并實(shí)現(xiàn)自己目的的互動(dòng)?！?糾紛所應(yīng)具備的條件： （1）糾紛主體必須是具體特定的行為主體； （2）糾紛形成的動(dòng)機(jī)必須植根于實(shí)際生活中的真正利害關(guān)系的對(duì)立； （3）雙方當(dāng)事人必須互相意識(shí)到對(duì)方的行為并實(shí)施一定的行為，并且這種行為外化為社會(huì)性問(wèn)題。,糾紛的不同發(fā)展階段： 第一階段：?jiǎn)蜗虻摹靶膽巡粷M”或“前沖突階段； 第二階段：雙向的沖突階段； 第三階段：有第三者介入的“糾紛”階段。,2、法律意義上的糾紛：沖突的法學(xué)本質(zhì)應(yīng)當(dāng)是：主體的行為與社會(huì)既定秩序和制度以及主流道德意識(shí)的不協(xié)調(diào)或?qū)χ姆磁?。認(rèn)為“社會(huì)沖突”這個(gè)概念包括三個(gè)命題： （1）沖突必須表現(xiàn)為主體的特定行為。 （2）任何沖突都是與既定秩序和制度以及主流道德意識(shí)所不相容的。 （3）沖突的影響決定與行為與既定秩序和制度以及主流道德意識(shí)相悖的程度。,（二）糾紛的性質(zhì) 1、客觀性。 2、普遍性。,（三）糾紛發(fā)生的原因 1、主觀原因。 2、客觀原因。,（四）民事糾紛及其特點(diǎn) 1、它發(fā)生在平等主體之間。 2、它以民事權(quán)利義務(wù)為爭(zhēng)議的內(nèi)容。 3、它以違反民事實(shí)體法的規(guī)定為形成原因。 4、它的解決具有可處分性。,二、傳統(tǒng)的糾紛解決制度 兩種分類方式： 1、分為： （1）根據(jù)合意的糾紛解決方式。 （2）根據(jù)決定的糾紛解決方式。,2、分為：自力救濟(jì)、社會(huì)救濟(jì)和公力救濟(jì)。 （1）自決和和解 （2）調(diào)解和仲裁 （3）民事訴訟,三、訴訟的社會(huì)功能與弊端 （一）訴訟的社會(huì)功能 1、解決糾紛、調(diào)整利益沖突，保護(hù)社會(huì)主體的合法權(quán)益。 2、確認(rèn)、實(shí)現(xiàn)或發(fā)展法律規(guī)范。 3、維護(hù)整個(gè)社會(huì)的政治秩序和國(guó)家權(quán)力的合法性。,（二）訴訟的弊端 1、關(guān)于訴訟弊端的著名論述。 2、關(guān)于訴訟有限性的體現(xiàn)。 （1）并非一切糾紛都能夠通過(guò)司法的途徑解決； （2）并非一切糾紛都能夠通過(guò)司法得到公正的解決； （3）即使司法裁判做到了公正，還必須關(guān)注司法裁判延伸之下的結(jié)果。 （4）法律制裁手段的有限性也會(huì)造成結(jié)果與人們的理想發(fā)生偏差。,四、我國(guó)現(xiàn)行糾紛解決機(jī)制 （一）我國(guó)現(xiàn)行糾紛解決方式的特點(diǎn) 1、訴訟資源供不應(yīng)求法院面臨“訴訟爆炸”之困。 2、非訴訟糾紛解決資源嚴(yán)重被閑置替代性糾紛解決機(jī)制亟待勃興。,（二）現(xiàn)行糾紛解決機(jī)制失衡的原因 1、對(duì)法治的盲目崇拜。 2、國(guó)家配置司法資源的失衡。 3、現(xiàn)有非訴訟機(jī)制自身存在的缺陷。 4、現(xiàn)有糾紛解決機(jī)制內(nèi)部體系失調(diào)。,（三）訴訟作為主流的糾紛解決方式的必然性 1、訴訟的定義和本質(zhì) 2、訴訟的一般特征 （1）裁決機(jī)構(gòu)的獨(dú)立性和中立性； （2）沖突主體的平等性和對(duì)抗性； （3）訴訟活動(dòng)的嚴(yán)格規(guī)范性； （4）訴訟結(jié)果的明顯強(qiáng)制性。,五、非訴訟糾紛解決機(jī)制與訴訟的關(guān)系 （一）非訴訟糾紛解決機(jī)制的特點(diǎn) 1、替代性。 2、選擇性。 3、功能性。,（二）非訴訟糾紛解決機(jī)制的類別 1、司法性的 ADR。 2、行政性 ADR。 3、民間性 ADR。,（三）非訴訟糾紛解決機(jī)制的優(yōu)點(diǎn)和缺點(diǎn) 優(yōu)點(diǎn)：1、意思自治。 2、靈活性。 3、談判結(jié)構(gòu)。 4、以利益為中心。 5、運(yùn)用管理技巧。 6、降低交易成本。,缺點(diǎn)：1、可能出現(xiàn)“廉價(jià)正義”。 2、缺乏規(guī)范性和制度的保障。 3、過(guò)分發(fā)展或強(qiáng)調(diào) ADR 會(huì)導(dǎo)致社會(huì)忽視審判的功能。,六、多元化糾紛解決機(jī)制的建構(gòu) （一）糾紛解決機(jī)制多元化之成因 1、案件類型的多元化 2、當(dāng)事人價(jià)值追求的多元化以處分權(quán)位根據(jù)，在糾紛解決過(guò)程中體現(xiàn)為程序選擇權(quán),（二）訴訟與替代性糾紛解決機(jī)制的關(guān)系的協(xié)調(diào) 首先， 應(yīng)當(dāng)擯棄訴訟萬(wàn)能論。 其次，法院通過(guò)不同方式為替代性糾紛解決機(jī)制提供指導(dǎo)，進(jìn)行監(jiān)督。 最后，訴訟與替代性糾紛解決機(jī)制應(yīng)當(dāng)更好的互動(dòng)與互補(bǔ)。,（三）民事訴訟與其他糾紛解決機(jī)制的協(xié)調(diào)與整合 1、人民調(diào)解與訴訟的協(xié)調(diào)與整合 2、行政處理與訴訟的協(xié)調(diào)與整合 （1）如何處理保護(hù)當(dāng)事人訴權(quán)與提倡行政處理的關(guān)系 （2）正確處理行政調(diào)解協(xié)議的法律效力及與訴訟的銜接 （3）正確對(duì)待行政裁決的法律效力，科學(xué)構(gòu)設(shè)行政裁決與訴訟的協(xié)調(diào)機(jī)制 3、仲裁與訴訟的協(xié)調(diào)與整合,當(dāng)事人的程序選擇權(quán),1、選擇民事糾紛解決方式的權(quán)利。 2、選擇管轄法院的權(quán)利。 3、選擇簡(jiǎn)易程序與普通程序的權(quán)利。 4、選擇第一審程序與第二審程序的權(quán)利。 5、選擇結(jié)案方式的權(quán)利。 6、選擇訴訟程序與非訟程序的權(quán)利。 7、選擇言辭審理和書(shū)面審理的權(quán)利。 8、其他民事程序選擇權(quán)。,案例1,甲、乙兩廠簽訂一份加工承攬合同，并在合同中寫明了仲裁條款。后因甲廠的產(chǎn)品質(zhì)量達(dá)不到合同的要求，乙廠遂向法院起訴。法院受理了此案，在法院辯論過(guò)程中，甲廠提出依合同中的仲裁條款，法院對(duì)該案沒(méi)有管轄權(quán)。 問(wèn)： 1、該案應(yīng)該由哪個(gè)機(jī)關(guān)來(lái)處理？ 2、如何劃分仲裁機(jī)構(gòu)和法院的主管范圍？ 3、仲裁的司法性是如何體現(xiàn)出來(lái)的？,案例2,趙某2003年在某市開(kāi)辦了一家美容院，領(lǐng)有營(yíng)業(yè)執(zhí)照。第二年，趙某將美容院轉(zhuǎn)讓給好友齊某經(jīng)營(yíng)，但未辦理營(yíng)業(yè)執(zhí)照的更名手續(xù)。2005年的一天，齊某在給顧客王某做面部護(hù)理時(shí)，因產(chǎn)品不合格導(dǎo)致王某面部腫脹，后又引發(fā)大面積潰爛，王某為此多次到醫(yī)院治療，支付了大筆醫(yī)療費(fèi)。2007年12月，王某將奇某訴至法院，請(qǐng)求賠償醫(yī)療費(fèi)等費(fèi)用。問(wèn)：,1、法院在審查起訴時(shí)，如果發(fā)現(xiàn)已經(jīng)超過(guò)訴訟失效，法院應(yīng)如何處理？ 2、法院受理后，在審理前的準(zhǔn)備階段應(yīng)當(dāng)做哪些工作？ 3、在訴訟中，如果原告王某經(jīng)傳票傳喚，無(wú)正當(dāng)理由拒不到庭，法院應(yīng)如何處理？如果被告齊某經(jīng)傳票傳喚，無(wú)正當(dāng)理由拒不到庭，法院應(yīng)如何處理？ 4、在訴訟中，如果原告王某突然死亡，法院應(yīng)如何處理？,案例3,2002年7月，王某被某公司聘任為銷售員，但是王某與該公司沒(méi)有簽訂勞動(dòng)合同。之后，王某業(yè)績(jī)非常優(yōu)秀，受到公司的獎(jiǎng)勵(lì)。但是，2004年5月到7月間，王某的銷售業(yè)績(jī)不佳，公司以此為由，減發(fā)了王某這3個(gè)月的工資。2004年8月2日，王某要求公司補(bǔ)足所欠工資，公司不同意。經(jīng)過(guò)多次協(xié)商，公司仍不補(bǔ)足所欠王某的工資。2004年10月12日，王某申請(qǐng)勞動(dòng)仲裁，請(qǐng)求公司補(bǔ)足所欠工資。勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)根據(jù)勞動(dòng)法（舊）第82條的規(guī)定，以王某的仲裁申請(qǐng)超過(guò)60日期限為由，作出不予受理的決定。問(wèn)：王某該如何維權(quán)？（依新法）,第二專題 民事訴訟法學(xué)基本理論問(wèn)題研究,基本理論的范疇：民事訴訟價(jià)值理論；民事訴訟目的理論；訴權(quán)理論；訴訟標(biāo)的理論和既判力理論。 其內(nèi)部的邏輯關(guān)系： 價(jià)值論是基礎(chǔ)和核心；不同的價(jià)值觀會(huì)產(chǎn)生不同的目的論；在不同價(jià)值觀和目的論的指導(dǎo)下，所產(chǎn)生的不同的訴訟制度和規(guī)則會(huì)體現(xiàn)出對(duì)當(dāng)事人訴權(quán)保障的充分程度，從而產(chǎn)生內(nèi)容各異的訴權(quán)理論；當(dāng)事人行使訴權(quán)、法院對(duì)當(dāng),事人訴權(quán)的保障是圍繞訴訟標(biāo)的的提出、確定和裁判來(lái)進(jìn)行的，即訴訟標(biāo)的理論；訴訟終結(jié)，法院會(huì)做出終局性的司法結(jié)論，這就是關(guān)于判決的效力，即既判力的理論。,一、民事訴訟價(jià)值論也即民事訴訟程序的價(jià)值,一、訴訟程序的重要性 1、訴訟程序本身存在于否，關(guān)系到國(guó)家能否通過(guò)司法的方式、手段解決社會(huì)存在的糾紛、犯罪，最終關(guān)系到國(guó)家和社會(huì)秩序的安定問(wèn)題。 2、從個(gè)人的角度看，訴訟程序是個(gè)人權(quán)利實(shí)現(xiàn)的堅(jiān)強(qiáng)后盾。 3、從社會(huì)的角度看，程序設(shè)置的本身和程序被利用的本身，已經(jīng)形成了社會(huì)秩序得以維持的重要部分訴訟體系。由于訴訟程序的特有性質(zhì)強(qiáng)制性和終局性，決定了訴訟程序在解決社會(huì)問(wèn)題體系中的決定性作用。,二、民事訴訟程序的價(jià)值 （一）訴訟程序的價(jià)值（法律價(jià)值） 1、法律價(jià)值：具有如下共性： 法律價(jià)值是內(nèi)在于法律之中的。這種價(jià)值只有當(dāng)其滿足主體需要的時(shí)候，才會(huì)表面化，成為顯在的價(jià)值。 法律價(jià)值是法律主體所需要的價(jià)值，具有主體需求屬性。 法律價(jià)值是主體追求目標(biāo)的重要尺度。,2、有關(guān)訴訟程序價(jià)值的爭(zhēng)議 訴訟程序的三大價(jià)值目標(biāo)是公正、效率和效益。（陳桂明：訴訟公正與訴訟保障，8-9頁(yè)） 訴訟程序應(yīng)該追求的價(jià)值是正當(dāng)、公正、迅速和經(jīng)濟(jì)。（谷口安平：程序的正義與訴訟。5257頁(yè)） 訴訟程序的價(jià)值時(shí)期內(nèi)在價(jià)值即程序的公證性和外在價(jià)值即程序的工具性以及次級(jí)價(jià)值即程序的經(jīng)濟(jì)性的協(xié)調(diào)。（陳瑞華：刑事審判原理論，45頁(yè)）,（二）民事訴訟程序的價(jià)值 1、公正性：訴訟公正應(yīng)該包含訴訟過(guò)程的公正和訴訟結(jié)果的公正，程序公正是訴訟公正的組成部分，程序公正既是訴訟公正的有機(jī)內(nèi)容，又是訴訟公正的保障手段。民事訴訟程序的公正性價(jià)值包括訴訟過(guò)程的公正和訴訟結(jié)果的公正。,關(guān)于程序正義的具體內(nèi)容，一般認(rèn)為包括： 1、裁判者應(yīng)當(dāng)是中立的； 2、程序能確保利害關(guān)系人參加； 3、當(dāng)事人平等地對(duì)話； 4、保障當(dāng)事人充分的陳述主張； 5、平等地對(duì)待當(dāng)事人； 6、程序能為當(dāng)事人所理解； 7、充分尊重當(dāng)事人的處分權(quán)； 8、維護(hù)當(dāng)事人的人格尊嚴(yán)； 9、當(dāng)事人不致受到突襲裁判。,2、效益性 “人類所從事的任何社會(huì)活動(dòng)都必須遵循經(jīng)濟(jì)性原則，即力求以最小的消耗取得最大效果?！蹦敲矗袷略V訟程序也不例外，以盡可能小的訴訟成本，實(shí)現(xiàn)盡可能大的效率和利益，是民事訴訟程序的另一價(jià)值目標(biāo)。,訴訟成本高低的主要因素： 訴訟周期持續(xù)的長(zhǎng)短。與訴訟成本成正比 訴訟程序適用的繁簡(jiǎn)。與訴訟成本成正比，因?yàn)閺?fù)雜的訴訟程序?qū)τ趯徟兄黧w必然提出更高的要求和更多的行為標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)復(fù)雜訴訟程序的遵守也就必然需要更多的人、財(cái)、物力和時(shí)間上的投入。,公正與效益的關(guān)系 一致性：公正是有效益的公正；效益是堅(jiān)守公正的效益。 沖突性：過(guò)分追求效益會(huì)造成訴訟程序過(guò)分簡(jiǎn)化或者使訴訟程序的推進(jìn)過(guò)于快捷，這都可能導(dǎo)致公平正義無(wú)法在訴訟過(guò)程和結(jié)果中得以體現(xiàn)。 對(duì)公平正義的追求可能會(huì)使程序的復(fù)雜程序增加，這就意味著訴訟資源耗費(fèi)的增大和訴訟進(jìn)度的延緩，有悖于效益價(jià)值的實(shí)現(xiàn)。,思考： 1、人打官司為了什么？ 2、為了一塊錢打官司，值得嗎？,二、民事訴訟目的論,思考：是否可以將民事訴訟目的等同于人民法院進(jìn)行民事訴訟的目的或當(dāng)事人進(jìn)行民事訴訟的目的？,一、民事訴訟目的的概念 是指立法者基于其客觀需要和對(duì)民事訴訟本質(zhì)屬性及其規(guī)律的認(rèn)識(shí)，而預(yù)先設(shè)定的民事訴訟活動(dòng)的理想目標(biāo)。,如何確定我國(guó)的民事訴訟目的呢？較為合理的思路是在各種沖突的價(jià)值觀念中找到一個(gè)平衡點(diǎn)。首先，民事案件審理中追求客觀真實(shí)仍是民事訴訟的最高理念，不應(yīng)當(dāng)隨意拋開(kāi)這個(gè)理念。其次，基于當(dāng)事人的程序保障、訴訟的促進(jìn)、訴訟經(jīng)濟(jì)等因素的考慮，人民法院在訴訟中，必須兼顧當(dāng)事人的實(shí)體利益及程序利益，將兩者等量齊觀，不能厚此薄彼，同時(shí)賦予當(dāng)事人平等、自由的追求上述利益的機(jī)會(huì)。就此而言，民事訴訟目的并非僅僅是法院審判的目的，同時(shí)也是訴訟主體參與訴訟的目的。,（一）各國(guó)關(guān)于民事訴訟目的論的學(xué)說(shuō) 1、權(quán)利保護(hù)說(shuō)。 2、維護(hù)司法秩序說(shuō)。 3、糾紛解決說(shuō)。 4、多元說(shuō)。 5、程序保障說(shuō)。 6、擱置說(shuō)。 7、利益保障說(shuō)。,（二）我國(guó)學(xué)者關(guān)于民事訴訟目的論的學(xué)說(shuō) 由于我國(guó)民事訴訟目的論的研究還處于起步階段，其研究成果并為超出各國(guó)有關(guān)民事訴訟目的論的爭(zhēng)論范圍。,三、民事訴權(quán)理論,一、關(guān)于訴權(quán)的學(xué)說(shuō)： 1、訴權(quán)私權(quán)說(shuō)。 2、公法訴權(quán)說(shuō)。 （1）抽象的訴權(quán)說(shuō)。 （2）具體的訴權(quán)說(shuō)。 3、司法行為請(qǐng)求權(quán)說(shuō)。 利弊得失：自己分析,二、訴權(quán)的內(nèi)涵：無(wú)統(tǒng)一認(rèn)識(shí)，主要有四種觀點(diǎn)： 1、訴權(quán)就是當(dāng)事人進(jìn)行訴訟的權(quán)利。 2、訴權(quán)就是原告所享有的請(qǐng)求法院保護(hù)其民事權(quán)益的權(quán)利或權(quán)能。 3、訴權(quán)是起訴權(quán)和應(yīng)訴權(quán)的總稱。 4、訴權(quán)是當(dāng)事人進(jìn)行民事訴訟的基本權(quán)利。包括程序意義上的訴權(quán)和實(shí)體意義上的訴權(quán)。,從以上觀點(diǎn)概括抽象為以下三個(gè)要點(diǎn)： 1、訴權(quán)的主體為當(dāng)事人。（原、被、第三人） 2、訴權(quán)主體行使訴權(quán)的目的在于請(qǐng)求保護(hù)自己的民事權(quán)益。 3、法院保護(hù)訴權(quán)主體民事權(quán)益的方式是做出有利于訴權(quán)主體的裁判。,訴權(quán)的雙重涵義： 程序意義上的訴權(quán)：是指當(dāng)事人進(jìn)行訴訟，實(shí)施訴訟行為的權(quán)利。 實(shí)體意義上的訴權(quán)：是指當(dāng)事人通過(guò)訴訟實(shí)現(xiàn)其訴訟請(qǐng)求的權(quán)利。,三、訴權(quán)的特征：（采譚兵民訴法） 1、訴權(quán)是以憲法、民事實(shí)體法和民事訴訟法為根據(jù)的。 2、訴權(quán)為糾紛的當(dāng)事人平等享有。 3、訴權(quán)的行使貫穿于訴訟程序的全過(guò)程。（審判程序和執(zhí)行程序） 4、訴權(quán)的內(nèi)容包括進(jìn)行訴訟的權(quán)利和滿足訴訟請(qǐng)求的權(quán)利（希望獲得勝訴判決的權(quán)利），且這兩種權(quán)利分別受到民事程序法和民事實(shí)體法的調(diào)整。,四、訴權(quán)與實(shí)體權(quán)利、訴訟權(quán)利、審判權(quán)的關(guān)系 （一）訴權(quán)與訴訟權(quán)利、實(shí)體權(quán)利的關(guān)系 （二）訴權(quán)與審判權(quán)的關(guān)系,思考題： 舉例說(shuō)明如何保護(hù)訴權(quán)？,四、訴訟標(biāo)的理論,思考： B打傷了A，于是A對(duì)B向法院提起了侵權(quán)損害賠償之訴，請(qǐng)求法院判決B向A賠償醫(yī)療費(fèi)5000元、精神損害費(fèi)兩千元。請(qǐng)問(wèn)： 本案中的訴訟標(biāo)的是什么？,是訴的要素中一個(gè)重要而有爭(zhēng)議的部分。 1、研究訴訟標(biāo)的的意義 可以正確確定訴訟時(shí)效。 訴訟標(biāo)的約束法院的裁判。 訴訟標(biāo)的是當(dāng)事人訴訟活動(dòng)的基礎(chǔ)和中心。 訴訟標(biāo)的是判斷“一事不再理”的標(biāo)準(zhǔn)。 訴訟標(biāo)的決定了既判力的客觀范圍。 訴訟標(biāo)的是判別訴的合并、分離、追加和變更的依據(jù)。,2、有關(guān)“訴訟標(biāo)的”的爭(zhēng)論 舊實(shí)體法說(shuō)。認(rèn)為訴訟標(biāo)的是原告在訴訟中所提出的具體的權(quán)利主張。一個(gè)法律要件產(chǎn)生一個(gè)請(qǐng)求權(quán)，有多少個(gè)請(qǐng)求權(quán)就有多少個(gè)訴訟標(biāo)的。在請(qǐng)求權(quán)競(jìng)合時(shí)受到挑戰(zhàn)，如“德國(guó)電車事件”。,新訴訟標(biāo)的論 二分肢說(shuō)：訴訟標(biāo)的應(yīng)以訴的聲明與事實(shí)理由為依據(jù)加以識(shí)別，凡訴的聲明與事實(shí)理由任何一種要素為多數(shù)時(shí)，則訴訟標(biāo)的即為多數(shù)。 一分肢說(shuō)：訴訟標(biāo)的的識(shí)別僅以訴的聲明為依據(jù)，凡以同一給付為目的的請(qǐng)求，即便存在不同的事實(shí)理由，訴訟標(biāo)的仍為一個(gè)，解決了“電車事件”問(wèn)題，缺陷在于在識(shí)別訴訟標(biāo)的時(shí)未對(duì)事實(shí)理由給予充分的考慮，故在某種情況下無(wú)疑會(huì)擴(kuò)大法院判決的既判力范圍。,新實(shí)體法說(shuō)：主張從根本上修正實(shí)體法競(jìng)合理論。認(rèn)為事實(shí)關(guān)系單一的幾個(gè)實(shí)體法請(qǐng)求權(quán)的競(jìng)合，只是請(qǐng)求權(quán)的基礎(chǔ)競(jìng)合，或稱觀念上的競(jìng)合，而因不同事實(shí)關(guān)系而發(fā)生的幾個(gè)請(qǐng)求權(quán)的競(jìng)合才是真正的請(qǐng)求權(quán)競(jìng)合。在德、日、法學(xué)界居統(tǒng)治地位，但在實(shí)物方面很少被采納。,我國(guó)立法關(guān)于請(qǐng)求權(quán)競(jìng)合的解決方案： 1、由原告就侵權(quán)之訴和違約之訴選擇其一起訴。見(jiàn)合同法122條：“因當(dāng)事人一方的違約行為，侵害對(duì)方人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)益的，受損害方有權(quán)選擇依照本法要求其承擔(dān)違約責(zé)任或者按照其他法律要求其承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任?！?2、選擇之后，通過(guò)訴的變更獲得有效保護(hù)。合同法解釋一30條規(guī)定，債權(quán)人依照合同法第122條的規(guī)定向人民法院起訴時(shí)作出選擇后再一審開(kāi)庭以前又變更訴訟請(qǐng)求的，人民法院應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許。,思考： 某市市民A購(gòu)買車票乘坐該市某路公共汽車。在行駛過(guò)程中司機(jī)突然剎車，致使A的臉部被碰受傷。于是，A以該市公交公司為被告，向法院提起了人身侵權(quán)損害賠償訴訟，后來(lái)，A向法院請(qǐng)求變更訴訟請(qǐng)求，要求被告承擔(dān)違約責(zé)任。問(wèn)： 1、對(duì)A 的請(qǐng)求，法院應(yīng)否允許？ 2、本案中的訴訟標(biāo)的是什么？,案例1,在同一個(gè)訴訟程序中，A對(duì)B提起離婚之訴，A 同時(shí)提出B有惡習(xí)、受B虐待兩個(gè)離婚的事實(shí)理由。問(wèn)： 本案例中，有幾個(gè)訴？,案例2,乙租住甲的房屋，甲起訴乙，要求乙支付拖欠的房租。在訴訟中，甲放棄要求乙支付房租的請(qǐng)求，但請(qǐng)求法院判決解除其與乙的房屋租賃合同。問(wèn)： 1、分析甲所提之訴的構(gòu)成要素？ 2、本案是否屬于訴的變更？,案例3,乙租住甲的房屋，甲起訴乙支付拖欠的房租。在訴訟中，甲放棄乙支付房租的請(qǐng)求，但要求法院判令解除與乙的房屋租賃合同。問(wèn)：甲的主張是否屬于訴的變更？為什么？,思考： 什么是既判力？你認(rèn)為關(guān)于既判力的學(xué)說(shuō)中哪種觀點(diǎn)最合理？,五、既判力理論,首次制度化：最高人民法院2001年關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償若干問(wèn)題的解釋第一次明確提到了在損害賠償訴訟中前訴對(duì)后訴的約束作用，初步將既判力制度化。,判決的效力包括： 1、拘束力：又稱羈束力，是指判決一經(jīng)作出并向當(dāng)事人宣告后，除非有特殊理由，法院不得隨意加以撤銷或變更。 2、形式上的確定力：是指當(dāng)事人不能以通常上訴的方法請(qǐng)求廢棄或變更判決的效力。 3、判決的執(zhí)行力：是指對(duì)于具有給付內(nèi)容的判決，義務(wù)人拒不履行義務(wù)時(shí)，權(quán)利人可以據(jù)此申請(qǐng)法院強(qiáng)制執(zhí)行。 4、判決的形成力：是指形成判決所具有的改變法律狀態(tài)的效力，即引起法律關(guān)系發(fā)生、變更或消滅的效力。,5、實(shí)質(zhì)上的確定力：又稱既判力，是指確定判決在實(shí)體上對(duì)于當(dāng)事人和法院所具有的強(qiáng)制性通用力，表現(xiàn)為判決確定后，當(dāng)事人不得就判決確定的法律關(guān)系另行起訴，也不得在其他訴訟程序中就同一法律關(guān)系提出與本案訴訟相矛盾的主張，同時(shí)，法院亦不得作出與該判決所確定的內(nèi)容相矛盾的判斷。,一、既判力制度的產(chǎn)生和演變 “一事不再理”原則起源于羅馬法中的“訴權(quán)消耗”的法理。羅馬法中的“訴權(quán)消耗”制度經(jīng)過(guò)演變，進(jìn)化為德國(guó)普通法中的“既濟(jì)事件的抗辯”，一直到德國(guó)普通法末期，才最終確定了作為確定判決效力的既判力制度。 首次使用“既判力”的法典：1781年奧地利普通法院法（但其尚未將實(shí)體法和訴訟法區(qū)分，既判力在當(dāng)時(shí)包括了實(shí)質(zhì)上的確定力和形式上的確定力） 首次“以實(shí)體確定力為中心把握既判力”的法典：1877年的德國(guó)民事訴訟法，揚(yáng)棄了“既濟(jì)事件抗辯”，從而以判決的實(shí)體確定力為中心把握既判力，具有劃時(shí)代意義。（以實(shí)體法和訴訟法的分離為前提）,二、關(guān)于既判力性質(zhì)的各種學(xué)說(shuō) 1、實(shí)體法說(shuō)：既判力本質(zhì)具有創(chuàng)設(shè)實(shí)體法的效果：正確的判決是對(duì)當(dāng)事人之間本來(lái)就存在的實(shí)體法律關(guān)系的重新確認(rèn)，而錯(cuò)誤的判決則改變了實(shí)際上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系而使錯(cuò)誤的實(shí)體關(guān)系成為法律上正當(dāng)?shù)臓顟B(tài)。,2、訴訟法說(shuō)：既判力系純粹訴訟法上的效力，是為了維護(hù)國(guó)家審判權(quán)及其權(quán)威性的判斷的穩(wěn)定和統(tǒng)一而由法律賦予的。,3、權(quán)利實(shí)在說(shuō)：在法院判決之前，當(dāng)事人之間私自適用法律而主張的權(quán)利，僅僅是權(quán)利的“假象”，只有經(jīng)過(guò)法院，才能成為實(shí)在的權(quán)利。,4、新訴訟法說(shuō)：立足于一事不再理原則和糾紛的一次性解決的理念，認(rèn)為前訴判決內(nèi)容之所以拘束當(dāng)事人及法院，實(shí)乃后訴法院有拒絕重復(fù)審判的權(quán)力所生的結(jié)果。,5、綜合既判力說(shuō)：認(rèn)為應(yīng)當(dāng)從實(shí)體法和程序法兩個(gè)方面綜合考慮：一方面，既判力具有確定當(dāng)事人之間的實(shí)體權(quán)利或法律關(guān)系的作用；另一方面，既判力在法院和當(dāng)事人之間發(fā)生一事不再理的程序作用。,三、既判力的作用主要針對(duì)后訴而言 1、當(dāng)事人不得在后訴中提出與前訴有既判力的判斷相反的主張，后訴法院也不得作出與前訴有既判力判斷相反的判決。 2、后訴法院的裁判必須以前訴法院判決的內(nèi)容作為前提。,四、既判力的客觀范圍 1、原則：對(duì)終局判決中已經(jīng)確定的訴訟標(biāo)的有既判力 判決對(duì)已經(jīng)裁判的權(quán)利或法律關(guān)系有既判力，必須是指原告在言詞辯論程序中所主張的權(quán)利或法律關(guān)系。 既判力不及于判決的理由是劃定既判力客觀范圍的基本要求。 當(dāng)事人主張或抗辯的事實(shí)以及法律效果沒(méi)有既判力。,2、既判力客觀范圍的擴(kuò)張與爭(zhēng)點(diǎn)效力 擴(kuò)張?jiān)颍河捎谇霸V判決理由中的判斷沒(méi)有既判力，當(dāng)事人可以就該判斷事項(xiàng)另行提起訴訟，所以就可能發(fā)生后訴法院判決的結(jié)果與前訴判決理由相矛盾。 擴(kuò)張面臨的問(wèn)題：實(shí)際上將原告與被告之間的訴訟標(biāo)的也強(qiáng)制性加以擴(kuò)張，超出了當(dāng)事人雙方意思范圍，當(dāng)事人沒(méi)有納入訴訟標(biāo)的加以裁判的事項(xiàng)也受到了既判力的拘束，致使當(dāng)事人不可能對(duì)這些事項(xiàng)進(jìn)行訴訟。,爭(zhēng)點(diǎn)效：不同于既判力，及于判決理由，即判決理由中各爭(zhēng)點(diǎn)的判斷在后訴中不得加以爭(zhēng)論。（好處：既可以保持既判力客觀范圍原則，又能夠避免重復(fù)訴訟和矛盾裁判） 思考：我國(guó)的判決理由有無(wú)既判力？,五、既判力的主觀范圍 1、原則：只對(duì)提出請(qǐng)求及相對(duì)的當(dāng)事人有拘束力。 2、例外：即既判力對(duì)第三人的擴(kuò)張，包括： 脫離訴訟系屬后當(dāng)事人的承繼人（也有的稱為繼承人）； 為當(dāng)事人或其承繼人利益占有訴訟標(biāo)的物的人 3、不同判決或訴訟，既判力在主觀范圍上的擴(kuò)張不同 形成判決對(duì)于當(dāng)事人以外的人以外的一般第三人都有既判力； 給付判決一般只對(duì)特定第三人發(fā)生擴(kuò)張。,六、既判力的時(shí)間范圍：已確定判決的既判力作用的時(shí)間界限 1、大陸法系將事實(shí)審言辭辯論終結(jié)之時(shí)作為既判力標(biāo)準(zhǔn)時(shí) 2、我國(guó)無(wú)規(guī)定、混亂（見(jiàn)張衛(wèi)平“關(guān)鍵詞展開(kāi)”，P326） 趨勢(shì)：在完善“約束性辯論原則”和“言詞辯論制度”的前提下，區(qū)分事實(shí)審與法律審，借鑒大陸法系規(guī)定。,七、既判力在訴訟上的效果 1、對(duì)后訴的拘束力。即已經(jīng)被確定判決裁判的實(shí)體權(quán)利或法律關(guān)系已具有既判力效果，只要沒(méi)有發(fā)生情事變更，法院在其他訴訟中不得作出與該裁判不一致的裁判。 2、既判力的排除再審制度,3、既判力與判決的反射效力 一個(gè)有既判力的判決作為事實(shí)對(duì)所有人的效力就是判決的實(shí)質(zhì)效力或反射效力。一般情況下，這種對(duì)世的效力不直接涉及當(dāng)事人以外的人，只有在他人之間存在的確定判決對(duì)自己產(chǎn)生利害作用時(shí)，這種效力才發(fā)生作用。如保證人因債務(wù)人對(duì)債權(quán)人的訴訟勝訴而處于有利的地位，這種對(duì)他人的影響僅僅是單純的事實(shí)反射，與判決的既判力是不同的。,4、既判力與判決的參加效力適用于第三人參加之訴的場(chǎng)合 日本民事訴訟法第70條規(guī)定，判決對(duì)于參加人有效。判決對(duì)參加人的效力只在被參加人敗訴的情況下才發(fā)生。判決的效力只發(fā)生在參加人與被參加人之間，而不發(fā)生在參加人與對(duì)方當(dāng)事人之間。與既判力明顯不同,八、既判力論在中國(guó)的困境之原因 1、既判力論與“客觀真實(shí)”、“有錯(cuò)必糾”之主流訴訟觀念發(fā)生沖突。 2、再審制度的過(guò)度適用必然妨礙既判力理論和制度的形成。 3、司法裁判權(quán)及判決的非權(quán)威性與既判力論不相容。 4、中國(guó)缺少尊重既判力的歷史傳統(tǒng)。 5、法官素質(zhì)和職業(yè)道德水平低下助長(zhǎng)了該現(xiàn)象。,第三專題 民事訴訟法基本原則,一、當(dāng)事人訴訟權(quán)利平等原則 （一）當(dāng)事人訴訟權(quán)利平等原則的含義與內(nèi)容： 1、當(dāng)事人的訴訟權(quán)利具有平等性 2、人民法院應(yīng)當(dāng)保障和便利當(dāng)事人平等地行使訴訟權(quán)利 3、對(duì)當(dāng)事人在適用法律上一律平等,當(dāng)事人訴訟權(quán)利的類型,其一， 雙方當(dāng)事人共同享有并能獨(dú)立行使的權(quán)利。 其二， 雖為當(dāng)事人雙方享有， 但須由雙方當(dāng)事人共同行使才能產(chǎn)生法律后果的訴訟權(quán)利。包括請(qǐng)求調(diào)解， 自行和解， 質(zhì)證。 其三， 一方當(dāng)事人專有的訴訟權(quán)利。專為原告享有的訴訟權(quán)利包括放棄、變更訴訟請(qǐng)求， 撤訴；而承認(rèn)、反駁訴訟請(qǐng)求和反訴則專為被告享有。,（二）當(dāng)事人訴訟權(quán)利平等原則的根據(jù) 1、當(dāng)事人訴訟權(quán)利平等原則是憲法所規(guī)定的平等原則的具體體現(xiàn)和展開(kāi) 2、民事糾紛的性質(zhì)內(nèi)在地要求民事訴訟中應(yīng)當(dāng)貫徹當(dāng)事人平等原則 3、當(dāng)事人平等原則是程序公正之價(jià)值理念的必然要求,（三）當(dāng)事人訴訟權(quán)利平等原則之貫徹所面臨的障礙及其對(duì)策,1、立法障礙立法上某些程序制度的規(guī)定沒(méi)有較好的體現(xiàn)平等原則的要求。體現(xiàn)在： （1）訴的變更、追加和反訴制度的設(shè)計(jì)沒(méi)有充分考慮對(duì)方當(dāng)事人的利益。 對(duì)策：借鑒大陸法系國(guó)家和地區(qū)民事訴訟中的一般做法，規(guī)定在進(jìn)行訴的變更、追加和反訴時(shí)，須同時(shí)考慮對(duì)方當(dāng)事人的意見(jiàn)，而不僅僅由提出請(qǐng)求的一方當(dāng)事人和法院來(lái)決定這些重大事項(xiàng)。 （2）被告對(duì)于原告撤訴權(quán)的行使缺乏相應(yīng)的掣肘手段。 對(duì)策：可規(guī)定在被告已為本案言詞辯論時(shí)，原告申請(qǐng)撤訴的，應(yīng)當(dāng)征得被告的同意。,（3）對(duì)無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人的訴訟權(quán)利之規(guī)定不符合當(dāng)事人平等原則的要求。 意見(jiàn)66條規(guī)定：“該類第三人在一審中無(wú)權(quán)對(duì)案件的管轄權(quán)提出異議，無(wú)權(quán)放棄、變更訴訟請(qǐng)求或者申請(qǐng)撤訴?！?（4）對(duì)原告、被告不到庭采取的強(qiáng)制措施不對(duì)等。民事訴訟法規(guī)定： “ 人民法院對(duì)必須到庭的被告, 經(jīng)兩次傳票傳喚, 無(wú)正當(dāng)理由拒不到庭的, 可以拘傳。” 而原告不到庭, 則不適用“拘傳” 的強(qiáng)制措施。 （5） 原告、被告不到庭法律后果的承擔(dān)不對(duì)等。,2、因當(dāng)事人自身能力的差別和客觀條件的限制而產(chǎn)生實(shí)質(zhì)上的不平等。 對(duì)策：（1）完善闡明權(quán)制度； （2）設(shè)置和完善司法救助制度； （3）完善法律援助制度。,二、辯論原則,（一）我國(guó)立法規(guī)定的內(nèi)容 1、辯論原則貫徹審判程序的全過(guò)程。（有爭(zhēng)議） 多數(shù)人認(rèn)為辯論原則以對(duì)審的訴訟結(jié)構(gòu)為前提，執(zhí)行程序主要反映法院與被執(zhí)行人的關(guān)系，據(jù)以執(zhí)行的法律文書(shū)已經(jīng)確定，所以在執(zhí)行程序中既無(wú)辯論的雙方，又無(wú)辯論的可能和必要。 另外，即使在審判程序中，也不適用于特別程序，督促程序與公示催告程序等。 2、辯論的內(nèi)容，可以是程序方面的，也可以是實(shí)體方面的。（事實(shí)和法律） 3、辯論的形式即可以是口頭的，也可以是書(shū)面的。 4、辯論原則要求人民法院必須保障當(dāng)事人充分行使辯論權(quán)利。,（二）大陸法系國(guó)家辯論原則的基本內(nèi)容,一、直接決定法律效果發(fā)生或消滅的主要事實(shí)必須在當(dāng)事人的辯論中出現(xiàn)，法院不能以當(dāng)事人沒(méi)有主張過(guò)的事實(shí)作為裁判的事實(shí)依據(jù)。 二、雙方當(dāng)事人沒(méi)有爭(zhēng)議的事實(shí)，法院應(yīng)當(dāng)作為裁判的依據(jù)。 三、法院對(duì)證據(jù)的調(diào)查，原則上僅限于當(dāng)事人提出的證據(jù)。 思考：和我國(guó)辯論原則的區(qū)別？,（三）辯論原則的根據(jù),一、私權(quán)自治原則 二、法官的中立性與程序的公正性,（四）辯論原則與相關(guān)范疇的關(guān)系,1、辯論原則與處分原則的關(guān)系 廣義：辯論原則包括了處分原則； 狹義：辯論原則是指有關(guān)事實(shí)主張和證據(jù)的提出應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人主導(dǎo)的原則；而處分原則則是指當(dāng)事人對(duì)訴訟對(duì)象或曰訴訟標(biāo)的享有自由處分的權(quán)利。 2、辯論原則與當(dāng)事人主義的關(guān)系：辯論原則是當(dāng)事人主義的重要內(nèi)容之一，是關(guān)于訴訟資料提出問(wèn)題的當(dāng)事人主義，即“當(dāng)事人提出主義”。,（五）我國(guó)辯論原則改造之障礙,1、對(duì)私權(quán)自治或意思自治原則的不信任； 2、對(duì)程序公正和程序保障的重要性缺乏足夠認(rèn)識(shí)； 3、程序的自我歸責(zé)觀念和既判力觀念嚴(yán)重缺乏； 4、民事訴訟程序的分化程度較低，辯論原則適用領(lǐng)域不清； 5、當(dāng)事人的取證權(quán)利缺乏切實(shí)、有效的保障，辯論原則難以貫徹。,案例：2006年5月，王某向法院起訴，稱被告劉某曾于2004年向其借款5萬(wàn)元，當(dāng)時(shí)約定一年后返還，利息1萬(wàn)元。雖經(jīng)多次催要，但劉某至今未還，請(qǐng)求法院判令劉某償還借款及利息。問(wèn)： 1、如果在訴訟中原告王某放棄訴訟請(qǐng)求，法院應(yīng)如何處理？王某可否再次起訴？ 2、如果在訴訟中雙方經(jīng)協(xié)商，達(dá)成被告同意償還5萬(wàn)元借款和1萬(wàn)元利息，原告承擔(dān)訴訟費(fèi)用的和解協(xié)議后，原告申請(qǐng)撤訴，法院應(yīng)如何處理？王某可否再次起訴？,3、如果雙方當(dāng)事人請(qǐng)求法院將上述和解協(xié)議的內(nèi)容制作成調(diào)解書(shū)，法院應(yīng)如何處理？如果雙方當(dāng)事人請(qǐng)求法院將上述和解協(xié)議的內(nèi)容制作成判決書(shū)，法院應(yīng)如何處理？ 4、如果在訴訟中被告雖承認(rèn)雙方存在借貸關(guān)系，但提出目前無(wú)力償還。而法院在審理中查明雙方不存在借貸關(guān)系，5萬(wàn)元系原告向被告所作的贈(zèng)與，并以此為依據(jù)駁回了原告的訴訟請(qǐng)求。法院的審判活動(dòng)是否違背了辯論原則？,案例,李大民（男）與張小麗（女）于1998年登記結(jié)婚。1999年張小麗由于做生意虧損、夫妻感情惡化等原因，患精神病，喪失民事行為能力。2000年2月，李大民向某市河海區(qū)人民法院提起訴訟，請(qǐng)求判決與張小麗離婚。張小麗的母親馬雨霞作為張小麗的法定代理人參加了訴訟。請(qǐng)回答：假設(shè)在訴訟中，法院對(duì)案件進(jìn)行調(diào)解，下列何種行為是合法的？ A法院對(duì)案件主動(dòng)進(jìn)行調(diào)解B馬雨霞代張小麗作出了同意離婚的意思表示C應(yīng)馬雨霞的要求，法院根據(jù)調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容制作判決書(shū)D本案調(diào)解達(dá)成離婚協(xié)議，法院可以不制作調(diào)解書(shū)和判決書(shū),法條依據(jù),最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國(guó)民事訴訟法若干問(wèn)題的意見(jiàn)、無(wú)民事行為能力人的離婚案件，由其法定代理人進(jìn)行訴訟。法定代理人與對(duì)方達(dá)成協(xié)議要求發(fā)給判決書(shū)的， 可根據(jù)協(xié)議內(nèi)容制作判決書(shū)。、涉外民事訴訟中，經(jīng)調(diào)解雙方達(dá)成協(xié)議，應(yīng)當(dāng)制發(fā)調(diào)解書(shū)。當(dāng)事人要求發(fā)給判決書(shū)的，可以依協(xié)議的內(nèi)容制作判決書(shū)送達(dá)當(dāng)事人。最高人民法院關(guān)于人民法院民事調(diào)解工作若干問(wèn)題的規(guī)定（2004年） 第十八條當(dāng)事人自行和解或者經(jīng)調(diào)解達(dá)成協(xié)議后，請(qǐng)求人民法院按照和解協(xié)議或者調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容制作判決書(shū)的，人民法院不予支持。,三、處分原則,（一）內(nèi)容 1、處分權(quán)的享有者只限于民事訴訟當(dāng)事人，其他訴訟參與人不享有處分權(quán)。 2、當(dāng)事人行使處分權(quán)的對(duì)象包括自己依法享有的民事權(quán)利和訴訟權(quán)利。對(duì)民事權(quán)利處分表現(xiàn)在三個(gè)方面：見(jiàn)教材。 3、當(dāng)事人行使處分權(quán)不能超出法律許可的范圍。 處分實(shí)體權(quán)利與處分訴訟權(quán)利的關(guān)系：當(dāng)事人對(duì)民事實(shí)體權(quán)利的處分，一般是通過(guò)對(duì)訴訟權(quán)利的處分來(lái)實(shí)現(xiàn)的。如放棄上訴。處分訴訟權(quán)利并不一定同時(shí)處分實(shí)體權(quán)利，如撤訴。 （二）處分權(quán)與審判權(quán)的關(guān)系 1、處分權(quán)構(gòu)成了對(duì)審判權(quán)的合理制約。 2、審判權(quán)應(yīng)當(dāng)指導(dǎo)、監(jiān)督處分權(quán)的行使,（三）處分原則與相關(guān)程序制度的整合,1、訴訟程序的啟動(dòng)應(yīng)由當(dāng)事人來(lái)決定。 2、裁判的對(duì)象應(yīng)僅限于當(dāng)事人的請(qǐng)求。 意見(jiàn)180條規(guī)定：“對(duì)上訴人上訴請(qǐng)求的有關(guān)事實(shí)和適用法律進(jìn)行審查時(shí)，如果發(fā)現(xiàn)在上訴請(qǐng)求以外原判確有錯(cuò)誤的，也應(yīng)予以糾正。”該條擴(kuò)大了法院裁判范圍，應(yīng)予取消。 3、訴訟上的舍棄與認(rèn)諾之法律效果應(yīng)予以完善。 舍棄：指原告于訴訟中承認(rèn)其訴訟請(qǐng)求的全部或一部為不正當(dāng)?shù)年愂觯?認(rèn)諾：指被告于訴訟中對(duì)于原告的訴訟請(qǐng)求承認(rèn)其為正當(dāng)之陳述。 4、法院不應(yīng)對(duì)撤訴加以干預(yù)。,四、誠(chéng)實(shí)信用原則,民事訴訟法第十三條第一款規(guī)定：“民事訴訟應(yīng)當(dāng)遵循誠(chéng)實(shí)信用原則。”誠(chéng)實(shí)信用，在拉丁文表述為“Bona Fide”，法文是“Bonne Foi”，英文是“Good Faith”， 直譯為“ 善意”，實(shí)際是指“忠誠(chéng)和相信”、“信義誠(chéng)實(shí)”的意思。按照梁慧星教授的解釋，誠(chéng)實(shí)信用，意即要求人們?cè)谛惺箼?quán)利和履行義務(wù)時(shí)講究信用、終守諾言、誠(chéng)實(shí)不欺。,（一）誠(chéng)實(shí)信用原則法律化進(jìn)程 最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定（以下簡(jiǎn)稱若干規(guī)定）第七條規(guī)定，“在法律沒(méi)有具體規(guī)定，依本規(guī)定及其他司法解釋無(wú)法確定舉證責(zé)任承擔(dān)時(shí)，人民法院可以根據(jù)公平原則和誠(chéng)實(shí)信用原則，綜合當(dāng)事人舉證能力等因素確定舉證責(zé)任的承擔(dān)。”首次出現(xiàn),關(guān)于誠(chéng)實(shí)信用原則在民事訴訟中的適用,“否定說(shuō)”認(rèn)為，由于當(dāng)事人為了保護(hù)自己的利益，故意提出證據(jù)，使訴訟有利于自己，這是當(dāng)事人的自由。即使故意延遲訴訟而延遲提出攻擊防御方法、證據(jù)資料等，法律也不得排斥，最多只被駁回。,“肯定說(shuō)”認(rèn)為：需要強(qiáng)調(diào)誠(chéng)實(shí)信用法律原則的全意。這顯然不是一個(gè)簡(jiǎn)單的禁止說(shuō)謊的條文所能涵蓋的。誠(chéng)實(shí)信用原則在民事訴訟法上的出現(xiàn)應(yīng)該說(shuō)是社會(huì)現(xiàn)實(shí)的需要。,誠(chéng)實(shí)信用原則的法律化進(jìn)程是，從道德領(lǐng)域進(jìn)入公法領(lǐng)域，再到私法領(lǐng)域。至今，成為無(wú)論是私法還是公法，實(shí)體法還是程序法中不可或缺的一項(xiàng)重要法律原則。,（二）誠(chéng)實(shí)信用原則的適用范圍 誠(chéng)實(shí)信用原則是適用于當(dāng)事人之間，還是適用于當(dāng)事人與法院之間，學(xué)界尚存在爭(zhēng)論。 德國(guó)多數(shù)學(xué)者、日本少數(shù)學(xué)者贊成適用于當(dāng)事人之間，而日本多數(shù)學(xué)者則贊同適用于當(dāng)事人與法院之間。 從我國(guó)的立法及司法解釋本意可知，誠(chéng)實(shí)信用原則主要適用于當(dāng)事人之間。,我國(guó)民事訴訟立法及司法解釋的本意,1、第三人撤銷之訴。新民事訴訟法增設(shè)第56條第三款：“第三人，因不能歸責(zé)于本人的事由未參加訴訟，但有證據(jù)證明發(fā)生法律效力的判決、裁定、調(diào)解書(shū)的部分或者全部?jī)?nèi)容錯(cuò)誤，損害其民事權(quán)益的，可以自知道或者應(yīng)當(dāng)知道其民事權(quán)益受到損害之日起六個(gè)月內(nèi)，向作出該判決、裁定、調(diào)解書(shū)的人民法院提起訴訟。人民法院經(jīng)審理，訴訟請(qǐng)求成立的，應(yīng)當(dāng)改變或者撤銷原判決、裁定、調(diào)解書(shū)；訴訟請(qǐng)求不成立的，駁回訴訟請(qǐng)求?！?2、訴訟中權(quán)利失效。新民事訴訟法第65條規(guī)定：“當(dāng)事人逾期提供證據(jù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)責(zé)令其說(shuō)明理由;拒不說(shuō)明理由或者理由不成立的，人民法院根據(jù)不同情形可以不予采納該證據(jù)，或者采納該證據(jù)但予以訓(xùn)誡、罰款。”,3、惡意訴訟。民事訴訟法修正案增設(shè)第112條規(guī)定：“當(dāng)事人之間惡意串通，企圖通過(guò)訴訟、調(diào)解等方式侵害他人合法權(quán)益的，人民法院應(yīng)當(dāng)駁回其請(qǐng)求，并根據(jù)情節(jié)輕重予以罰款、拘留；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任?！?4、惡意逃債。民事訴訟法修正案增設(shè)第113條規(guī)定：“被執(zhí)行人與他人惡意串通，通過(guò)訴訟、仲裁、調(diào)解等方式逃避履行法律文書(shū)確定的義務(wù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)情節(jié)輕重予以罰款、拘留；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任?！?5、關(guān)于訴訟中的禁反言。若干規(guī)定第8條第四款規(guī)定：“當(dāng)事人在法庭辯論終結(jié)前撤回承認(rèn)并經(jīng)對(duì)方當(dāng)事人同意，或者有充分證據(jù)證明其承認(rèn)行為是在受脅迫或者重大誤解情況下作出且與事實(shí)不符的，不能免除對(duì)方當(dāng)事人的舉證責(zé)任?！?結(jié)論：,誠(chéng)實(shí)信用原則采當(dāng)事人主義更為合理，適用于當(dāng)事人或其訴訟代理人之間。誠(chéng)實(shí)信用原則在民事訴訟中，必須考量或適用于以下幾種形態(tài)： 第一，為了避免當(dāng)事人實(shí)施惡意的訴訟行為，法院有權(quán)排除不正當(dāng)形成的訴訟狀態(tài)；,第二，為了防止一方當(dāng)事人以及訴訟參與人之間出現(xiàn)前后互相矛盾的訴訟行為，法院有權(quán)對(duì)損害對(duì)方當(dāng)事人的利益訴訟上的禁反言； 第三，訴訟權(quán)利的失效制度； 第四，為了防止訴訟權(quán)利濫用的禁止，法院有權(quán)限制當(dāng)事人適用誠(chéng)實(shí)信用的條件，不得以此意圖拖延訴訟或者阻撓訴訟的進(jìn)行。,思考：,1、誠(chéng)信原則的適用主體是否包括法院？ 2、誠(chéng)信原則的具體表現(xiàn)包括哪些？ 3、誠(chéng)信原則與民事訴訟的基本特性之間的關(guān)系？,第四專題 立案調(diào)解制度探析,本專題由以下七部分構(gòu)成：,第一部分，法院立案調(diào)解的基本內(nèi)涵； 第二部分，法院立案調(diào)解制度建構(gòu)的必要性分析； 第三部分，法院立案調(diào)解制度建構(gòu)的理論依據(jù)和現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)； 第四部分，當(dāng)前立案調(diào)解工作中存在的問(wèn)題； 第五部分，域外法院調(diào)解制度對(duì)我國(guó)立案調(diào)解制度的啟示； 第六部分，我國(guó)法院立案調(diào)解制度的具體建構(gòu)模式； 第七部分，推行法院立案調(diào)解制度的幾點(diǎn)思考,一、法院立案調(diào)解的基本內(nèi)涵 （一）立案調(diào)解的概念 （二）立案調(diào)解制度的特征 1、在時(shí)間上 2、在范圍上 3、在調(diào)解人員上 4、在結(jié)案周期上 5、在效力上 （三）與訴訟調(diào)解的區(qū)別,二、法院立案調(diào)解制度建構(gòu)的必要性分析 1、立案調(diào)解有利于緩解案多人少矛盾，實(shí)現(xiàn)司法資源有效配置； 2、立案調(diào)解有利于實(shí)現(xiàn)正義，便于自覺(jué)履行； 3、立案調(diào)解有利于快速解決糾紛，樹(shù)立司法公信； 4、立案調(diào)解有利于化解矛盾，定紛止?fàn)?，促進(jìn)社會(huì)和諧。,三、法院立案調(diào)解制度建構(gòu)的理論依據(jù)和現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ) （一）理論依據(jù) 1、傳統(tǒng)和諧理念 2、現(xiàn)代和諧理念 3、“以人為本”理念的樹(shù)立,（二）現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ) 1、目前已有的法律精神、規(guī)定及司法實(shí)踐 2、追求效益最大化的理念深入人心 3、多元糾紛解決機(jī)制日趨形成,四、當(dāng)前立案調(diào)解工作中存在的問(wèn)題 1、立法上存在空白導(dǎo)致立案調(diào)解工作隨意性較大。 2、人民法院內(nèi)部對(duì)立案調(diào)解存在一定的分歧，影響立案調(diào)解功能的正常發(fā)揮。 3、立案調(diào)解法官與業(yè)務(wù)審判庭法官之間缺乏輪崗機(jī)制，立案調(diào)解法官辦案業(yè)務(wù)不熟練。 4、立案調(diào)解工作缺乏相應(yīng)的監(jiān)督機(jī)制和激勵(lì)機(jī)制。 5、當(dāng)事人及其委托代理人不配合立案調(diào)解工作，也會(huì)影響立案調(diào)解工作的正常發(fā)揮。,五、域外法院調(diào)解對(duì)我國(guó)立案調(diào)解制度的啟示 1、調(diào)審適度分離，防止以判壓調(diào) 2、擴(kuò)大調(diào)解人員范圍，建立調(diào)解人員名冊(cè) 3、強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人對(duì)程序的主導(dǎo) 4、不排除法官介入和提出調(diào)解方案,六、我國(guó)法院立案調(diào)解制度的具體建構(gòu)模式 （一）立案調(diào)解遵循的原則 1、自愿、合法的調(diào)解原則。 2、高效、快捷、有限原則。 3、公平、公正原則。,（二）立案調(diào)解的適用范圍：最高人民法院關(guān)于人民法院民事調(diào)解工作若干問(wèn)題的規(guī)定第二條、第十二條的規(guī)定。,（三）立案調(diào)解的流程設(shè)計(jì) 1、立案調(diào)解流程 2、立案調(diào)解人員配置 3、立案調(diào)解地點(diǎn) 4、立案調(diào)解方式,立案調(diào)解流程示意圖,七、推行法院立案調(diào)解制度的幾點(diǎn)思考 （一）建立法院立案調(diào)解制度的長(zhǎng)效機(jī)制 1、建立法院立案調(diào)解與人民調(diào)解的銜接機(jī)制 2、建立法院立案調(diào)解與訴訟調(diào)解的銜接機(jī)制,（二）法官審判控制與當(dāng)事人程序選擇權(quán) 1、保障當(dāng)事人的選擇權(quán)并不排除法院的積極作為 2、賦予法官釋明權(quán) 3、保障當(dāng)事人處分權(quán)行使,（三）避免效率替代公正 立案調(diào)解快捷、高效解決糾紛，為提高程序效益，緩解訴訟壓力起到了一定積極作用。追求程序效益具有促進(jìn)訴訟公正之實(shí)現(xiàn)的積極作用，但它也包含著損害訴訟公正之實(shí)現(xiàn)的可能性。立案調(diào)解由于簡(jiǎn)化了訴訟程序，結(jié)案周期短，且以當(dāng)事人的合意為支撐，容易造成對(duì)某些事實(shí)的審查流于表面，為某些當(dāng)事人惡意串通、逃避法律責(zé)任提供可趁之機(jī)。因此，在立案調(diào)解過(guò)程中，要避免效率替代公正的現(xiàn)象發(fā)生。,（四）建立法院立案調(diào)解制度的保障機(jī)制 1、激勵(lì)當(dāng)事人選擇立案調(diào)解 2、對(duì)律師的激勵(lì)機(jī)制 3、對(duì)法官的激勵(lì)機(jī)制,第五專題 管轄制度所存在的問(wèn)題以及管轄爭(zhēng)議的解決模式,一、級(jí)別管轄制度的再完善 （一）對(duì)現(xiàn)行法律框架下級(jí)別管轄制度的審視 1、管轄權(quán)爭(zhēng)議解決模式的變化 2、修正級(jí)別管轄恒定制度，體現(xiàn)了維持動(dòng)態(tài)平衡，實(shí)現(xiàn)個(gè)案實(shí)體正義的立法宗旨。 3、對(duì) “管轄權(quán)的下行轉(zhuǎn)移”做了限制。 4、明確了高院規(guī)定可以作為確定級(jí)別管轄的依據(jù)。,（二）級(jí)別管轄制度運(yùn)行的司法現(xiàn)狀及其成因分析 1、法律規(guī)范層面的成因分析。 （1）級(jí)別管轄的法律規(guī)定不符合法院職能分層理論的要求。 （2）級(jí)別管轄標(biāo)準(zhǔn)的不確定性。 （3）管轄權(quán)向下轉(zhuǎn)移規(guī)則的缺陷。 2、社會(huì)現(xiàn)實(shí)層面的成因分析。,（三） 重構(gòu)：以提升級(jí)別管轄制度的科學(xué)性和現(xiàn)實(shí)社會(huì)適應(yīng)性為目的 1、取消最高院和高級(jí)法院的一審管轄權(quán)。 2、修正級(jí)別管轄的確定標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)現(xiàn)級(jí)別管轄向事物管轄的回歸。 3、明確規(guī)定級(jí)別管轄的異議主體。 4、建立濫用級(jí)別管轄異議權(quán)的防御制度。 5、進(jìn)一步思考級(jí)別管轄與其他管轄制度之間的銜接問(wèn)題。,二、協(xié)議管轄 1、行使權(quán)利的主體。 2、行使權(quán)利的形式。書(shū)面協(xié)議 3、行使權(quán)利的范圍。五個(gè)法院 4、行使權(quán)利的時(shí)間。糾紛前或糾紛后 5、對(duì)權(quán)利的限制。只限于一審案件，且不得違反級(jí)別管轄和專屬管轄的規(guī)定 學(xué)者建議：擴(kuò)大協(xié)議管轄的適用范圍,三、管轄異議權(quán)：民事訴訟法38條、若干規(guī)定第5條 （一）概念：是指當(dāng)事人認(rèn)為受訴人民法院對(duì)該案無(wú)管轄權(quán)，而向受訴人民法院提出的不服該法院管轄的意見(jiàn)或主張。,（二）管轄權(quán)異議的條件 1、提出異議的主體必須是本案的當(dāng)事人； 2、管轄權(quán)異議的客體是第一審民事案件的管轄權(quán)； 法律規(guī)范：1995年最高院關(guān)于當(dāng)事人就級(jí)別管轄提出異議應(yīng)如何處理問(wèn)題的函：當(dāng)事人就級(jí)別管轄提出異議的，受訴法院應(yīng)認(rèn)真審查，確無(wú)管轄權(quán)的，應(yīng)將其移送有管轄權(quán)的法院并告知當(dāng)事人，但不作裁定。 3、提出管轄權(quán)異議的時(shí)間須在提交答辯狀期間。（時(shí)間有例外）,例外規(guī)定：合同法解釋（一）第30條：“債權(quán)人按照合同法第122條的規(guī)定向人民法院起訴時(shí)作出選擇后，在一審開(kāi)庭以前又變更訴訟請(qǐng)求的，人民法院準(zhǔn)許后，對(duì)方當(dāng)事人可以提出管轄權(quán)異議?！?注意：對(duì)該種情況，經(jīng)審查異議成立的，人民法院應(yīng)當(dāng)駁回起訴。,（三）對(duì)管轄權(quán)異議的處理 （1）應(yīng)當(dāng)審查，并在15日內(nèi)作出異議是否成立的書(shū)面裁定。在裁定未生效之前，法院不應(yīng)當(dāng)對(duì)案件進(jìn)行實(shí)體審理。 （2）異議成立的，裁定將案件移送有管轄權(quán)的人民法院；異議不成立的，裁定駁回。 （3）管轄權(quán)異議裁定生效后，當(dāng)事人申請(qǐng)對(duì)該裁定再審的，不影響法院對(duì)案件的審理,思考：原告的管轄異議權(quán)？ 一、爭(zhēng)論原告管轄異議權(quán)的存否 “否定說(shuō)”認(rèn)為，原告無(wú)權(quán)提出管轄權(quán)異議：第一，原告是向受訴法院主動(dòng)提起訴訟的當(dāng)事人，不存在對(duì)管轄權(quán)有異議的問(wèn)題；第二，民事訴訟法第38條規(guī)定管轄權(quán)異議應(yīng)當(dāng)在提交答辯狀期間提出，從立法的旨意看，是僅賦予被告提出管轄權(quán)異議的權(quán)利，因?yàn)樵媾c提交答辯狀無(wú)關(guān)；第三，原告對(duì)管轄有異議的情況只可能發(fā)生在共同訴訟中，且只限于受法院追加而參加訴訟的原告，但原告為二人以上時(shí)，一人之起訴行為的效力應(yīng)及于其他的共同原告，而不問(wèn)其是否系案件受理后才被追加。,“肯定說(shuō)”認(rèn)為，原告有權(quán)在特定情形下提出管轄權(quán)異議。章武生教授認(rèn)為原告在三種情況下可以提出異議：其一，是原告向無(wú)管轄權(quán)的法院起訴，待法院受理后，始知受訴法院對(duì)案件無(wú)管轄權(quán)，而向受訴法院提出管轄權(quán)異議。其二，是訴訟開(kāi)始后，被追加進(jìn)來(lái)的共同原告對(duì)受訴法院的管轄權(quán)提出異議。其三，是受訴法院認(rèn)為被告的無(wú)管轄權(quán)抗辯成立，或依職權(quán)提出自己無(wú)管轄權(quán)，將案件移送，原告對(duì)移送管轄的裁定提出異議。 較為合理的思路是，對(duì)于原告的管轄異議權(quán)在認(rèn)可的情況下給予必要限制，將其限定在合理的范圍之內(nèi)。,法律規(guī)范： 1、最高人民法院1990年7月28日關(guān)于第三人能否對(duì)管轄權(quán)提出異議問(wèn)題的批復(fù)規(guī)定：有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人不宜作為管轄權(quán)異議的主體。 2、最高人民法院適用意見(jiàn)第66條有明確規(guī)定：無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人在一審中無(wú)權(quán)對(duì)案件的管轄權(quán)提出異議。,二、限定原告管轄異議權(quán)的范圍 1、誤向無(wú)管轄權(quán)法院起訴的原告是否有權(quán)提出異議？ 2、針對(duì)法院做出移送管轄和指定管轄的裁定原告是否有權(quán)提出異議？ 3、法院做出管轄權(quán)轉(zhuǎn)移的決定后原告是否有權(quán)提出異議？ 4、對(duì)于級(jí)別管轄原告是否有權(quán)提出異議？,三、重構(gòu)期待中的原告管轄權(quán)異議制度 （一）原告提出管轄權(quán)異議的范圍。 具體應(yīng)包括：1、受訴法院在受理案件后發(fā)現(xiàn)自己無(wú)管轄權(quán)而依職權(quán)將案件移送到其他法院時(shí)，原告有權(quán)提出管轄權(quán)異議。2、對(duì)于法院轉(zhuǎn)移管轄權(quán)的行為，原告有權(quán)提出異議。3、對(duì)于級(jí)別管轄，原告有權(quán)提出異議。,（二）原告提出管轄權(quán)異議的次數(shù)。 （三）原告提出管轄異議權(quán)的期間。 原則上當(dāng)事人應(yīng)在案件進(jìn)入實(shí)體審理之前提出,但如果導(dǎo)致管轄權(quán)異議的事由是在案件進(jìn)入實(shí)體階段后發(fā)生的，也應(yīng)該允許原告提出異議。,（四）原告提出管轄權(quán)異議后的處理機(jī)制。 借鑒國(guó)外解決管轄權(quán)爭(zhēng)議過(guò)程中的附帶訴訟模式，通過(guò)提升在爭(zhēng)議解決程序當(dāng)事人主導(dǎo)地位的方法，如規(guī)定當(dāng)事人的選擇權(quán)、聽(tīng)證程序，杜絕書(shū)面審理等，充實(shí)對(duì)當(dāng)事人管轄異議權(quán)的保護(hù)。,（五）管轄權(quán)異議裁定的穩(wěn)定性。 （六）對(duì)原告濫用管轄異議權(quán)的防御制度。 我國(guó)在修訂民事訴訟法時(shí)應(yīng)借鑒法國(guó)“敗訴處罰”制度，對(duì)于提出異議后敗訴的一方當(dāng)事人，科處一定的罰款。如果該方當(dāng)事人對(duì)法院無(wú)管轄權(quán)的抗辯有過(guò)失，并給對(duì)方當(dāng)事人造成了損害，上訴法院還可以做出裁定，要求其向?qū)Ψ疆?dāng)事人賠償損失。,案例1,1997年，甲縣a公司和乙縣b公司在丙縣訂立了一份水泥供銷合同。合同約定：“運(yùn)輸方式：由公司代辦托運(yùn)；履行地點(diǎn)：公司在丁縣的倉(cāng)庫(kù)?！惫疽兰s履行了合同，b公司尚欠公司30萬(wàn)元的貨款。四個(gè)月后，b公司在當(dāng)?shù)貓?bào)紙上刊登了“大幅度降價(jià)處理水泥”的廣告。同時(shí)，著手準(zhǔn)備分立為兩個(gè)公司。為此，a公司以b公司的行為影響貨款的償還和b公司即將分立為由，向乙縣人民法院申請(qǐng)?jiān)V前財(cái)產(chǎn)保全，要求凍結(jié)b公司銀行存款30萬(wàn)元，同時(shí)提供了同等數(shù)額的資金擔(dān)保。人民法院審查以后依法作出了凍結(jié)存款的裁定。后由于b公司向該法院提供了同等數(shù)額的財(cái)產(chǎn)擔(dān)保，法院依法作出解除凍結(jié)的裁定。后a公司向法院提起訴訟。一審中，被告公司反訴要求原告公司承擔(dān)由于其申請(qǐng)?jiān)V前財(cái)產(chǎn)保全給自己造成的損失。,問(wèn)題 （1）對(duì)于本案何法院有管轄權(quán)？為什么？ （2）如果b公司提出管轄權(quán)異議應(yīng)當(dāng)在何時(shí)間提出？該異議能否成立？ （3）a公司能否在訴前申請(qǐng)財(cái)產(chǎn)保全？ （4）b公司的反訴請(qǐng)求是否正確？,案例2,孔某在A市甲區(qū)擁有住房二間，在孔某外出旅游期間，位于A市乙區(qū)的建筑工程隊(duì)對(duì)孔某隔壁李某房屋進(jìn)行翻修；在翻修過(guò)程中，施工對(duì)不慎將孔某家的山墻磚塊碰掉，磚塊落入孔某家中，損壞電視機(jī)等家用物品?？啄陈糜位貋?lái)后發(fā)現(xiàn)此情，遂交涉，但未獲結(jié)果?？啄诚蛞覅^(qū)法院起訴。乙區(qū)法院認(rèn)為甲區(qū)法院審理更方便，故根據(jù)被告申請(qǐng)裁定移送至甲區(qū)法院，甲區(qū)法院卻認(rèn)為乙區(qū)法院審理更便利，不同意接受移送。以下哪些說(shuō)法是正確的？,A、甲、乙二區(qū)對(duì)本案都有管轄權(quán) B、向何法院起訴，由原告選擇決定 C、乙區(qū)法院的移送管轄是錯(cuò)誤的 D、甲區(qū)法院不得再自行移送，如果認(rèn)為無(wú)管轄權(quán)，應(yīng)報(bào)A市中級(jí)法院指定管轄,第六專題 怎樣理解民事訴訟中的當(dāng)事人,訴權(quán)理論、當(dāng)事人理論和舉證責(zé)任理論民事訴訟法學(xué)理論三大基石 民事案件分為兩類： 1、非訟民事案件：宣告失蹤、宣告死亡案件，認(rèn)定公民無(wú)、限制行為能力案件，公示催告案件、督促案件 2、民事權(quán)益爭(zhēng)議案件。 在兩種不同案件中，當(dāng)事人的稱謂不同。,案例,思考：什么是當(dāng)事人？ 案例：甲的婆婆王某向法院提起訴訟，要求法院判決甲和乙（王某的兒子）離婚。此案中誰(shuí)是當(dāng)事人？,一、對(duì)當(dāng)事人的一般界定,（一）外國(guó)學(xué)者對(duì)當(dāng)事人的界定兩個(gè)層面 1、實(shí)際訴訟當(dāng)事人 特點(diǎn)：程序上的概念；不考察他與訴訟標(biāo)的的關(guān)系 在審判實(shí)踐中，只有承認(rèn)訴狀記載的起訴人，被訴人為當(dāng)事人，法院才有根據(jù)對(duì)其作出相應(yīng)的處理。因?yàn)?，即使法院要駁回訴訟也需要由當(dāng)事人承受該審判行為的后果。,2、適格當(dāng)事人正當(dāng)當(dāng)事人，對(duì)作為訴訟標(biāo)的的法律關(guān)系有管理權(quán)或處分權(quán)的當(dāng)事人,包括： （1）作為訴訟標(biāo)的的法律關(guān)系主體； （2）對(duì)他人的權(quán)利或法律關(guān)系有管理權(quán)的第三人，如破產(chǎn)管理人、遺囑執(zhí)行人、遺產(chǎn)管理人等； （3）因自己的權(quán)利義務(wù)與作為訴訟標(biāo)的的法律關(guān)系有某種聯(lián)系而要求本案判決并取得主體法定權(quán)益的人。如第三人。 （4）公益上的當(dāng)事人，如請(qǐng)求給付海難救助費(fèi)的船長(zhǎng)。 （5）被權(quán)利關(guān)系主體賦予訴訟實(shí)施權(quán)的第三人，如選定當(dāng)事人。,3、二者關(guān)系,（1）實(shí)際訴訟當(dāng)事人不一定是適格當(dāng)事人； （2）適格當(dāng)事人如未參加訴訟就不具有實(shí)際訴訟當(dāng)事人身份。,（二）我國(guó)學(xué)者對(duì)當(dāng)事人概念的界定,1、傳統(tǒng)觀念 （1）利害關(guān)系當(dāng)事人說(shuō)。認(rèn)為當(dāng)事人，是指因民事權(quán)利義務(wù)發(fā)生糾紛，a.以自己的名義進(jìn)行訴訟，并b.受人民法院裁判約束的c.直接利害關(guān)系人。 （2）權(quán)利保護(hù)說(shuō)。認(rèn)為當(dāng)事人，是指因民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系發(fā)生糾紛，以自己的名義進(jìn)行訴訟，旨在保護(hù)民事權(quán)益（包括自己的和他人的），并能引起民事訴訟程序發(fā)生、變更或消滅的人。,2、新觀點(diǎn)當(dāng)事人即程序當(dāng)事人,（1）承認(rèn)程序當(dāng)事人的理由,A.民事糾紛的當(dāng)事人與爭(zhēng)議民事法律關(guān)系的真正主體在客觀上可能是分離的。民事訴訟法無(wú)論從立法還是從司法上看，都很難要求并保證起訴人在訴訟當(dāng)中所列的當(dāng)事人與經(jīng)法院審理之后認(rèn)定的爭(zhēng)議法律關(guān)系中的真正主體完全對(duì)位； B.民事訴訟的宗旨和目的是解決民事糾紛，其解決不僅是對(duì)糾紛的客體而言，也是對(duì)糾紛的主體而言的，應(yīng)當(dāng)給予糾紛的實(shí)際爭(zhēng)議人以訴訟當(dāng)事人的地位； C.確定一個(gè)當(dāng)事人是不是爭(zhēng)議法律關(guān)系的真正主體，并不是一目了然的事情，法律允許那些客觀上已是訴訟當(dāng)事人的糾紛主體享有訴訟權(quán)利和承擔(dān)訴訟義務(wù)，以便他們通過(guò)行使訴訟權(quán)利以有助于法院查明他們是不是爭(zhēng)議法律關(guān)系的真正主體。,（2）程序當(dāng)事人的構(gòu)成要件,A.以自己的名義起訴應(yīng)訴，進(jìn)行訴訟活動(dòng)。排除冒名者 思考：對(duì)“冒名訴訟者”如何處理？ 完全不予承認(rèn)。冒用他人真實(shí)姓名或捏造姓名起訴者，被冒用者無(wú)起訴的意思或根本不存在，應(yīng)以訴不合法裁定駁回。 予以更換。法院查明冒用情況，通知被冒用者，如果被冒用者在得知法院通知后，同意進(jìn)行訴訟，則冒用者退出訴訟，訴訟重新開(kāi)始。 B.向法院請(qǐng)求確定私權(quán)或其他民事權(quán)益的一方及其相對(duì)方。 C.在訴狀內(nèi)明確表示。,（3）新觀點(diǎn)的意義,第一，尋求獨(dú)立的程序地位，擴(kuò)展權(quán)利保障的空間。 “凡是以自己的名義起訴應(yīng)訴的人，就是當(dāng)事人。”“訴訟當(dāng)事人可以不是利害關(guān)系當(dāng)事人或合格當(dāng)事人，在訴訟過(guò)程中，不合格當(dāng)事人可能要敗訴，甚至可能從庭審記錄中被取消資格。但在此之前，他是訴訟中的當(dāng)事人，并且具有程序法上的地位所生效力?！?司法功能：A、實(shí)現(xiàn)實(shí)體法； B、生成實(shí)體法。如在民法通則頒布后的一段時(shí)間內(nèi)，我國(guó)尚未頒布有關(guān)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的法律、法規(guī)，但是最高