王先偉律師建筑施工企業(yè)法律風(fēng)險防范上海培訓(xùn)課件

主講人：王先偉,上海市君悅律師事務(wù)所專業(yè)工程律師 （注冊造價工程師、監(jiān)理工程師）,專業(yè)-值得您信賴,王先偉律師建筑施工企業(yè)法律風(fēng)險防范上海培訓(xùn),演 講 提 綱,一、施工企業(yè)經(jīng)常遇到的法律風(fēng)險及規(guī)避方法 二、律師如何為工程行業(yè)提供非訴訟服務(wù) 三、建設(shè)工程案件證據(jù)收集、舉證及質(zhì)證技巧 四、工程施工案件的常見及疑難法律問題探討 五、提問交流,王先偉律師建筑施工企業(yè)法律風(fēng)險防范上海培訓(xùn),一、施工企業(yè)經(jīng)常遇到的法律風(fēng)險 及規(guī)避方法,1、招標(biāo)投標(biāo)階段的風(fēng)險及規(guī)避； 2、合同簽訂階段的風(fēng)險及規(guī)避； 3、施工履約階段的風(fēng)險及規(guī)避； 4、工程結(jié)算及保修階段風(fēng)險及規(guī)避； 5、掛靠、轉(zhuǎn)包、內(nèi)部承包的風(fēng)險及規(guī)避。,王先偉律師建筑施工企業(yè)法律風(fēng)險防范上海培訓(xùn),招標(biāo)投標(biāo)階段的風(fēng)險及規(guī)避,1、前期評估及預(yù)測（企業(yè)資信調(diào)查等）； 2、熟知招標(biāo)文件條款，注意投標(biāo)報價風(fēng)險； 3、注意保存招標(biāo)圖紙（舉例）； 4、現(xiàn)場踏勘、專項施工方案（舉例地下工程）； 5、定額模式及工程量清單計價模式招標(biāo)的 注意事項； 6、工期嚴(yán)重壓縮時的應(yīng)對措施。,王先偉律師建筑施工企業(yè)法律風(fēng)險防范上海培訓(xùn),合同簽訂階段的風(fēng)險及規(guī)避,必須招標(biāo)工程依據(jù)招投標(biāo)文件簽訂合同-避免無效合同； 專業(yè)律師參與談判的重要性； 履約過程中注重合同管理，避免（或?qū)ふ覘l件）變更合同主要條款； 重要條款（舉例）：超過5%審價費承擔(dān)等,王先偉律師建筑施工企業(yè)法律風(fēng)險防范上海培訓(xùn),施工履約階段的風(fēng)險及規(guī)避 1、質(zhì)量風(fēng)險； 2、工期風(fēng)險； 3、造價風(fēng)險； 4、法律風(fēng)險。 工程結(jié)算及保修階段風(fēng)險及規(guī)避 1、計價條款約定矛盾； 2、拖延結(jié)算； 3、及時行使優(yōu)先受償權(quán)； 4、質(zhì)量保險金的返還及保修責(zé)任的承擔(dān)。,王先偉律師建筑施工企業(yè)法律風(fēng)險防范上海培訓(xùn),掛靠、轉(zhuǎn)包、內(nèi)部承包的風(fēng)險及規(guī)避方法,法律規(guī)定：最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋第四條承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據(jù)民法通則第一百三十四條規(guī)定，收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得。 掛靠的兩種類型-實際施工人掛靠、房地產(chǎn)開發(fā)商掛靠。 轉(zhuǎn)包、違法分包的區(qū)別及法律后果：轉(zhuǎn)包行為法律禁止、分包有合法、非法區(qū)別（法律規(guī)定）；轉(zhuǎn)包時-發(fā)包人有合同解除權(quán)、轉(zhuǎn)包合同無效。 內(nèi)部承包的風(fēng)險-舉例領(lǐng)先地產(chǎn)。,王先偉律師建筑施工企業(yè)法律風(fēng)險防范上海培訓(xùn),二、律師如何為工程施工提供非訴訟服務(wù),1、熟知必須招標(biāo)范圍，避免招標(biāo)無效、投標(biāo)無效、評標(biāo)無效； 2、注意規(guī)避黑白合同、無效合同的產(chǎn)生； 3、索賠反索賠（工期、造價）及重大簽證變更的參與； 4、工程結(jié)算階段重大事項的參與配合；（如何應(yīng)對發(fā)包人拖延結(jié)算、注意高估冒算審價費用承擔(dān)、以送審價為準(zhǔn)的法律規(guī)定等） 5、其他,王先偉律師建筑施工企業(yè)法律風(fēng)險防范上海培訓(xùn),招標(biāo)范圍，招標(biāo)、評標(biāo)、中標(biāo)無效情形,范圍：必須招標(biāo)的工程-發(fā)改委3號令； 招標(biāo)無效、評標(biāo)無效、中標(biāo)無效情形及法律后果； 招標(biāo)無效-30號令、27號令規(guī)定 招標(biāo)人或者招標(biāo)代理機構(gòu)有下列情形之一情節(jié)嚴(yán)重的，招標(biāo)無效。 （1）未在指定的媒介發(fā)布招標(biāo)公告的。 （2）邀請招標(biāo)不依法發(fā)出投標(biāo)邀請書的。 （3）自招標(biāo)文件或資格預(yù)審文件出售之日起至停止出售之日止，少于五個工作日的。 （4）依法必須招標(biāo)的項目，自招標(biāo)文件開始發(fā)出之日起至提交投標(biāo)文件截止之日止，少于二十日的。 （5）應(yīng)當(dāng)公開招標(biāo)而不公開招標(biāo)的。 （6）不具備招標(biāo)條件而進(jìn)行招標(biāo)的。 （7）應(yīng)當(dāng)履行核準(zhǔn)手續(xù)而未履行的。 （8）不按項目審批部門核準(zhǔn)內(nèi)容進(jìn)行招標(biāo)的。 （9）在提交投標(biāo)文件截止時間后接收投標(biāo)文件的。 （10）投標(biāo)人數(shù)量不符合法定要求不重新招標(biāo)的。,王先偉律師建筑施工企業(yè)法律風(fēng)險防范上海培訓(xùn),評標(biāo)無效-30號令、27號令 評標(biāo)過程有下列情況之一的，評標(biāo)無效. (1) 使用招標(biāo)文件沒有確定的評標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)和方法的。 (2)評標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)和方法含有傾向或者排斥投標(biāo)人的內(nèi)容，妨礙或者限制投標(biāo)人之間競爭，且影響評標(biāo)結(jié)果的。 (3)應(yīng)當(dāng)回避擔(dān)任評標(biāo)委員會成員的人參與評標(biāo)的。 (4)評標(biāo)委員會的組建及人員組成不符合法定要求的。 (5)評標(biāo)委員會及其成員在評標(biāo)過程中有違法行為的，且影響評標(biāo)結(jié)果的。 注：30號令指工程建設(shè)項目施工招標(biāo)投標(biāo)辦法 27號令指工程建設(shè)項目貨物招標(biāo)投標(biāo)辦法,王先偉律師建筑施工企業(yè)法律風(fēng)險防范上海培訓(xùn),中標(biāo)無效-中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法 有下列情況之一者,中標(biāo)無效. （1）招標(biāo)代理機構(gòu)違法泄露應(yīng)當(dāng)保密的與招標(biāo)投標(biāo)活動有關(guān)的情況和資料的,或者與招標(biāo)人、投標(biāo)人串通損害國家利益、社會公共利益或者其他人合法權(quán)益等行為影響中標(biāo)結(jié)果，并且中標(biāo)人為上述所列行為的受益人的。 （2）依法必須進(jìn)行招標(biāo)項目的招標(biāo)人向他人透露已獲取招標(biāo)文件的潛在投標(biāo)人的名稱、數(shù)量或者可能影響公平競爭的有關(guān)招標(biāo)的其他情況的，或者泄露標(biāo)底等行為影響中標(biāo)結(jié)果，并且中標(biāo)人為上述所列行為的受益人的。 （3）投標(biāo)人相互串通投標(biāo)或者與招標(biāo)人串通投標(biāo)的，投標(biāo)人以向招標(biāo)人或者評標(biāo)委員會成員行賄的手段謀取中標(biāo)的。 （4）投標(biāo)人以他人名義投標(biāo)或者以其他方式弄虛作假，騙取中標(biāo)的。 （5）依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項目，招標(biāo)人違法與投標(biāo)人就投標(biāo)價格、投標(biāo)方案等實質(zhì)性內(nèi)容進(jìn)行談判影響中標(biāo)結(jié)果的。 （6）招標(biāo)人在評標(biāo)委員會依法推薦的中標(biāo)候選人以外確定中標(biāo)的，依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項目在所有投標(biāo)被評標(biāo)委員會否決后自行確定中標(biāo)人的。,王先偉律師建筑施工企業(yè)法律風(fēng)險防范上海培訓(xùn),三、建設(shè)工程案件證據(jù)收集、舉證及質(zhì)證技巧,1、重點收集如下證據(jù)：1、招投標(biāo)文件、中標(biāo)通知書及附件；2、施工合同、補充合同與備案合同、分包合同 3、施工組織設(shè)計、洽商與變更、會議紀(jì)要；4、索賠反索賠材料；5、施工所需的證件、批件；6、施工圖紙、設(shè)計交底等；7、工程進(jìn)度款及詳細(xì)的進(jìn)度計劃；8、工程師簽發(fā)的開工報告及指令；9、簽收記錄、會議紀(jì)要；10、原材料憑單、隱蔽工程驗收記錄；11、工程現(xiàn)狀重要性； 12、氣象報告、甲供設(shè)備材料清單；13、技術(shù)鑒定報告；14、竣工驗收資料、工程結(jié)算資料及保修保修單；15、法律法規(guī)及規(guī)范文件；16、與建設(shè)工程案件有關(guān)的其他資料。 2、舉證、質(zhì)證技巧：所有證據(jù)都要舉證質(zhì)證，設(shè)計變更、簽證資料多的時候在證據(jù)目錄備注。鑒定（造價）資料要固定，隱蔽工程手續(xù)不完整時要有其他證據(jù)佐證。各類司法鑒定報告的正確率普遍不高，要引起充分重視（舉例）,王先偉律師建筑施工企業(yè)法律風(fēng)險防范上海培訓(xùn),四、工程施工案件的常見及疑難法律問題探討,1、建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題探討（舉例）； 2、人工材料大幅上漲時-情勢變更原則的適用； 3、不是所有備案合同都能作為結(jié)算依據(jù)； 4、招投標(biāo)文件與合同不一致時如何處理？（舉例） 5、招標(biāo)文件及中標(biāo)通知書的法律效力；（舉例） 6、裝飾裝修工程的合同效力探討； 7、如何配合工程造價司法鑒定（舉例+心得體會）,王先偉律師建筑施工企業(yè)法律風(fēng)險防范上海培訓(xùn),建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)探討,法律規(guī)定：合同法286條發(fā)包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理的期限內(nèi)支付價款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設(shè)工程性質(zhì)不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人將該工程協(xié)議折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣，并優(yōu)先受償。 司法解釋：最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù) ；最高人民法院關(guān)于裝修裝飾工程款是否享有合同法第286條規(guī)定的優(yōu)先受償權(quán)的函復(fù)。 地方高院指導(dǎo)意見：廣東省高級人民法院關(guān)于在審判工作中如何適用合同法第286條的指導(dǎo)意見；浙江省高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的意見；江蘇高院建設(shè)工程合同指導(dǎo)意見；安徽省高級人民法院關(guān)于建設(shè)工程施工合同指導(dǎo)意見。,王先偉律師建筑施工企業(yè)法律風(fēng)險防范上海培訓(xùn),情勢變更原則的適用,1、法律規(guī)定：合同法解釋二第26條：合同成立以后客觀情況發(fā)生了當(dāng)事人在訂立合同時無法預(yù)見的、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風(fēng)險的重大變化，繼續(xù)履行合同對于一方當(dāng)事人明顯不公平或者不能實現(xiàn)合同目的，當(dāng)事人請求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)公平原則，并結(jié)合案件的實際情況確定是否變更或者解除。 2、審判實踐適用情況-全國無一例； 3、最高法院最新觀點：最高人民法院專家法官闡釋民商裁判疑難問題-合同裁判精要券P57-60頁 4、注意事項。,王先偉律師建筑施工企業(yè)法律風(fēng)險防范上海培訓(xùn),歡迎提問、交流,王先偉律師建筑施工企業(yè)法律風(fēng)險防范上海培訓(xùn),王先偉律師建筑施工企業(yè)法律風(fēng)險防范上海培訓(xùn),王先偉律師建筑施工企業(yè)法律風(fēng)險防范上海培訓(xùn),