論文論締約過失責(zé)任

.大學(xué)畢業(yè)設(shè)計(論文)題目：論締約過失責(zé)任目 錄摘要 1關(guān)鍵詞 1一、締約過失責(zé)任的概念 1二、締約過失責(zé)任的構(gòu)成要件 3（一）行為人實施了違反先契約階段所負的某種附隨義務(wù)行為 3（二）必須造成對方信賴利益的損失 4（三）行為人必須有過錯 4（四）行為人的締約過失行為與相對人的信賴利益損失之間有因果關(guān)系 4三、締約過失責(zé)任與相關(guān)責(zé)任的界限 4（一）締約過失責(zé)任與違約責(zé)任的區(qū)別 51、兩種責(zé)任產(chǎn)生的前提不同 52、可否由當(dāng)事人約定不同 53、責(zé)任形式不同54、賠償范圍不同55、對違約責(zé)任中的損害賠償，法律通常做出一定限制 5（二）締約過失責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的區(qū)別 51、責(zé)任前提不同 .52、違反的義務(wù)性質(zhì)不同 .63、構(gòu)成要件不同 .64、賠償?shù)睦鎿p失不同 .65、締約過失責(zé)任是一種補充性的民事責(zé)任 .6四、締約過失責(zé)任的賠償范圍 6（一）締約過失責(zé)任中的固有利益 7（二）締約過失責(zé)任中的信賴利益 7.（三）締約過失責(zé)任的賠償標準8參考文獻 10論締約過失責(zé)任內(nèi)容摘要【摘要】：在當(dāng)前的市場經(jīng)濟活動中，合同往來已成為最主要、最重要的交易方式之一，因而，由合同引起的民事糾紛也日益增多。當(dāng)公民、法人或其他組織不履行合同義務(wù)或瑕疵履行合同義務(wù)時給對方造成損害的,應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。這就是說，在合同成立或生效后，當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或瑕疵履行合同義務(wù)，是要承擔(dān)違約責(zé)任的，這是我們都認識的。但當(dāng)合同未成立時，若一方當(dāng)事人在訂立合同過程中有過錯，給對方當(dāng)事人造成損害的該怎么辦呢？因為合同尚未成立，不可能按違約責(zé)任來處理，因此，這就需要規(guī)定一種新的獨立的民事責(zé)任形式，即締約過失責(zé)任。在合同法頒實施以前，應(yīng)當(dāng)認為我國并沒有相對完整的締約過失責(zé)任的理論。對締約過失責(zé)任原來的三部合同法（即經(jīng)濟合同法、涉外經(jīng)濟合同法、技術(shù)合同法）也未作出明確的規(guī)定。1999年頒的合同法才較系統(tǒng)地規(guī)定了締約過失責(zé)任，填補了法律上的空白，為了進一步理解和應(yīng)用締約過失責(zé)任，本文僅就該責(zé)任的有關(guān)問題談一點自己的認識?！娟P(guān)鍵詞】：締約過失責(zé)任 構(gòu)成要件 賠償范圍 一、 締約過失責(zé)任的概念締約過失責(zé)任理論由是德國學(xué)者耶林提出的。但是關(guān)于締約過失責(zé)任的概念，目前法學(xué)理論界尚存在較大爭議，并沒有一個統(tǒng)一的定義。我國臺灣民法學(xué)者梅仲協(xié)先生將締約過失責(zé)任概括為：“當(dāng)事人所欲訂立之契約，其必要之點不合意者，則應(yīng)負締約過失之責(zé)任，該他方當(dāng)事人因契約不成立而蒙受損害者，得請求相對人賠償其消極利益”；而且“于為締結(jié)契約磋商行為之際，因過失致相對人損害時，應(yīng)負損害賠償之責(zé)任，縱契約未成立亦然轉(zhuǎn)引自孫禮海：中華人民共和國合同法立法資料選，法律出版社1999年版，第146頁。”而另一學(xué)者王澤鑒先生則認為，締約過失責(zé)任為“于締約之際，尤其是在締約談判過程中，一方當(dāng)事人因可非難的行為侵害他方當(dāng)事人時，應(yīng)依契約法原則（而非依侵權(quán)行為規(guī)定）負責(zé)轉(zhuǎn)引自王利明：違約責(zé)任論，中國政法大學(xué)出版社1996年版，第597頁?！眲⒌脤捪壬J為，締約上的過失責(zé)任，指“在契約締結(jié)交涉開始以后，雖然猶未締結(jié)完成，在這交涉階段中也會產(chǎn)生以信賴關(guān)系為基礎(chǔ)之法定債務(wù)關(guān)系。若當(dāng)事人一方在此期間有故意過失違背信賴關(guān)系之行為時，亦須以違反債務(wù)為理由向?qū)Ψ截摀p害賠償義務(wù)。”轉(zhuǎn)引自王利明：違約責(zé)任論，中國政法大學(xué)出版社1996年版，第598頁。王利明先生指出，盡管這些觀點各有其合理性，但由于第二種觀點“未能區(qū)別違約責(zé)任和締約責(zé)任，故不盡完善?！钡谌N觀點雖然指出了締約過失乃是違背了“以信賴關(guān)系為基礎(chǔ)之法定債務(wù)關(guān)系?！钡终J為“須以違反債務(wù)為理由向?qū)Ψ截摀p害賠償義務(wù)，故未能表明締約過失的獨立存在價值?！蓖趵鳎哼`約責(zé)任論，中國政法大學(xué)出版社1996年版，第598頁因此，王利明教授把締約過失責(zé)任的概念定義為：“是指在合同訂立過程中，一方因違背其依據(jù)誠實信用原則所應(yīng)負的義務(wù)，而致另一方的信賴利益的損失，并應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任?！蓖趵鳎哼`約責(zé)任論，中國政法大學(xué)出版社1996年版，第598頁。此外，也有人認為：“締約過失不僅指契約未成立的情況下一方當(dāng)事人的過失責(zé)任，而且包括在合同成立后，出現(xiàn)可撤銷合同、無效合同的情況下，其撤銷或被宣布無效的原因是因為在合同締約的過程中一方當(dāng)事人的過失造成的，這也是締約過失責(zé)任?！鞭D(zhuǎn)引自孫禮海：中華人民共和國合同法立法資料選，法律出版社1999年版，第146頁。王利明先生也表示了類似的觀點。他認為，“在合同訂立的過程中，因一方故意欺詐，或意思表示不真實，致使合同無效或被撤銷，對有過失一方致他方的損害應(yīng)適用締約過失責(zé)任?！贝藿ㄟh先生也認為：“締約過失責(zé)任是締約人故意或過失違反先合同義務(wù)時依法承擔(dān)的民事責(zé)任?！贝藿ㄟh：合同法，法律出版社1999年版，第160頁。筆者認為 ，綜合上述各家觀點，根據(jù)我國合同法第42條以及有關(guān)的民事立法，締約過失責(zé)任可以表述為:締約過失責(zé)任指締約人在締結(jié)合同過程中因故意或過失違反先合同義務(wù)，導(dǎo)致合同不成立、無效或被撤銷，或?qū)俸贤行?，但締約人違反締約產(chǎn)生的附隨義務(wù)，造成締約相對人損害，依法應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任。締約人違反先合同義務(wù)的行為稱為締約過失行為，主觀上的過錯稱為締約上的過失(包括故意)，應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任稱為締約過失責(zé)任。這一概念的核心內(nèi)容是“違反先合同義務(wù)”，這也是締約過失責(zé)任與其他民事責(zé)任(如違約責(zé)任)的主要區(qū)別所在;另外，將締約過失行為對相對人所導(dǎo)致的后果界定為“損害”，而非單純界定為“信賴利益損失，主要考慮到，盡管締約過失行為對締約相對人造成的損失主要是信賴利益的損失，但并不僅僅限于信賴利益的損失，亦可能造成其固有利益的損失，因此，以“損害”這一稱謂才可將其全部概括進去。二、 締約過失責(zé)任的構(gòu)成要件締約過失責(zé)任作為行為人違反先契約義務(wù)所應(yīng)承擔(dān)的一種民事責(zé)任，其當(dāng)然應(yīng)當(dāng)具備一般民事責(zé)任的構(gòu)成要件：（一） 行為人實施了違反先契約階段所負的某種附隨義務(wù)行為。在締約階段，當(dāng)事人為締結(jié)契約而接觸協(xié)商之際，已由原來的普通關(guān)系進入到一種特殊的關(guān)系（即信賴關(guān)系），雙方均應(yīng)依誠實信用原則互負一定的義務(wù)，一般稱之為附隨義務(wù)，若當(dāng)事人違背了其所負有的附隨義務(wù)，并破壞了締約關(guān)系，就構(gòu)成了締約過失。根據(jù)我國合同法的規(guī)定，主要有以下四種行為：一是假借訂立合同惡意進行磋商。一方當(dāng)事人并沒有訂立合同的誠意，而是帶著某種目的與他方商談，以取得其認為有價值的信息，交易商機或故意增加對方的締約成本。二是故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的主要事實或者提供虛假情況。根據(jù)民法法理精神，締約中，當(dāng)事人應(yīng)盡到忠實告知義務(wù)，不得故意隱瞞真實情況或故意告知對方虛假情況，以誘使對方與自己訂立合同，否則，就要承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。三是泄露商業(yè)秘密或者不正當(dāng)使用商業(yè)秘密。這實際上就是先契約中的保密義務(wù)。所謂商業(yè)秘密，根據(jù)我國反不正當(dāng)競爭法第10條的規(guī)定，是指不為公眾所知悉，能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益，具有商業(yè)性并為權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息。而“泄露”是指將對方的商業(yè)秘密向外公開?！安徽?dāng)使用”是指雖未泄露對方的商業(yè)秘密但卻利用了此商業(yè)秘密為自己謀利而損害了對方的利益。四是其他違背誠實信用的行為。也即包括除了前三種情形以外的違背先契約義務(wù)的行為。在締約過程中通常表現(xiàn)為，一方當(dāng)事人未盡到通知、協(xié)助、告知、照顧和保護等義務(wù)而造成對方當(dāng)事人人身或財產(chǎn)的損失的情形。（二） 必須造成對方信賴利益的損失。締約過失行為破壞了契約關(guān)系，因此而引起的損害是指相對人因信賴合同會有效成立卻由于合同最終不成立或無效而受到的利益損失，即信賴利益損失。但這種信賴利益必須是基于合理的信賴而產(chǎn)生的利益，即在締約階段因為一方的行為已使另一方足以相信合同能成立或生效。若從客觀的事實中不能對合同的成立或生效產(chǎn)生信賴，即已經(jīng)支付了大量費用，這是因為締約人自身判斷失誤造成的，不能視為信賴利益的損失。（三） 行為人必須有過錯。當(dāng)事人在締約階段實施違背先契約義務(wù)的行為是處于故意或過失。無論是故意還是過失，只要在締約階段違反了附隨義務(wù)，并對合同最終不能成立或被確認無效或被撤銷負有過錯，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)締約過失責(zé)任。并且，責(zé)任的大小與過錯的形式?jīng)]有任何關(guān)系，這是因為締約過失責(zé)任已造成他人信賴利益損失為承擔(dān)責(zé)任的條件，其落腳點在于行為的最終結(jié)果，而非行為的本身。（四） 行為人的締約過失行為與相對而言人的信賴利益損失之間有因呆關(guān)系。即相對方的信賴利益損失是由行為人的締約過失行為造成的而不是其他行為造成的。這是該責(zé)任制度的內(nèi)在要求，兩者之間脫離了“因果關(guān)系”，也就不構(gòu)成締約過失責(zé)任。綜上所述，這四個要件是彼此聯(lián)系的一個有機整體。締約過失責(zé)任的認定必須嚴格按照這四個構(gòu)成要件來進行，缺一不可。三、 締約過失責(zé)任與相關(guān)責(zé)任的界限締約過失責(zé)任在性質(zhì)上既不同于違約責(zé)任，也不同于侵權(quán)責(zé)任，而是一種獨立的民事責(zé)任。研究締約過失責(zé)任制度，有必要探究締約過失責(zé)任與違約責(zé)任、侵權(quán)責(zé)任的界限。（一） 締約過失責(zé)任與違約責(zé)任的區(qū)別締約過失責(zé)任產(chǎn)生于合同訂立階段，是在因當(dāng)事人不存在合同關(guān)系難以適用違約責(zé)任的情況下所產(chǎn)生的責(zé)任。締約過失責(zé)任與違約責(zé)任存在明顯的區(qū)別，表現(xiàn)在：第一， 兩種責(zé)任產(chǎn)生的前提不同。締約過失責(zé)任產(chǎn)生的依據(jù)是民法或合同法的具體規(guī)定，而非有效成立的合同。無論合同有效成立或存在，只要符合法律規(guī)定的要件，就要追究締約過失責(zé)任。而與違約責(zé)任因違反有效成立的合同而產(chǎn)生，他以合同關(guān)系的存在為前提。如果沒有合同關(guān)系的存在，就無從談起違約責(zé)任。第二， 可否由當(dāng)事人約定不同。違約責(zé)任的當(dāng)事人可以約定承擔(dān)責(zé)任的方式、責(zé)任的范圍以及免責(zé)事由；締約過失責(zé)任屬于法定責(zé)任，不得由當(dāng)事人約定。第三， 責(zé)任形式不同。締約過失責(zé)任以賠償損失為主要責(zé)任形式，而違約責(zé)任形式多種多樣，如賠償損失、支付違約金、實際履行、修補替換、定金等。第四， 賠償范圍不同。違約責(zé)任通常要求賠償期待利益的損失，期待利益既包括可得利益，也包括履行本身。在賠償了期待利益后受害人就達到合同猶如如期履行的狀態(tài)。而在承擔(dān)締約過失責(zé)任情況下，當(dāng)事人只能根據(jù)信賴利益的損失要求賠償，對信賴利益的保護旨在使受害人因信賴合同的履行而支付的各種費用得到返還或賠償，從而使當(dāng)事人處于合同從未訂立之前的良好狀態(tài)。第五、對違約責(zé)任中的損害賠償，法律通常做出一定限制。如我國合同法第113條規(guī)定：“當(dāng)事人一方違反合同的賠償責(zé)任，應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于另一方因此所遭受的損失，但是不得超過違反合同的一方訂立合同時預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失。”此種限制的目的是為減輕交易風(fēng)險，鼓勵當(dāng)事人從事交易行為，同時，為了避免在締約后因損害賠償而發(fā)生各種不必要的糾紛。在締約過失責(zé)任中，則不存在與違約責(zé)任相同的責(zé)任限制規(guī)定。（二） 締約過失責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的區(qū)別締約過失責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任都是法定責(zé)任，二者具有許多相似之處，但締約過失責(zé)任與不同于侵權(quán)責(zé)任，區(qū)別表現(xiàn)在：第一、責(zé)任前提不同。締約過失責(zé)任發(fā)生于為締約而進行接觸磋商的當(dāng)事人之間，雙方并在締結(jié)合同為目的的活動中，產(chǎn)生了一定的信賴關(guān)系。侵權(quán)責(zé)任的發(fā)生不需要當(dāng)事人之間存在任何關(guān)系，侵權(quán)人與受害人只有在侵權(quán)行為發(fā)生時才產(chǎn)生侵權(quán)損害賠償關(guān)系。所以，侵權(quán)責(zé)任不存在締約過失責(zé)任所要求的前提與基礎(chǔ)。第二、 違反的義務(wù)性質(zhì)不同。締約過失責(zé)任是因為違反了依誠實信用原則產(chǎn)生的先合同義務(wù)，如通知、保密、協(xié)力等義務(wù)而產(chǎn)生，這些先合同義務(wù)獨立于合同之外。侵權(quán)責(zé)任則違反了不得侵害他人財產(chǎn)和人身的一般義務(wù)，因違反這些義務(wù)而使侵權(quán)行為具有不法性。第三、構(gòu)成要件不同。締約過失責(zé)任以締約人一方主觀上有過失為成立要件，而某些侵權(quán)行為責(zé)任，如特殊侵權(quán)行為責(zé)任，不以過失為要件。第四、賠償?shù)睦鎿p失不同。締約過失責(zé)任的賠償范圍是信賴利益的損失，不是現(xiàn)有財產(chǎn)的毀損滅失，也不是履行利益的喪失，而是因為相信合同的有效成立導(dǎo)致的信賴利益的損失。而侵權(quán)責(zé)任保護的是不是信賴利益，而是物權(quán)、人身權(quán)等絕對權(quán)，是一種固有利益，在受害人信賴利益的損失的情況下，不能根據(jù)侵權(quán)行為要求賠償。第五、締約過失責(zé)任是一種補充性的民事責(zé)任，是在不能適用侵權(quán)責(zé)任和違約責(zé)任的情況下所采納的一種責(zé)任。四、締約過失責(zé)任的賠償范圍締約過失責(zé)任作為一種民事賠償責(zé)任，它是指締約一方當(dāng)事人過失地違反基于誠信原則而產(chǎn)生的先契約義務(wù)造成他方當(dāng)事人損失所應(yīng)承擔(dān)的損害賠償責(zé)任。先契約義務(wù)包括締約之際的協(xié)助、通知、保護、保密等項義務(wù)，當(dāng)事人違反這些義務(wù)在某些情況下導(dǎo)致了相對方信賴利益的損失；而在違反保護義務(wù)的情況下，便有可能導(dǎo)致相對人固有利益的損害。關(guān)于締約過失責(zé)任的賠償范圍，學(xué)者們不無爭議。有學(xué)者認為“應(yīng)當(dāng)以信賴利益作為賠償?shù)幕痉秶?，信賴利益的損失限于信賴利益的直接損失”“機會損失不應(yīng)包括在信賴利益的范圍內(nèi)。因為信賴利益必須是一種合理的能夠確定的，而機會所形成的利益很難合理確定，如果允許基于締約過失賠償機會損失，則締約過失賠償范圍過大，這是不利于確定責(zé)任的?！薄熬喖s過失的賠償范圍，除信賴利益的損失以外，原則上不應(yīng)當(dāng)包括因行為人違反保護他人的義務(wù)而使他人遭受的損害。”王利明:違約貴任論，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第814-815頁。 有學(xué)者認為“一般言之，被害人得請求的，系若無加害行為時，其所處的狀態(tài)，故應(yīng)以信賴利益為原則；至其范圍，應(yīng)視違反義務(wù)的態(tài)樣及侵害行為而有不同。若因違反保護義務(wù)，侵害相對人的身體健康或所有權(quán)，而此種情形亦可認為得構(gòu)成契約上過失責(zé)任時，則加害人所應(yīng)賠償?shù)?，系被害人于其健康或所有?quán)所受一切損害，即所謂維持利益?！惫P者認為，締約過失理論是一個開放的、不斷發(fā)展完善的、不斷系統(tǒng)化的理論體系，締約過失理論在創(chuàng)立之初確實是為了保護當(dāng)事人在締約之際合理的信賴利益，但隨著判例學(xué)說的發(fā)展，先契約義務(wù)不斷擴張，一部分原屬侵權(quán)法調(diào)整的法律關(guān)系逐步被納入到合同法的調(diào)整范圍。從而原本屬于侵權(quán)法調(diào)整范疇的締約當(dāng)事人固有利益的損失逐步接受合同法有關(guān)締約過失責(zé)任的法律規(guī)制王澤鑒:民法學(xué)說與判例研究(第一冊)，中國政法大學(xué)出版社1998年版，第100頁。因此，締約過失責(zé)任的賠償范圍應(yīng)當(dāng)包括當(dāng)事人違反保護義務(wù)造成對方固有利益的損失，同時亦包括違反其他誠信義務(wù)造成對方信賴利益的損失。（一）締約過失責(zé)任中的固有利益固有利益又稱為維持利益，它是債權(quán)人(或締約一方)享有的不受債務(wù)人(或締約他方)和其他人侵害的履行利益以外的現(xiàn)有財產(chǎn)和人身權(quán)益劉海奕:加害給付研究，載梁慧星主編民商法論叢(第4卷)，法律出版社1996年版，第351頁。固有利益并不存在于當(dāng)事人之間所發(fā)生的債權(quán)債務(wù)關(guān)系之中，將因債之履行而取得，而是在當(dāng)事人間發(fā)生民事關(guān)系之前已存在。固有利益的存在形態(tài)可能是權(quán)利，也有可能是不具有權(quán)利地位的財產(chǎn)利益。正如前文所述，締約過失責(zé)任隨著理論和司法實踐的發(fā)展，它不僅保護當(dāng)事人的信賴利益，也保護其固有利益。有學(xué)者指出，在締約過失責(zé)任中，根據(jù)對利益損害的種類，可分為非加害型的和加害型的，前者主要指契約不成立、無效和被撤消的情形下，過失方所應(yīng)承擔(dān)的信賴利益的賠償責(zé)任，后者是將積極侵害債權(quán)中的保護義務(wù)延伸至締約階段，它所保護的利益與履行利益無關(guān)，而與債權(quán)人固有利益相關(guān)同上，第376-377頁。實際上，固有利益與信賴利益本質(zhì)上的區(qū)別表現(xiàn)在固有利益與正在締結(jié)的合同本身無關(guān)，它是相對獨立的，固有利益受到侵害，即使合同成立并得到履行也無法恢復(fù)，而只能通過締約過失責(zé)任或侵權(quán)責(zé)任予以救濟。（二）締約過失責(zé)任中的信賴利益理論界關(guān)于信賴利益的界定主要有以下幾種觀點:一是損失說，認為信賴利益指當(dāng)事人相信法律行為有效成立，而因某種事實之發(fā)生，該法律行為(尤其是契約)不成立或無效而生之損失王澤鑒:信賴利益之損窖賠償， 載民法學(xué)說與判例研究(第五冊)。中國政法大學(xué)出版社1998年版，第213頁。二是不利益說，認為信賴利益乃法律行為無效，而相對人信賴其為有效，因無效之結(jié)果所蒙受之不利益也林誠二:民法理論與問題研究，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第282頁。；三是處境變更說，認為信賴利益是指原告信賴被告的約定(許諾)，使自己產(chǎn)生自我狀態(tài)的變更(日內(nèi)田貴:契約的再生，載民商法論從(第四卷)。法律出版社1995年版，第206頁。；四是利益說，認為信賴利益指一方基于其對另一方將與其訂約的合理信賴所產(chǎn)生的利益王利明:違約貴任論)，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第782頁。；以上學(xué)說各有不足之處:損失說、不利益說之不足在于損失和利益是相對立的概念，以損失來定義利益邏輯上講不通；處境變更說有其合理之處，但它的不足在于所涉范圍太寬，不利于信賴利益的辨別和認定；利益說較為籠統(tǒng)，認為信賴利益是基于“合理信賴所產(chǎn)生的利益”，在實踐中不利于對信賴利益和履行利益的區(qū)別。筆者認為，締約中的信賴利益是指在締約過程中締約一方當(dāng)事人基于對另一方當(dāng)事人的締約行為的合理信賴而做出的無益的成本支出。這種無益的成本支出包括經(jīng)濟成本支出和機會成本支出；其中經(jīng)濟成本支出包括: (1)締約費用，包括郵電費用、赴訂約地察看標的物所支出的合理費用等:(2)準備履約或受領(lǐng)給付所支出的合理費用，包括標的物的運輸費、倉庫租賃費、銀行貸款利息，還包括土地測量費、建筑設(shè)計費、與承攬人(指第三人)訂約之違約金、訴訟費等。(3)受害人支出上述費用所失去的利息、機會成本支出，即喪失與第三人訂立合同的機會所產(chǎn)生的機會利益的損失。（三）締約過失責(zé)任的賠償標準對于締約過失責(zé)任的賠償標準問題，學(xué)者們持不同的觀點。有學(xué)者認為“應(yīng)實事求是，受害人受有多少損失，有過錯的締約人就應(yīng)賠償多少，否則就是對有過錯者的放縱” 崔建遠:締約上過失貴任論，載吉林大學(xué)社會科學(xué)學(xué)報1992年第3期。有學(xué)者認為“在一般情況下，基于信賴利益的賠償，不可能達到合同有效或者合同成立時的履行利益的范圍，但以此來限定信賴利益的賠償范圍，仍然是必要的。因為信賴利益不得超過履行利益乃是一項基本原則。”王利明:違約責(zé)任論，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第616頁。筆者認為，上述兩種觀點皆有可取之處，但在適用起來仍然存在不足。前一種觀點可以稱為“實際損害賠償說”，后一種觀點可以概括為“履行利益標準說”。“實際損害賠償說”在涉及到締約當(dāng)事人固有利益的損害時有其適用余地；而“履行利益標準說”只能適用于締約過程中僅發(fā)生當(dāng)事人信賴利益成本支出的場合。依照本文對締約過失責(zé)任所持有的觀點，締約過失行為一般情況下會導(dǎo)致當(dāng)事人信賴利益的損失，而當(dāng)締約人人身健康、財產(chǎn)權(quán)受到侵害時，締約過失行為同樣會導(dǎo)致當(dāng)事人固有利益的損失。因此，筆者認為，“實際損害賠償說”以及“履行利益標準說”都不能單獨作為締約過失賠償?shù)臉藴?，筆者擬在下文對固有利益的賠償、信賴利益的賠償分別闡述。首先，當(dāng)事人人身健康、財產(chǎn)權(quán)受到損害時，筆者贊同“實際損害賠償說”，即實際有多少損失發(fā)生就賠償多少，而不產(chǎn)生以履行利益為限度的問題。締約雙方因締結(jié)契約之目的開始接觸磋商，彼此得以進入對方的影響范圍，如果締約方不履行基于誠實信用原則所產(chǎn)生的保護義務(wù)，則締約他方極易遭受到人身傷害及財產(chǎn)上的損失。因此違反了締約中的保護義務(wù)侵及固有利益時，過錯方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)締約過失責(zé)任;那么，締約過程中固有利益的損害賠償是否需要以履行利益為限界呢?本文認為，固有利益的損失同履行利益的損失具有完全不同的屬性，以合同履行利益來限制固有利益損失的賠償是不合理、不科學(xué)的。實踐中，固有利益的損失可能遠逾合同成立后的履行利益，若以履行利益為標準極易導(dǎo)致不公平的現(xiàn)象。同時，在締約人違反保護義務(wù)致使相對人固有利益損害時，發(fā)生締約過失責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任的竟合，應(yīng)當(dāng)允許受害人自主選擇締約過失之訴或者侵權(quán)之訴。其次，在當(dāng)事人信賴利益遭受損害致無益成本支出時，筆者認為應(yīng)當(dāng)適用“履行利益標準說”。信賴利益的賠償是否發(fā)生以履行利益為標準的問題，歷來具有爭議?！奥男欣鏄藴收f”是基于對德國民法第112條第1款、第307條第1款的理解，德國民法第307條第1款規(guī)定:在訂立以不能給付為標的的合同時，明知或可知其給付為不能的一方當(dāng)事人，對因相信合同有效而受損害的另一方當(dāng)事人負損害賠償義務(wù)，但賠償額不得超過另一方當(dāng)事人在合同有效時享有的利益的金額。關(guān)于不得超過履行利益標準的爭論，筆者以為應(yīng)從理論和法規(guī)意旨兩方面進行考察。就理論方面而言，締約過失責(zé)任賠償?shù)哪康脑谟谔钛a受害人的損害，因此，凡是相當(dāng)因果關(guān)系范圍內(nèi)的締約過失行為所導(dǎo)致的損害都應(yīng)當(dāng)予以賠償，而不應(yīng)當(dāng)以履行利益作為賠償?shù)慕缦?；就法?guī)意旨而言，立法的目的在于維護交易安全，打擊不誠信行為，在契約自由原則和誠實信用原則指導(dǎo)下尋求當(dāng)事人利益的平衡。如果加害人因其過失行為所承擔(dān)的損害賠償額超過了受害人在通常情況下所獲得的履行利益，那么，法律的救濟則偏向了受害人一方，失去了法律的公允和當(dāng)事人之間的利益平衡。例如，我國合同法第54條第一款規(guī)定:下列合同，當(dāng)事人一方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機構(gòu)變更或者撤消:(一)因重大誤解訂立的；(二)在訂立合同時顯失公平的。第58條規(guī)定:合同無效或者被撤消后，因該合同取得的財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價賠償。有過錯的一方應(yīng)當(dāng)賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。根據(jù)以上規(guī)定，締約雙方在重大誤解和顯失公平的情況下都享有請求變更或者撤消合同的權(quán)利，但是在締約過程中有過錯的一方應(yīng)當(dāng)賠償合同無效或者被撤消導(dǎo)致另一方當(dāng)事人的損失。然而，如果締約過失責(zé)任的賠償超出了合同成立、生效后的履行利益，那么，合同法第54條的規(guī)定便成了形同虛設(shè)，失去了法律調(diào)整締約雙方利益的最初目的。因此，比較而言，筆者認為“履行利益標準說”更符合法規(guī)的意旨、立法的目的，應(yīng)當(dāng)作為信賴利益賠償?shù)闹笇?dǎo)原則。另一個需要討論的問題是機會成本支出如何確定。對此，理論界討論較少，法律上也缺乏規(guī)定，在審判實踐中是一個令法官倍感頭疼的問題。筆者認為，首先，締約受害人機會成本的支出意味著他的機會利益的喪失，意味著有其他的交易機會，沒有其他交易機會不能構(gòu)成機會利益的喪失，如就單一的、不可替代的特定物的買賣即是。其次，與他人交易機會中所謂的“他人”既可以是特定的也可以是不特定的。喪失與特定的“他人”之間的交易機會要由受害人提出證據(jù)加以證實。喪失與不特定的他人的交易機會要由法官根據(jù)當(dāng)時的市場交易環(huán)境來判斷。就買賣關(guān)系而言，買方因賣方的過錯需要支付比交易之初市場環(huán)境下的合理價格更高的購買費用，而賣方由于買方的過錯需要以低于交易之初市場環(huán)境下的正常價格出售自己的物品，都應(yīng)當(dāng)認為無過錯方的機會利益喪失，應(yīng)當(dāng)由過錯方給予補償。 再者，機會利益的賠償應(yīng)當(dāng)以履行利益為標準，機會利益不能大于履行利益。締約過失貴任賠償?shù)哪康脑谟谘a償受害人由于對方的過錯行為而遭受的損失，它不能超出在合同成立生效情況下當(dāng)事人所獲得的履行利益，否則容易對締約過失行為人造成新的不公平。 最后，機會成本支出的賠償額應(yīng)當(dāng)以合同的履行利益差額作為參考。喪失與特定他人的交易機會的賠償額應(yīng)當(dāng)以無過錯方與特定他人間簽訂合同的履行利益與無過錯方為購買替代物品所簽訂合同的履行利益的差額做參考:喪失與不特定他人的交易機會的賠償額應(yīng)當(dāng)以無過錯方在締約過失行為發(fā)生之前的市場環(huán)境下購買同種類物品所簽訂合同的履行利益與締約過失行為發(fā)生后為購買替代物所簽訂合同的履行利益之間的差額做參考。綜上，締約過失的賠償應(yīng)當(dāng)區(qū)別固有利益的賠償和信賴利益的賠償。對于固有利益的賠償，應(yīng)以實際損害為標準；對于信賴利益的賠償，應(yīng)當(dāng)以履行利益為標準。信賴利益損失包括經(jīng)濟成本支出和機會成本支出。經(jīng)濟成本支出較容易把握，機會成本支出在實踐中較為復(fù)雜，它一方面需要受害方承擔(dān)舉證責(zé)任；另一方面需要法官在審判中本著公平正義的精神自由裁量。參考文獻1王利明：違約責(zé)任論，中國政法大學(xué)出版社1996出版2劉得寬： 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