最高人民法院法官馮小光對(duì)建設(shè)工程施工合同司法解釋之解讀

建設(shè)工程施工合同司法解釋之解讀 馮小光 作為這個(gè)司法解釋的起草人，我想結(jié)合合同法的基本原理，介紹三個(gè)方面的情況： 作為這個(gè)司法解釋的起草人，我想結(jié)合合同法的基本原理，介紹三個(gè)方面的情況：一 是司法解釋起草的背景；二是司法解釋本身的結(jié)構(gòu)；三是司法解釋重點(diǎn)條文的解讀。 是司法解釋起草的背景；二是司法解釋本身的結(jié)構(gòu)；三是司法解釋重點(diǎn)條文的解讀。 一、司法解釋起草的有關(guān)背景情況 這個(gè)司法解釋在起草過(guò)程中充分聽(tīng)取了各方面的意見(jiàn)，經(jīng)過(guò)了兩年半的時(shí)間才頒布的。 這個(gè)司法解釋在起草過(guò)程中充分聽(tīng)取了各方面的意見(jiàn)，經(jīng)過(guò)了兩年半的時(shí)間才頒布的。 從司法解釋頒布兩年以來(lái)各方面的反映看，基本上是滿意的，沒(méi)有引起很大的爭(zhēng)議， 從司法解釋頒布兩年以來(lái)各方面的反映看，基本上是滿意的，沒(méi)有引起很大的爭(zhēng)議，貫徹 執(zhí)行的還比較順利。最高法院為什么要啟動(dòng)制定這樣一個(gè)司法解釋呢？ 執(zhí)行的還比較順利。最高法院為什么要啟動(dòng)制定這樣一個(gè)司法解釋呢？我個(gè)人認(rèn)為應(yīng)該從 兩個(gè)方面來(lái)理解：一個(gè)是從法院以外的因素來(lái)考慮， 兩個(gè)方面來(lái)理解：一個(gè)是從法院以外的因素來(lái)考慮，法院以外的因素主要是建筑市場(chǎng)自身 法院以外的因素來(lái)考慮 的情況，就是建筑市場(chǎng)發(fā)展的形勢(shì)需要制定這樣一個(gè)解釋，這是起草司法解釋的外部原因； 的情況，就是建筑市場(chǎng)發(fā)展的形勢(shì)需要制定這樣一個(gè)解釋，這是起草司法解釋的外部原因； 第二個(gè)是從法院內(nèi)部的因素來(lái)看，人民法院審判這類案件的司法實(shí)踐， 第二個(gè)是從法院內(nèi)部的因素來(lái)看，人民法院審判這類案件的司法實(shí)踐，也需要制定這樣一 個(gè)司法解釋。 個(gè)司法解釋。 （一）外部因素。法院外部的因素就是建筑市場(chǎng)的情況。當(dāng)前建筑市場(chǎng)是一個(gè)什么樣 外部因素。法院外部的因素就是建筑市場(chǎng)的情況。 的情況呢？建筑市場(chǎng)在國(guó)民經(jīng)濟(jì)所有產(chǎn)業(yè)里面排第四位，這個(gè)產(chǎn)業(yè)本身容量很大， 的情況呢？建筑市場(chǎng)在國(guó)民經(jīng)濟(jì)所有產(chǎn)業(yè)里面排第四位，這個(gè)產(chǎn)業(yè)本身容量很大，一個(gè)是 人員容量大，再一個(gè)是資金容量大。根據(jù)前年建設(shè)部的統(tǒng)計(jì)數(shù)字， 人員容量大，再一個(gè)是資金容量大。根據(jù)前年建設(shè)部的統(tǒng)計(jì)數(shù)字，全國(guó)建筑行業(yè)正式從業(yè) 萬(wàn)左右，再加上農(nóng)村剩余勞動(dòng)力到城市務(wù)工的非正式從業(yè)人員 務(wù)工的非正式從業(yè)人員， 人員 4000 萬(wàn)左右，再加上農(nóng)村剩余勞動(dòng)力到城市務(wù)工的非正式從業(yè)人員，整個(gè)建筑行業(yè)總 萬(wàn)左右。前年國(guó)家統(tǒng)計(jì)局公布的數(shù)字顯示， 的從業(yè)人員在 9000 萬(wàn)左右。前年國(guó)家統(tǒng)計(jì)局公布的數(shù)字顯示，建筑行業(yè)占國(guó)民經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)值 16%， 倍左右。建筑行業(yè)與其他行業(yè)相比， 的 16%，這相當(dāng)于房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)經(jīng)營(yíng)行業(yè)的 2.5 倍左右。建筑行業(yè)與其他行業(yè)相比，對(duì)國(guó)民經(jīng) 濟(jì)所做的貢獻(xiàn)是巨大的，但卻是一個(gè)微利行業(yè)。 濟(jì)所做的貢獻(xiàn)是巨大的，但卻是一個(gè)微利行業(yè)。人數(shù)在 20 萬(wàn)以上的特大型國(guó)有建筑施工企 0.6%到 1%之間 之間， 萬(wàn)至一個(gè)億的利潤(rùn)。 業(yè)，利潤(rùn)在 0.6%到 1%之間，也就是說(shuō) 100 個(gè)億的經(jīng)營(yíng)額只有 6000 萬(wàn)至一個(gè)億的利潤(rùn)。大 部分建筑施工企業(yè)是在薄本或虧本的狀態(tài)下經(jīng)營(yíng)的。 部分建筑施工企業(yè)是在薄本或虧本的狀態(tài)下經(jīng)營(yíng)的。建筑行業(yè)利潤(rùn)率比較高的主要集中在 江浙一帶的民營(yíng)企業(yè)，因?yàn)槠浣?jīng)營(yíng)體制比較新，經(jīng)營(yíng)負(fù)擔(dān)比較小。即使這些利潤(rùn)率比較高 江浙一帶的民營(yíng)企業(yè)，因?yàn)槠浣?jīng)營(yíng)體制比較新，經(jīng)營(yíng)負(fù)擔(dān)比較小。即使這些利潤(rùn)率比較高 的建筑企業(yè)，與房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)經(jīng)營(yíng)行業(yè)相比，利潤(rùn)率還是微利。 的建筑企業(yè)，與房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)經(jīng)營(yíng)行業(yè)相比，利潤(rùn)率還是微利。有的房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)行業(yè)達(dá)到了 50%的利潤(rùn)。房地產(chǎn)行業(yè)是一個(gè)高利行業(yè)。建筑業(yè)、房地產(chǎn)業(yè)雖然被概稱為房地產(chǎn)類行業(yè)， 50%的利潤(rùn)。房地產(chǎn)行業(yè)是一個(gè)高利行業(yè)。建筑業(yè)、房地產(chǎn)業(yè)雖然被概稱為房地產(chǎn)類行業(yè)， 的利潤(rùn) 但從實(shí)質(zhì)上來(lái)講是完全不同的兩種行業(yè)。一個(gè)是勞動(dòng)力密集型的，一個(gè)是資金密集型的； 但從實(shí)質(zhì)上來(lái)講是完全不同的兩種行業(yè)。一個(gè)是勞動(dòng)力密集型的，一個(gè)是資金密集型的； 一個(gè)是微利保本或虧損的行業(yè)，一個(gè)是高利或者說(shuō)爆利的行業(yè)。 一個(gè)是微利保本或虧損的行業(yè)，一個(gè)是高利或者說(shuō)爆利的行業(yè)。建筑業(yè)是一個(gè)非常不規(guī)范 的行業(yè)，微利的原因是因?yàn)槠涫袌?chǎng)準(zhǔn)入門(mén)檻低、技術(shù)含量低。正因?yàn)闇?zhǔn)入門(mén)檻低、 的行業(yè)，微利的原因是因?yàn)槠涫袌?chǎng)準(zhǔn)入門(mén)檻低、技術(shù)含量低。正因?yàn)闇?zhǔn)入門(mén)檻低、技術(shù)含 量低，所以供大于求，建筑施工企業(yè)承攬建筑工程非常困難，競(jìng)爭(zhēng)非常激烈。 量低，所以供大于求，建筑施工企業(yè)承攬建筑工程非常困難，競(jìng)爭(zhēng)非常激烈。賣方市場(chǎng)競(jìng) 爭(zhēng)的最終結(jié)果就是，為了攬到工程項(xiàng)目，競(jìng)相降低利潤(rùn)。所以從市場(chǎng)供需關(guān)系來(lái)講， 爭(zhēng)的最終結(jié)果就是，為了攬到工程項(xiàng)目，競(jìng)相降低利潤(rùn)。所以從市場(chǎng)供需關(guān)系來(lái)講，建筑 工程項(xiàng)目 施工行業(yè)是一個(gè)弱勢(shì)行業(yè)，是經(jīng)營(yíng)非常不規(guī)范的一個(gè)行業(yè)。 施工行業(yè)是一個(gè)弱勢(shì)行業(yè)，是經(jīng)營(yíng)非常不規(guī)范的一個(gè)行業(yè)。是弱勢(shì)行業(yè)并不是需要特別保 護(hù)的一個(gè)行業(yè)，而是需要特別規(guī)范和整頓的一個(gè)行業(yè)。說(shuō)建筑施工企業(yè)弱勢(shì)， 護(hù)的一個(gè)行業(yè)，而是需要特別規(guī)范和整頓的一個(gè)行業(yè)。說(shuō)建筑施工企業(yè)弱勢(shì)，是在它沒(méi)有 攬到工程之前，在入場(chǎng)施工以后，往往變成了一個(gè)強(qiáng)勢(shì)企業(yè)。為什么呢？ 攬到工程之前，在入場(chǎng)施工以后，往往變成了一個(gè)強(qiáng)勢(shì)企業(yè)。為什么呢？攬到工程之前再 低的條件都答應(yīng)，拿到工程以后，卻通過(guò)洽談協(xié)商的方式，提高施工的成本， 低的條件都答應(yīng)，拿到工程以后，卻通過(guò)洽談協(xié)商的方式，提高施工的成本，否則就要停 工、待工，或者采取虛報(bào)工程量等其他不正當(dāng)手段來(lái)提高自己的利潤(rùn)率。建筑行業(yè)違法違 待工，或者采取虛報(bào)工程量等其他不正當(dāng)手段來(lái)提高自己的利潤(rùn)率。 規(guī)的現(xiàn)象是很多的，主要表現(xiàn)在建筑工程的違法分包或轉(zhuǎn)包，沒(méi)有資質(zhì)的施工企業(yè)或資質(zhì) 規(guī)的現(xiàn)象是很多的，主要表現(xiàn)在建筑工程的違法分包或轉(zhuǎn)包，沒(méi)有資質(zhì)的施工企業(yè)或資質(zhì) 等級(jí)不夠的企業(yè)借用他人名義承攬工程， 等級(jí)不夠的企業(yè)借用他人名義承攬工程，在工程招標(biāo)過(guò)程中招標(biāo)人和投標(biāo)人簽定黑白合同 等各種方式。正因?yàn)槌霈F(xiàn)了這么多的違法違規(guī)現(xiàn)象，造成了建筑市場(chǎng)的混亂。 等各種方式。正因?yàn)槌霈F(xiàn)了這么多的違法違規(guī)現(xiàn)象，造成了建筑市場(chǎng)的混亂。所以說(shuō)建筑 施工行業(yè)的弱勢(shì)與農(nóng)民工的弱勢(shì)是不一樣的，農(nóng)民工是需要特別保護(hù)的， 施工行業(yè)的弱勢(shì)與農(nóng)民工的弱勢(shì)是不一樣的，農(nóng)民工是需要特別保護(hù)的，建筑施工行業(yè)是 需要整頓和規(guī)范的。建筑行業(yè)自身的不規(guī)范和混亂也造成了國(guó)家經(jīng)濟(jì)秩序的不規(guī)范。 需要整頓和規(guī)范的。建筑行業(yè)自身的不規(guī)范和混亂也造成了國(guó)家經(jīng)濟(jì)秩序的不規(guī)范。前些 年國(guó)務(wù)院成立了一個(gè)清理三角債辦公室，目的是解決企業(yè)之間相互拖欠資金的問(wèn)題， 年國(guó)務(wù)院成立了一個(gè)清理三角債辦公室，目的是解決企業(yè)之間相互拖欠資金的問(wèn)題，但最 終沒(méi)有取得預(yù)期的效果，很大程度上是因?yàn)榻ㄖ袠I(yè)沒(méi)有得到規(guī)范。 終沒(méi)有取得預(yù)期的效果，很大程度上是因?yàn)榻ㄖ袠I(yè)沒(méi)有得到規(guī)范。因?yàn)槿莻纬傻暮?多原因是拖欠工程款，數(shù)額還非常巨大，所以沒(méi)有取得預(yù)期的效果。 多原因是拖欠工程款，數(shù)額還非常巨大，所以沒(méi)有取得預(yù)期的效果。正因?yàn)榻ㄖ袠I(yè)沒(méi)有 得到規(guī)范，才導(dǎo)致了拖欠上、下游的資金。在上游拖欠銀行貸款；在下游拖欠施工材料、 得到規(guī)范，才導(dǎo)致了拖欠上、下游的資金。在上游拖欠銀行貸款；在下游拖欠施工材料、 供貨商的材料款，拖欠勞務(wù)分包里面的工程款，最終造成施工企業(yè)拖欠農(nóng)民工的工資。 供貨商的材料款，拖欠勞務(wù)分包里面的工程款，最終造成施工企業(yè)拖欠農(nóng)民工的工資。拖 欠銀行貸款、農(nóng)民工工資的數(shù)額是巨大的。 欠銀行貸款、農(nóng)民工工資的數(shù)額是巨大的。2003 年全國(guó)人大組織的建筑法實(shí)施監(jiān)督檢查的 一個(gè)調(diào)查報(bào)告中顯示， 年之前的五年， 個(gè)億。 一個(gè)調(diào)查報(bào)告中顯示，2003 年之前的五年，建筑行業(yè)累計(jì)拖欠工程款是 5500 個(gè)億。5500 個(gè)億是什么概念？ 年國(guó)民經(jīng)濟(jì)總收入的六分之一到五分之一。 個(gè)億是什么概念？就是占 2003 年國(guó)民經(jīng)濟(jì)總收入的六分之一到五分之一。所以后來(lái)全國(guó)人 大、國(guó)務(wù)院各個(gè)方面采取了強(qiáng)有力的措施，成立了相應(yīng)的機(jī)構(gòu)，解決拖欠工程款問(wèn)題。通 國(guó)務(wù)院各個(gè)方面采取了強(qiáng)有力的措施，成立了相應(yīng)的機(jī)構(gòu)，解決拖欠工程款問(wèn)題。 欠工程款問(wèn)題 過(guò)幾年來(lái)富有成效的清欠工作，很大程度上緩解了企業(yè)之間存在的三角債鏈條， 過(guò)幾年來(lái)富有成效的清欠工作，很大程度上緩解了企業(yè)之間存在的三角債鏈條，讓很多企 業(yè)解套了。形成企業(yè)之間相互拖欠資金的一個(gè)核心因素就是建筑市場(chǎng)不規(guī)范， 業(yè)解套了。形成企業(yè)之間相互拖欠資金的一個(gè)核心因素就是建筑市場(chǎng)不規(guī)范，企業(yè)之間拖 欠工程款造成的。清欠工程款以后，商業(yè)銀行的貸款得到了償還，材料供應(yīng)商的欠款、 欠工程款造成的。清欠工程款以后，商業(yè)銀行的貸款得到了償還，材料供應(yīng)商的欠款、農(nóng) 民工工資得到了清還，相關(guān)企業(yè)欠的資金也得到了清欠， 民工工資得到了清還，相關(guān)企業(yè)欠的資金也得到了清欠，所以國(guó)家整個(gè)經(jīng)濟(jì)鏈條過(guò)緊的問(wèn) 題得到了很大緩解，經(jīng)濟(jì)主體得到了解套，取得了意想不到的效果。 題得到了很大緩解，經(jīng)濟(jì)主體得到了解套，取得了意想不到的效果。針對(duì)建筑行業(yè)存在的 這些問(wèn)題，國(guó)家采取了很多措施，主要是行政手段，這是最直接見(jiàn)效最快的辦法， 這些問(wèn)題，國(guó)家采取了很多措施，主要是行政手段，這是最直接見(jiàn)效最快的辦法，但并不 是規(guī)范建筑行業(yè)的長(zhǎng)效機(jī)制。 為行政手段靠行政命令，只是個(gè)短期行為。 是規(guī)范建筑行業(yè)的長(zhǎng)效機(jī)制。因?yàn)樾姓侄慰啃姓睿皇莻€(gè)短期行為。如房地產(chǎn)開(kāi)發(fā) 企業(yè)完不成清欠工程款的任務(wù)，第二年主管部門(mén)可能就要降低其房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)的資質(zhì)等級(jí)， 企業(yè)完不成清欠工程款的任務(wù)，第二年主管部門(mén)可能就要降低其房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)的資質(zhì)等級(jí)， 通過(guò)這種辦法來(lái)促使房地產(chǎn)企業(yè)償還工程款。這種行政手段不是長(zhǎng)效機(jī)制。 通過(guò)這種辦法來(lái)促使房地產(chǎn)企業(yè)償還工程款。這種行政手段不是長(zhǎng)效機(jī)制。制定長(zhǎng)效機(jī)制 是一個(gè)法制活動(dòng)，需要把政策上升為法律，形成一種穩(wěn)定健康的機(jī)制， 是一個(gè)法制活動(dòng)，需要把政策上升為法律，形成一種穩(wěn)定健康的機(jī)制，所以全國(guó)人大決定 修訂建筑法。為了配合、規(guī)范、整頓建筑市場(chǎng)，最高人民法院作為處理事后的司法機(jī)關(guān)， 修訂建筑法。為了配合、規(guī)范、整頓建筑市場(chǎng)，最高人民法院作為處理事后的司法機(jī)關(guān)， 有義務(wù)有責(zé)任按照全國(guó)人大常委會(huì)的要求制定相關(guān)的司法解釋或司法政策， 有義務(wù)有責(zé)任按照全國(guó)人大常委會(huì)的要求制定相關(guān)的司法解釋或司法政策，從司法審判角 度為規(guī)范和整頓建筑市場(chǎng)做出自己應(yīng)有的貢獻(xiàn)。在這樣一個(gè)背景下最高法院?jiǎn)?dòng)了這個(gè)司 度為規(guī)范和整頓建筑市場(chǎng)做出自己應(yīng)有的貢獻(xiàn)。在這樣一個(gè)背景下最高法院?jiǎn)?dòng)了這個(gè)司 法解釋。 法解釋。 （二）內(nèi)部因素。除了建筑市場(chǎng)自身存在的因素以外，法院內(nèi)部也有一些因素需要考 內(nèi)部因素。除了建筑市場(chǎng)自身存在的因素以外， 慮。這是由建筑施工合同自身的特點(diǎn)所決定的。建設(shè)工程合同是一個(gè)承包合同，是一個(gè)復(fù) 這是由建筑施工合同自身的特點(diǎn)所決定的。建設(shè)工程合同是一個(gè)承包合同， 合合同，并不是一個(gè)單一的合同。包括建筑工程的設(shè)計(jì)、勘察、監(jiān)理、材料采購(gòu)、 合合同，并不是一個(gè)單一的合同。包括建筑工程的設(shè)計(jì)、勘察、監(jiān)理、材料采購(gòu)、工程擔(dān) 保、后期的工程保修、施工等合同，施工合同里面還包括總包合同、施工專業(yè)技術(shù)分包合 后期的工程保修、施工等合同，施工合同里面還包括總包合同、 同、勞務(wù)分包合同等。所以說(shuō)建設(shè)工程施工合同與其他買(mǎi)賣合同和商品房買(mǎi)賣合同不一樣， 勞務(wù)分包合同等。所以說(shuō)建設(shè)工程施工合同與其他買(mǎi)賣合同和商品房買(mǎi)賣合同不一樣， 并不是靠一份合同就能夠解決所有的問(wèn)題。按照目前建設(shè)部制定的一個(gè)合同范本， 并不是靠一份合同就能夠解決所有的問(wèn)題。按照目前建設(shè)部制定的一個(gè)合同范本，把建設(shè) 施工合同分為三個(gè)部分，應(yīng)該說(shuō)內(nèi)容很詳細(xì)了，但即使這樣，還必須經(jīng)過(guò)補(bǔ)充后才能履行。 施工合同分為三個(gè)部分，應(yīng)該說(shuō)內(nèi)容很詳細(xì)了，但即使這樣，還必須經(jīng)過(guò)補(bǔ)充后才能履行。 補(bǔ)充的形式包括承包、簽證、會(huì)談紀(jì)要、來(lái)往的函件、記錄交接資料、施工日志等等。 補(bǔ)充的形式包括承包、簽證、會(huì)談紀(jì)要、來(lái)往的函件、記錄交接資料、施工日志等等。也 就是說(shuō)，施工合同必須要經(jīng)過(guò)細(xì)化與補(bǔ)充以后才能履行， 就是說(shuō)，施工合同必須要經(jīng)過(guò)細(xì)化與補(bǔ)充以后才能履行，所以建筑施工合同里面的內(nèi)容很 多，當(dāng)事人提供的證據(jù)也很多，還包括很多專業(yè)技術(shù)問(wèn)題，如汽車材料運(yùn)輸、土方運(yùn)輸怎 當(dāng)事人提供的證據(jù)也很多，還包括很多專業(yè)技術(shù)問(wèn)題，如汽車材料運(yùn)輸、 么計(jì)算，工程款最終怎么結(jié)算等等。對(duì)于法官來(lái)講， 么計(jì)算，工程款最終怎么結(jié)算等等。對(duì)于法官來(lái)講，審理這類案件并不像審理其他一些案 件那么清爽、簡(jiǎn)單，拖泥帶水的事情很多，材料也很多， 件那么清爽、簡(jiǎn)單，拖泥帶水的事情很多，材料也很多，所以很多法官主觀上不愿意審這 類案子。在法律適用過(guò)程中，從最高院角度來(lái)講，很多高級(jí)法院在審理建筑工程施工案件 類案子。在法律適用過(guò)程中，從最高院角度來(lái)講，很多高級(jí)法院在審理建筑工程施工案件 時(shí)，掌握的執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一，同案異判，同樣類型的案件判決結(jié)果不一樣的情況經(jīng)常發(fā)生， 掌握的執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一，同案異判，同樣類型的案件判決結(jié)果不一樣的情況經(jīng)常發(fā)生， 導(dǎo)致社會(huì)公眾，包括人大代表、一些法律界人士，都提出了不同的看法。比如黑白合同， 導(dǎo)致社會(huì)公眾，包括人大代表、一些法律界人士，都提出了不同的看法。比如黑白合同， 有判有效的，有判無(wú)效的。到底應(yīng)當(dāng)是有效還是無(wú)效？有沒(méi)有一個(gè)讓公眾可預(yù)測(cè)的定數(shù)？ 有判有效的，有判無(wú)效的。到底應(yīng)當(dāng)是有效還是無(wú)效？有沒(méi)有一個(gè)讓公眾可預(yù)測(cè)的定數(shù)？ 還有如建筑工程的墊資應(yīng)該認(rèn)定有效還是無(wú)效，工程欠款是否應(yīng)當(dāng)支付利息等等。 還有如建筑工程的墊資應(yīng)該認(rèn)定有效還是無(wú)效，工程欠款是否應(yīng)當(dāng)支付利息等等。執(zhí)法標(biāo) 準(zhǔn)的不統(tǒng)一，讓施工行業(yè)的當(dāng)事人無(wú)法預(yù)測(cè)。因?yàn)闆](méi)有一個(gè)統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)， 準(zhǔn)的不統(tǒng)一，讓施工行業(yè)的當(dāng)事人無(wú)法預(yù)測(cè)。因?yàn)闆](méi)有一個(gè)統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，一審法院判決的 結(jié)果屬于邊緣化的東西比較多，大家沒(méi)有統(tǒng)一認(rèn)識(shí)，所以一審法院怎么判二審都維持。 結(jié)果屬于邊緣化的東西比較多，大家沒(méi)有統(tǒng)一認(rèn)識(shí)，所以一審法院怎么判二審都維持。如 墊資這種情況，判有效的、 無(wú)效的二審都維持。因?yàn)榇嬖诓煌挠^點(diǎn)，各說(shuō)各的理。 墊資這種情況，判有效的、判無(wú)效的二審都維持。因?yàn)榇嬖诓煌挠^點(diǎn)，各說(shuō)各的理。這 就造成當(dāng)事人無(wú)法理解。同樣的事情就有兩個(gè)判定標(biāo)準(zhǔn)，確實(shí)不行。 就造成當(dāng)事人無(wú)法理解。同樣的事情就有兩個(gè)判定標(biāo)準(zhǔn)，確實(shí)不行。所以在施工合同審判 過(guò)程中這個(gè)執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一的問(wèn)題表現(xiàn)得很突出，很有必要制定司法解釋來(lái)統(tǒng)一執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)， 過(guò)程中這個(gè)執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一的問(wèn)題表現(xiàn)得很突出，很有必要制定司法解釋來(lái)統(tǒng)一執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)， 做到同案同判，這是制定司法解釋的內(nèi)部因素。 做到同案同判，這是制定司法解釋的內(nèi)部因素。 二、關(guān)于司法解釋本身的結(jié)構(gòu) 這個(gè)司法解釋在起草過(guò)程中我們征求了各級(jí)法院的意見(jiàn)， 這個(gè)司法解釋在起草過(guò)程中我們征求了各級(jí)法院的意見(jiàn)，在網(wǎng)上和人民法院報(bào)上征求 了社會(huì)各界人士的意見(jiàn)，征求了人民政府、建筑施工行業(yè)和房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)行業(yè)的意見(jiàn)， 了社會(huì)各界人士的意見(jiàn)，征求了人民政府、建筑施工行業(yè)和房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)行業(yè)的意見(jiàn)，征求 了一些專家學(xué)者的意見(jiàn)，并做了多方面的論證。在司法解釋起草過(guò)程中， 了一些專家學(xué)者的意見(jiàn)，并做了多方面的論證。在司法解釋起草過(guò)程中，除了考慮法理和 程中 現(xiàn)行法的因素以外，也有尊重建筑市場(chǎng)現(xiàn)狀，平衡相關(guān)建筑市場(chǎng)各方利益的因素。 現(xiàn)行法的因素以外，也有尊重建筑市場(chǎng)現(xiàn)狀，平衡相關(guān)建筑市場(chǎng)各方利益的因素。利益平 衡點(diǎn)各方都能接受，所以在實(shí)施過(guò)程中沒(méi)有出現(xiàn)大的起浮，基本上是平穩(wěn)的。 衡點(diǎn)各方都能接受，所以在實(shí)施過(guò)程中沒(méi)有出現(xiàn)大的起浮，基本上是平穩(wěn)的。 以上簡(jiǎn)要說(shuō)明了司法解釋的起草過(guò)程。下面介紹一下司法解釋的結(jié)構(gòu)。 以上簡(jiǎn)要說(shuō)明了司法解釋的起草過(guò)程。下面介紹一下司法解釋的結(jié)構(gòu)。這個(gè)司法解釋 結(jié)構(gòu)可以分三個(gè)部分：第一條到第二十六條屬于第一部分，屬于主體部分， 總共有 28 條，結(jié)構(gòu)可以分三個(gè)部分：第一條到第二十六條屬于第一部分，屬于主體部分， 主要涉及建筑工程施工合同，從理論上講是合同之債。第二十七條講的是合同侵權(quán)， 主要涉及建筑工程施工合同，從理論上講是合同之債。第二十七條講的是合同侵權(quán)，因不 適當(dāng)履行建筑施工合同造成的損害，是侵權(quán)問(wèn)題，從理論上講是侵權(quán)之債。 適當(dāng)履行建筑施工合同造成的損害，是侵權(quán)問(wèn)題，從理論上講是侵權(quán)之債。這個(gè)司法解釋 本質(zhì)講的是建筑施工合同，所以合同之債居于主導(dǎo)和核心地位。侵權(quán)之債僅二十七條一條。 本質(zhì)講的是建筑施工合同，所以合同之債居于主導(dǎo)和核心地位。侵權(quán)之債僅二十七條一條。 第二十八條相當(dāng)于法條的附則部分，講的是司法解釋生效的時(shí)間， 第二十八條相當(dāng)于法條的附則部分，講的是司法解釋生效的時(shí)間，是否有溯及力以及法律 沖突。 沖突。沖突指的是頒布的這個(gè)司法解釋與以前頒布的司法解釋有矛盾和沖突的時(shí)候如何適 用。 第一部分再細(xì)分，還可以分為兩個(gè)部分，第一到二十三條講的是實(shí)體； 第一部分再細(xì)分，還可以分為兩個(gè)部分，第一到二十三條講的是實(shí)體；第二十四到二 十六條講的是程序。第一條到第二十三條還可以分為四個(gè)部分。 十六條講的是程序。第一條到第二十三條還可以分為四個(gè)部分。第一部分即第一條到第七 條，是有關(guān)施工合同無(wú)效的情形。包括哪些情況應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無(wú)效，以及無(wú)效合同的法律后果， 是有關(guān)施工合同無(wú)效的情形。包括哪些情況應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無(wú)效，以及無(wú)效合同的法律后果， 或者說(shuō)形式上無(wú)效，但實(shí)質(zhì)上應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為有效的情形。為什么不講合同有效呢？ 或者說(shuō)形式上無(wú)效，但實(shí)質(zhì)上應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為有效的情形。為什么不講合同有效呢？因?yàn)楹贤?么不講合同有效呢 有效的原則是合同全面履行，不需要制定司法解釋來(lái)解釋，所以只講無(wú)效。 有效的原則是合同全面履行，不需要制定司法解釋來(lái)解釋，所以只講無(wú)效。第二部分即第 八條到第十條，講的是施工合同的解除。就是施工合同有效的解除問(wèn)題，主要講法定解除， 八條到第十條，講的是施工合同的解除。就是施工合同有效的解除問(wèn)題，主要講法定解除， 因?yàn)榧s定解除只要約定條件成就即可解除，不需要制定司法解釋。這三條分別講了發(fā)包人、 因?yàn)榧s定解除只要約定條件成就即可解除，不需要制定司法解釋。這三條分別講了發(fā)包人、 承包人的合同解除權(quán)以及合同解除的法律后果。第三部分即第十一條至第十五條， 承包人的合同解除權(quán)以及合同解除的法律后果。第三部分即第十一條至第十五條，這五條 講的是施工合同的質(zhì)量糾紛。第四部分即第十六條到二十三條， 講的是施工合同的質(zhì)量糾紛。第四部分即第十六條到二十三條，是講施工合同的結(jié)算糾紛 也就是工程價(jià)款糾紛。這個(gè)結(jié)構(gòu)應(yīng)該說(shuō)是一個(gè)非常不完整的結(jié)構(gòu)。一般法律的結(jié)構(gòu)， 也就是工程價(jià)款糾紛。這個(gè)結(jié)構(gòu)應(yīng)該說(shuō)是一個(gè)非常不完整的結(jié)構(gòu)。一般法律的結(jié)構(gòu)，第一 部分是統(tǒng)領(lǐng)全篇的原則；第二部分是權(quán)利、義務(wù)及責(zé)任； 部分是統(tǒng)領(lǐng)全篇的原則；第二部分是權(quán)利、義務(wù)及責(zé)任；第三部分是違反權(quán)利義務(wù)以后承 的原則 擔(dān)的法律后果，即罰則；第四部分是法律附則部分。 擔(dān)的法律后果，即罰則；第四部分是法律附則部分。這個(gè)司法解釋為什么達(dá)不到這么一個(gè) 完整的結(jié)構(gòu)呢？主要還是根據(jù)司法實(shí)踐的需要。從施工合同訴訟的實(shí)際情況來(lái)看， 完整的結(jié)構(gòu)呢？主要還是根據(jù)司法實(shí)踐的需要。從施工合同訴訟的實(shí)際情況來(lái)看，當(dāng)事人 打官司的主訴一般是定形化的，很簡(jiǎn)單。一般情況下都是施工人也就是施工合同的乙方， 打官司的主訴一般是定形化的，很簡(jiǎn)單。一般情況下都是施工人也就是施工合同的乙方， 訴甲方索要工程款，甲方抗辯的理由主要是施工質(zhì)量存在問(wèn)題或者工期拖延， 訴甲方索要工程款，甲方抗辯的理由主要是施工質(zhì)量存在問(wèn)題或者工期拖延，主張乙方應(yīng) 該承擔(dān)違約責(zé)任，想達(dá)到的目的就是抵銷、吞并欠付的工程價(jià)款。所以從司法實(shí)踐來(lái)看， 該承擔(dān)違約責(zé)任，想達(dá)到的目的就是抵銷、吞并欠付的工程價(jià)款。所以從司法實(shí)踐來(lái)看， 沒(méi)有必要形成完整的結(jié)構(gòu)，只涉及需要制定司法解釋的部分，并不是制定一個(gè)完整的法律。 沒(méi)有必要形成完整的結(jié)構(gòu)，只涉及需要制定司法解釋的部分，并不是制定一個(gè)完整的法律。 是制定一個(gè)完整的法律 把那些需要制定、需要解釋的內(nèi)容進(jìn)行歸類、梳理，就形成了現(xiàn)在這個(gè)不完整的結(jié)構(gòu)。 把那些需要制定、需要解釋的內(nèi)容進(jìn)行歸類、梳理，就形成了現(xiàn)在這個(gè)不完整的結(jié)構(gòu)。 三、司法解釋重要條款的解讀 下面就對(duì)重要條款進(jìn)行詳細(xì)的闡釋，主要講制定時(shí)是如何考慮的， 下面就對(duì)重要條款進(jìn)行詳細(xì)的闡釋，主要講制定時(shí)是如何考慮的，法院審判過(guò)程中應(yīng) 當(dāng)如何適用，應(yīng)當(dāng)避免哪些傾向等。 當(dāng)如何適用，應(yīng)當(dāng)避免哪些傾向等。 （一）司法解釋的名稱和帽子 在講解具體條款之前先給大家介紹一下該司法解釋的名稱和帽子。 在講解具體條款之前先給大家介紹一下該司法解釋的名稱和帽子。最高法院司法解釋 的名稱有以下三種表述方式：第一種是關(guān)于什么什么的解釋； 的名稱有以下三種表述方式：第一種是關(guān)于什么什么的解釋；第二種是關(guān)于什么什么的規(guī) 定；第三種是對(duì)什么什么的批復(fù)。一般來(lái)講，上述的第一種情況，司法解釋的大部分條款 第三種是對(duì)什么什么的批復(fù)。一般來(lái)講，上述的第一種情況， 在現(xiàn)行法上能找到對(duì)應(yīng)的內(nèi)容，或者說(shuō)司法解釋是對(duì)現(xiàn)行法的個(gè)別條文所作的解釋。 在現(xiàn)行法上能找到對(duì)應(yīng)的內(nèi)容，或者說(shuō)司法解釋是對(duì)現(xiàn)行法的個(gè)別條文所作的解釋。如我 們今天講的建筑施工合同司法解釋。第二種情況， 們今天講的建筑施工合同司法解釋。第二種情況，司法解釋的大部分內(nèi)容是根據(jù)一部或幾 部法律的原則或者法的精神所做出的解釋，往往是創(chuàng)設(shè)性的。如證據(jù)規(guī)則， 部法律的原則或者法的精神所做出的解釋，往往是創(chuàng)設(shè)性的。如證據(jù)規(guī)則，就是根據(jù)民事 訴訟法有關(guān)證據(jù)的法律原則與法理、法律精神做出的解釋。 訴訟法有關(guān)證據(jù)的法律原則與法理、法律精神做出的解釋。第三種情況中的批復(fù)主要是針 對(duì)個(gè)案做出的，就是高級(jí)法院請(qǐng)示最高法院的某個(gè)問(wèn)題，最高院經(jīng)過(guò)審判委員會(huì)討論， 對(duì)個(gè)案做出的，就是高級(jí)法院請(qǐng)示最高法院的某個(gè)問(wèn)題，最高院經(jīng)過(guò)審判委員會(huì)討論，做 出批復(fù)。以上三種司法解釋在文字表述上是有些差異的。 出批復(fù)。以上三種司法解釋在文字表述上是有些差異的。 在建筑施工合同司法解釋的帽子里面主要是闡明需要解釋的法律。共有四部法律， 在建筑施工合同司法解釋的帽子里面主要是闡明需要解釋的法律。共有四部法律，即 闡明需要解釋的法律 民法通則、合同法、招投標(biāo)法和民訴法。四部法律里面有三部實(shí)體法一部程序法， 民法通則、合同法、招投標(biāo)法和民訴法。四部法律里面有三部實(shí)體法一部程序法，但為什 么沒(méi)有把直接調(diào)整建筑施工合同，關(guān)系最緊密最直接的建筑法列進(jìn)來(lái)， 么沒(méi)有把直接調(diào)整建筑施工合同，關(guān)系最緊密最直接的建筑法列進(jìn)來(lái)，而把招投標(biāo)法列進(jìn) 來(lái)呢？我個(gè)人認(rèn)為，建筑法在現(xiàn)行法的法律體系中是屬于經(jīng)濟(jì)法范疇。 來(lái)呢？我個(gè)人認(rèn)為，建筑法在現(xiàn)行法的法律體系中是屬于經(jīng)濟(jì)法范疇。經(jīng)濟(jì)法范疇的法律 主要是調(diào)整國(guó)家行政機(jī)關(guān)分權(quán)管理人和相對(duì)人之間的關(guān)系， 主要是調(diào)整國(guó)家行政機(jī)關(guān)分權(quán)管理人和相對(duì)人之間的關(guān)系，這部分內(nèi)容在法律里面占主導(dǎo) 和支配地位，小部分內(nèi)容調(diào)整平等主體之間的民事法律關(guān)系，屬于民事法律的范疇， 和支配地位，小部分內(nèi)容調(diào)整平等主體之間的民事法律關(guān)系，屬于民事法律的范疇，居于 附屬和次要的地位。建筑法中有國(guó)家行政機(jī)關(guān)分權(quán)的規(guī)定， 附屬和次要的地位。建筑法中有國(guó)家行政機(jī)關(guān)分權(quán)的規(guī)定，如建筑施工企業(yè)一級(jí)資質(zhì)要報(bào) 國(guó)家建設(shè)部審批，二級(jí)資質(zhì)要報(bào)省一級(jí)政府主管部門(mén)審批。 國(guó)家建設(shè)部審批，二級(jí)資質(zhì)要報(bào)省一級(jí)政府主管部門(mén)審批。建筑施工企業(yè)超越自身資質(zhì)等 部審批 級(jí)經(jīng)營(yíng)的， 萬(wàn)以下的罰款，可以降低它的資質(zhì)等級(jí)， 級(jí)經(jīng)營(yíng)的，對(duì)建筑施工行業(yè)可以處以 5 萬(wàn)以下的罰款，可以降低它的資質(zhì)等級(jí)，甚至注銷 它的營(yíng)業(yè)執(zhí)照。這種處罰措施是管理人和相對(duì)人之間的行政關(guān)系。 它的營(yíng)業(yè)執(zhí)照。這種處罰措施是管理人和相對(duì)人之間的行政關(guān)系。在建筑法里有一少部分 內(nèi)容也講了民事法律關(guān)系，比如說(shuō)建設(shè)工程的總承包人對(duì)建筑工程的地基工程和基礎(chǔ)質(zhì)量， 內(nèi)容也講了民事法律關(guān)系，比如說(shuō)建設(shè)工程的總承包人對(duì)建筑工程的地基工程和基礎(chǔ)質(zhì)量， 在工程的合理使用壽命內(nèi)承擔(dān)民事責(zé)任， 在工程的合理使用壽命內(nèi)承擔(dān)民事責(zé)任，對(duì)大樓的框架是在合理設(shè)計(jì)使用壽命內(nèi)承擔(dān)民事 責(zé)任。建筑施工企業(yè)的分包人就分包工程的質(zhì)量與總包人、發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任， 責(zé)任。建筑施工企業(yè)的分包人就分包工程的質(zhì)量與總包人、發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任，這也是 典型的民事法律關(guān)系。但這部分內(nèi)容屬于次要和附從的地位 典型的民事法律關(guān)系。但這部分內(nèi)容屬于次要和附從的地位。因?yàn)樗痉ń忉屩饕v的是合 同關(guān)系，是平等主體之間的民事糾紛，所以把經(jīng)濟(jì)法范疇的法律作為一個(gè)司法解釋的依據(jù)， 同關(guān)系，是平等主體之間的民事糾紛，所以把經(jīng)濟(jì)法范疇的法律作為一個(gè)司法解釋的依據(jù)， 法律性質(zhì)上不銜接，不妥當(dāng)。 法律性質(zhì)上不銜接，不妥當(dāng)。雖然司法解釋中的一些內(nèi)容參考了或者直接解釋了建筑法的 一些民事條款，但也沒(méi)有把建筑法作為司法解釋的依據(jù)。為什么把招投標(biāo)法列進(jìn)來(lái)呢？ 一些民事條款，但也沒(méi)有把建筑法作為司法解釋的依據(jù)。為什么把招投標(biāo)法列進(jìn)來(lái)呢？主 要有兩點(diǎn)考慮：第一，招投標(biāo)法主要是調(diào)整招標(biāo)人、 要有兩點(diǎn)考慮：第一，招投標(biāo)法主要是調(diào)整招標(biāo)人、投標(biāo)人以及招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)這些平等主 體之間的民事法律關(guān)系的一部法律。第二，招投標(biāo)法是頒布后執(zhí)行的非常不好的一部法律。 體之間的民事法律關(guān)系的一部法律。第二，招投標(biāo)法是頒布后執(zhí)行的非常不好的一部法律。 年國(guó)家規(guī)范整頓建筑市場(chǎng)秩序之前， 5%進(jìn)行了招投標(biāo) 進(jìn)行了招投標(biāo)， 在 2003 年國(guó)家規(guī)范整頓建筑市場(chǎng)秩序之前，應(yīng)當(dāng)經(jīng)招投標(biāo)的項(xiàng)目只有 5%進(jìn)行了招投標(biāo)，而 這僅有的 5%還很不規(guī)范 不規(guī)范的主要原因在政府主管部門(mén)，法院也有很大責(zé)任。 還很不規(guī)范。 這僅有的 5%還很不規(guī)范。不規(guī)范的主要原因在政府主管部門(mén)，法院也有很大責(zé)任。對(duì)于違 反招投標(biāo)法強(qiáng)制性規(guī)定的一些內(nèi)容，有些法院在司法裁判中認(rèn)定有效， 反招投標(biāo)法強(qiáng)制性規(guī)定的一些內(nèi)容，有些法院在司法裁判中認(rèn)定有效，這本應(yīng)屬于違反合 項(xiàng)法律強(qiáng)制性規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無(wú)效。 同法第 52 條第 5 項(xiàng)法律強(qiáng)制性規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無(wú)效。所以這方面的問(wèn)題也需要進(jìn)一步規(guī) 范。基于以上兩方面的因素，就把招投標(biāo)法列進(jìn)來(lái)了。 基于以上兩方面的因素，就把招投標(biāo)法列進(jìn)來(lái)了。 （二）施工合同的無(wú)效 第一條到第七條，是有關(guān)施工合同無(wú)效的問(wèn)題。 第一條到第七條，是有關(guān)施工合同無(wú)效的問(wèn)題。 第一條解釋的是在施工合同里面哪些情況屬于違反法律強(qiáng)制性規(guī)定。 第一條解釋的是在施工合同里面哪些情況屬于違反法律強(qiáng)制性規(guī)定。第一條第一項(xiàng)講 承包人未取得建設(shè)施工承包資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級(jí)。沒(méi)有取得資質(zhì)即不具有市場(chǎng)準(zhǔn)入條件， 承包人未取得建設(shè)施工承包資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級(jí)。沒(méi)有取得資質(zhì)即不具有市場(chǎng)準(zhǔn)入條件， 不具有市場(chǎng)準(zhǔn)入條件 邁不過(guò)資質(zhì)這個(gè)門(mén)檻，合同就應(yīng)該無(wú)效，這一點(diǎn)比較好理解。 邁不過(guò)資質(zhì)這個(gè)門(mén)檻，合同就應(yīng)該無(wú)效，這一點(diǎn)比較好理解。但超越資質(zhì)等級(jí)也會(huì)直接導(dǎo) 致施工合同無(wú)效，就不太好理解。與房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)經(jīng)營(yíng)案件相比較而言， 致施工合同無(wú)效，就不太好理解。與房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)經(jīng)營(yíng)案件相比較而言，超越資質(zhì)等級(jí)就導(dǎo) 致施工合同無(wú)效應(yīng)該說(shuō)是非常嚴(yán)格的。最高法院針對(duì)房地產(chǎn)經(jīng)營(yíng)案件有幾個(gè)司法解釋， 致施工合同無(wú)效應(yīng)該說(shuō)是非常嚴(yán)格的。最高法院針對(duì)房地產(chǎn)經(jīng)營(yíng)案件有幾個(gè)司法解釋，其 月公布的一個(gè)司法解釋，是城市房地產(chǎn)法頒布實(shí)施前， 中 1995 年 12 月公布的一個(gè)司法解釋，是城市房地產(chǎn)法頒布實(shí)施前，人民法院審理房地產(chǎn) 開(kāi)發(fā)經(jīng)營(yíng)案件若干問(wèn)題的解答。對(duì)這個(gè)司法解釋， 92、 開(kāi)發(fā)經(jīng)營(yíng)案件若干問(wèn)題的解答。對(duì)這個(gè)司法解釋，主要是解決 92、93 年房地產(chǎn)高潮以后的 遺留問(wèn)題。這個(gè)司法解釋規(guī)定，從事房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)經(jīng)營(yíng)的施工開(kāi)發(fā)企業(yè)， 遺留問(wèn)題。這個(gè)司法解釋規(guī)定，從事房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)經(jīng)營(yíng)的施工開(kāi)發(fā)企業(yè)，沒(méi)有房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)經(jīng) 營(yíng)權(quán)，如果在一審訴訟期間補(bǔ)辦了手續(xù)取得了開(kāi)發(fā)經(jīng)營(yíng)權(quán)，法院可以認(rèn)定合同有效。 營(yíng)權(quán)，如果在一審訴訟期間補(bǔ)辦了手續(xù)取得了開(kāi)發(fā)經(jīng)營(yíng)權(quán)，法院可以認(rèn)定合同有效。就是 訴訟期間補(bǔ)辦了手續(xù)取得了開(kāi)發(fā)經(jīng)營(yíng)權(quán) 說(shuō)從事房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)的單位沒(méi)有經(jīng)營(yíng)權(quán)，但在一定期間補(bǔ)辦了手續(xù)，法院可以認(rèn)定有效， 說(shuō)從事房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)的單位沒(méi)有經(jīng)營(yíng)權(quán)，但在一定期間補(bǔ)辦了手續(xù)，法院可以認(rèn)定有效，更 不用說(shuō)超越資質(zhì)等級(jí)了，超越資質(zhì)等級(jí)不會(huì)導(dǎo)致房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)合同無(wú)效。 不用說(shuō)超越資質(zhì)等級(jí)了，超越資質(zhì)等級(jí)不會(huì)導(dǎo)致房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)合同無(wú)效。去年頒布的一個(gè)國(guó) 有土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓司法解釋里規(guī)定，從事房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)的企業(yè)沒(méi)有房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)經(jīng)營(yíng)權(quán)， 有土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓司法解釋里規(guī)定，從事房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)的企業(yè)沒(méi)有房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)經(jīng)營(yíng)權(quán)，如果 在一審起訴前取得了房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)經(jīng)營(yíng)資質(zhì)，人民法院可以認(rèn)定合同有效。 在一審起訴前取得了房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)經(jīng)營(yíng)資質(zhì)，人民法院可以認(rèn)定合同有效。與 95 年的司法解 釋相比較而言，去年的司法解釋只是進(jìn)了一步，就是把補(bǔ)辦的時(shí)間從一審提到了起訴前。 釋相比較而言，去年的司法解釋只是進(jìn)了一步，就是把補(bǔ)辦的時(shí)間從一審提到了起訴前。 房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)行業(yè)超越資質(zhì)等級(jí)并不必然導(dǎo)致合同無(wú)效。施工企業(yè)營(yíng)業(yè)執(zhí)照的經(jīng)營(yíng)范圍中必 房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)行業(yè)超越資質(zhì)等級(jí)并不必然導(dǎo)致合同無(wú)效。施工企業(yè)營(yíng)業(yè)執(zhí)照的經(jīng)營(yíng)范圍中必 須有建筑施工一項(xiàng)，而且不允許超越資質(zhì)等級(jí)。施工行業(yè)的資質(zhì)等級(jí)分特級(jí)和一至四級(jí)， 須有建筑施工一項(xiàng)，而且不允許超越資質(zhì)等級(jí)。施工行業(yè)的資質(zhì)等級(jí)分特級(jí)和一至四級(jí)， 建設(shè)施工行業(yè)的中介鑒定機(jī)構(gòu)資質(zhì)分甲、乙兩級(jí)，結(jié)構(gòu)、 建設(shè)施工行業(yè)的中介鑒定機(jī)構(gòu)資質(zhì)分甲、乙兩級(jí)，結(jié)構(gòu)、鋼結(jié)構(gòu)建設(shè)的資質(zhì)等級(jí)分為一至 三級(jí)，設(shè)計(jì)資質(zhì)分為一至四級(jí)。為什么把建筑施工行業(yè)市場(chǎng)準(zhǔn)入條件規(guī)定的如此嚴(yán)格呢？ 三級(jí)，設(shè)計(jì)資質(zhì)分為一至四級(jí)。為什么把建筑施工行業(yè)市場(chǎng)準(zhǔn)入條件規(guī)定的如此嚴(yán)格呢？ 這與建筑產(chǎn)品自身的特殊性有關(guān)，建筑產(chǎn)品是群眾居住的房屋或公共設(shè)施， 這與建筑產(chǎn)品自身的特殊性有關(guān)，建筑產(chǎn)品是群眾居住的房屋或公共設(shè)施，直接涉及到社 會(huì)公共安全和人民群眾的生命財(cái)產(chǎn)安全。所以說(shuō)超越資質(zhì)等級(jí)導(dǎo)致合同無(wú)效， 會(huì)公共安全和人民群眾的生命財(cái)產(chǎn)安全。所以說(shuō)超越資質(zhì)等級(jí)導(dǎo)致合同無(wú)效，并不是法院 創(chuàng)設(shè)的，也不是法院提高了門(mén)檻，而是法條明確規(guī)定的。 創(chuàng)設(shè)的，也不是法院提高了門(mén)檻，而是法條明確規(guī)定的。建筑法明確規(guī)定禁止建筑施工企 業(yè)超越本企業(yè)的資質(zhì)等級(jí)承攬建筑工程，是一個(gè)強(qiáng)制性規(guī)定。 業(yè)超越本企業(yè)的資質(zhì)等級(jí)承攬建筑工程，是一個(gè)強(qiáng)制性規(guī)定。 攬建筑工程 第一條的第二項(xiàng)講的是沒(méi)有資質(zhì)的實(shí)際施工人，借用有資質(zhì)建筑施工企業(yè)名義， 第一條的第二項(xiàng)講的是沒(méi)有資質(zhì)的實(shí)際施工人，借用有資質(zhì)建筑施工企業(yè)名義，與他 人簽定的合同無(wú)效。這種合同在江浙一帶一般稱為借名協(xié)議，就是說(shuō)自己沒(méi)有名份， 人簽定的合同無(wú)效。這種合同在江浙一帶一般稱為借名協(xié)議，就是說(shuō)自己沒(méi)有名份，需要 借別人的名義才能進(jìn)入市場(chǎng)。這本身就規(guī)避了國(guó)家對(duì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)主體的管理行為。 借別人的名義才能進(jìn)入市場(chǎng)。這本身就規(guī)避了國(guó)家對(duì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)主體的管理行為。這種企業(yè) 資金成本、管理成本都很低，可以要更低的工程價(jià)格，保證不了工程質(zhì)量， 資金成本、管理成本都很低，可以要更低的工程價(jià)格，保證不了工程質(zhì)量，規(guī)范的企業(yè)很 難與其競(jìng)爭(zhēng)，實(shí)際上也是一種不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。這里面有兩個(gè)概念，一是實(shí)際施工人， 難與其競(jìng)爭(zhēng)，實(shí)際上也是一種不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。這里面有兩個(gè)概念，一是實(shí)際施工人，二是借 用，在現(xiàn)行法里面沒(méi)有?，F(xiàn)行法律在表述建筑工程承包人時(shí)有三個(gè)概念，一個(gè)是施工人， 在現(xiàn)行法里面沒(méi)有?，F(xiàn)行法律在表述建筑工程承包人時(shí)有三個(gè)概念，一個(gè)是施工人， 再一個(gè)是建筑施工企業(yè)，還有一個(gè)是承包人。實(shí)際施工人這個(gè)概念， 再一個(gè)是建筑施工企業(yè)，還有一個(gè)是承包人。實(shí)際施工人這個(gè)概念，想表達(dá)的內(nèi)容是無(wú)效 是建筑施工企業(yè) 合同里實(shí)際干活的人，為了區(qū)別有效合同施工人這個(gè)概念，所以管它叫實(shí)際施工人。 合同里實(shí)際干活的人，為了區(qū)別有效合同施工人這個(gè)概念，所以管它叫實(shí)際施工人。主要 是指三種人，即工程轉(zhuǎn)包、違法分包、借名協(xié)議里面實(shí)際干活的人。 是指三種人，即工程轉(zhuǎn)包、違法分包、借名協(xié)議里面實(shí)際干活的人。第二個(gè)需要解釋的是 借用。借用的表現(xiàn)形式主要是掛靠、聯(lián)營(yíng)、內(nèi)部承包三種。 借用。借用的表現(xiàn)形式主要是掛靠、聯(lián)營(yíng)、內(nèi)部承包三種。正在修訂的建筑法里面把施工 總承包改成聯(lián)合承包。 總承包改成聯(lián)合承包?，F(xiàn)行法律規(guī)定施工總承包人必須是由總承包人獨(dú)立完成工程的主體 結(jié)構(gòu)建設(shè)。 結(jié)構(gòu)建設(shè)。正在修訂的建筑法改成主體結(jié)構(gòu)建設(shè)允許兩個(gè)以上的人組成一個(gè)獨(dú)立承包體來(lái) 完成。組成聯(lián)合承包體的兩個(gè)主體之間會(huì)不會(huì)是掛靠聯(lián)營(yíng)， 完成。組成聯(lián)合承包體的兩個(gè)主體之間會(huì)不會(huì)是掛靠聯(lián)營(yíng)，這種形式怎么能夠區(qū)分其是否 存在違法行為呢？正在修訂的建筑法規(guī)定，組成聯(lián)合體可以， 存在違法行為呢？正在修訂的建筑法規(guī)定，組成聯(lián)合體可以，但聯(lián)合體里面的所有組成人 員的資質(zhì)等級(jí)必須等于或大于要完成的這個(gè)工程， 員的資質(zhì)等級(jí)必須等于或大于要完成的這個(gè)工程，若一家企業(yè)小于這個(gè)工程需要的資質(zhì)等 級(jí)，就屬于違法行為。 就屬于違法行為。 第一條第三項(xiàng)講的是建筑工程必須招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無(wú)效的，合同無(wú)效。 第一條第三項(xiàng)講的是建筑工程必須招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無(wú)效的，合同無(wú)效。必須進(jìn) 行招投標(biāo)的工程主要有以下三種：第一種情況是全部或部分使用外國(guó)政府貸款的項(xiàng)目； 行招投標(biāo)的工程主要有以下三種：第一種情況是全部或部分使用外國(guó)政府貸款的項(xiàng)目；第 二種是全部或部分使用國(guó)有資金貸款的項(xiàng)目或國(guó)有融資的企業(yè)； 二種是全部或部分使用國(guó)有資金貸款的項(xiàng)目或國(guó)有融資的企業(yè)；第三種是市政基礎(chǔ)設(shè)施和 市政公益建設(shè)項(xiàng)目。其他必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目，由國(guó)家發(fā)改委確定。國(guó)家發(fā)改委有具體的 市政公益建設(shè)項(xiàng)目。其他必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目，由國(guó)家發(fā)改委確定。國(guó)家發(fā)改委有具體的 招標(biāo)名錄，使用時(shí)可以查到，就不多介紹了。 招標(biāo)名錄，使用時(shí)可以查到，就不多介紹了。中標(biāo)無(wú)效主要是指招標(biāo)法規(guī)定的六種法律責(zé) 任，即中標(biāo)無(wú)效的六種情況。招標(biāo)法規(guī)定中標(biāo)通知書(shū)對(duì)招標(biāo)人和投標(biāo)人具有法律約束力， 即中標(biāo)無(wú)效的六種情況。招標(biāo)法規(guī)定中標(biāo)通知書(shū)對(duì)招標(biāo)人和投標(biāo)人具有法律約束力， 就是說(shuō)招標(biāo)人和投標(biāo)人必須按照中標(biāo)通知書(shū)所記載的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容簽訂合同， 就是說(shuō)招標(biāo)人和投標(biāo)人必須按照中標(biāo)通知書(shū)所記載的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容簽訂合同，背離實(shí)質(zhì)性內(nèi) 容就是黑白合同，是違法行為，必須接受處罰。中標(biāo)通知書(shū)對(duì)當(dāng)事人具有法律約束力， 容就是黑白合同，是違法行為，必須接受處罰。中標(biāo)通知書(shū)對(duì)當(dāng)事人具有法律約束力，所 以中標(biāo)無(wú)效的，必然會(huì)導(dǎo)致合同無(wú)效。 以中標(biāo)無(wú)效的，必然會(huì)導(dǎo)致合同無(wú)效。 第二條講的是施工合同無(wú)效后的結(jié)算問(wèn)題。現(xiàn)在建筑施工行業(yè)的違法違規(guī)行為很多， 第二條講的是施工合同無(wú)效后的結(jié)算問(wèn)題?，F(xiàn)在建筑施工行業(yè)的違法違規(guī)行為很多， 就會(huì)有很多的施工合同存在缺陷。雖然施工合同無(wú)效，但工程質(zhì)量合格了（ 就會(huì)有很多的施工合同存在缺陷。雖然施工合同無(wú)效，但工程質(zhì)量合格了（現(xiàn)在大部分工 程質(zhì)量是合格的） 而施工的過(guò)程、簽約的過(guò)程、履約的過(guò)程是有缺陷的， ，而施工的過(guò)程 程質(zhì)量是合格的） 而施工的過(guò)程、簽約的過(guò)程、履約的過(guò)程是有缺陷的，那么在這種情況 ， 下，工程合格、具備法定交付使用條件，應(yīng)當(dāng)如何算工程款呢？對(duì)當(dāng)事人來(lái)講，并不關(guān)心 工程合格、具備法定交付使用條件，應(yīng)當(dāng)如何算工程款呢？對(duì)當(dāng)事人來(lái)講， 合同是有效還是無(wú)效，關(guān)鍵是如何給付工程款的問(wèn)題。 合同是有效還是無(wú)效，關(guān)鍵是如何給付工程款的問(wèn)題。所以說(shuō)第二條是司法解釋里面比較 重要的內(nèi)容，是關(guān)于合同無(wú)效后給付工程款的內(nèi)容。 重要的內(nèi)容，是關(guān)于合同無(wú)效后給付工程款的內(nèi)容。這一條講的工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格是指 綜合驗(yàn)收合格。按照國(guó)家規(guī)定，一個(gè)工程大體上有兩次法定驗(yàn)收：一次是完成結(jié)構(gòu)， 綜合驗(yàn)收合格。按照國(guó)家規(guī)定，一個(gè)工程大體上有兩次法定驗(yàn)收：一次是完成結(jié)構(gòu)，也就 是框架，通過(guò)驗(yàn)收證明框架是安全的，才能夠續(xù)建，這是中間驗(yàn)收； 是框架，通過(guò)驗(yàn)收證明框架是安全的，才能夠續(xù)建，這是中間驗(yàn)收；第二次驗(yàn)收是工程全 部完成具備交付使用條件時(shí)的驗(yàn)收，叫竣工驗(yàn)收，也就是一般講的行業(yè)驗(yàn)收。 部完成具備交付使用條件時(shí)的驗(yàn)收，叫竣工驗(yàn)收，也就是一般講的行業(yè)驗(yàn)收。按照司法解 釋第二條的規(guī)定，合同無(wú)效，但經(jīng)過(guò)驗(yàn)收合格，具備交付使用條件的， 釋第二條的規(guī)定，合同無(wú)效，但經(jīng)過(guò)驗(yàn)收合格，具備交付使用條件的，請(qǐng)求參照合同約定 支付工程價(jià)款的，應(yīng)予支持。合同既然無(wú)效了，只要驗(yàn)收合格， 支付工程價(jià)款的，應(yīng)予支持。合同既然無(wú)效了，只要驗(yàn)收合格，還要按合同約定結(jié)算工程 款。從表象特征來(lái)看，好像是部分條款按有效處理了，落實(shí)到工程款上來(lái)講，實(shí)質(zhì)上是按 從表象特征來(lái)看，好像是部分條款按有效處理了，落實(shí)到工程款上來(lái)講， 照有效合同結(jié)賬，也就是按有效合同處理的，或者說(shuō)與有效合同處理的結(jié)果是一致的。 照有效合同結(jié)賬，也就是按有效合同處理的，或者說(shuō)與有效合同處理的結(jié)果是一致的。為 什么說(shuō)無(wú)效合同按有效處理呢？實(shí)際上司法解釋的初衷并不是無(wú)效合同按有效處理， 什么說(shuō)無(wú)效合同按有效處理呢？實(shí)際上司法解釋的初衷并不是無(wú)效合同按有效處理，只是 把它作為一個(gè)無(wú)效合同折價(jià)補(bǔ)償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)。大家都知道合同法關(guān)于無(wú)效合同的處理有兩個(gè)原 把它作為一個(gè)無(wú)效合同折價(jià)補(bǔ)償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)。大家都知道合同法關(guān)于無(wú)效合同的處理有兩個(gè)原 則：第一個(gè)是能夠返還的應(yīng)當(dāng)返還，不能返還的折價(jià)補(bǔ)償；第二是因?yàn)槁男袩o(wú)效合同造成 第一個(gè)是能夠返還的應(yīng)當(dāng)返還，不能返還的折價(jià)補(bǔ)償； 的損失由雙方當(dāng)事人按照導(dǎo)致無(wú)效合同過(guò)錯(cuò)來(lái)進(jìn)行分擔(dān)。施工合同屬于承攬合同。 的損失由雙方當(dāng)事人按照導(dǎo)致無(wú)效合同過(guò)錯(cuò)來(lái)進(jìn)行分擔(dān)。施工合同屬于承攬合同。合同法 第十六章最后一條講，說(shuō)本章沒(méi)有規(guī)定的適用第十五章規(guī)定，十六章是建筑工程合同， 第十六章最后一條講，說(shuō)本章沒(méi)有規(guī)定的適用第十五章規(guī)定，十六章是建筑工程合同，十 五章是承攬合同。法條想表述什么意思呢？就是建設(shè)工程是一種特殊的承攬， 五章是承攬合同。法條想表述什么意思呢？就是建設(shè)工程是一種特殊的承攬，而且從國(guó)外 的立法情況來(lái)看，所有的國(guó)家都沒(méi)有單列建設(shè)工程，這是把它都?xì)w到承攬合同里面了。 的立法情況來(lái)看，所有的國(guó)家都沒(méi)有單列建設(shè)工程，這是把它都?xì)w到承攬合同里面了。建 設(shè)工程合同與一般的加工承攬合同之間的差別是什么呢？一個(gè)加工的是不動(dòng)產(chǎn)， 設(shè)工程合同與一般的加工承攬合同之間的差別是什么呢？一個(gè)加工的是不動(dòng)產(chǎn)，一個(gè)加工 的是動(dòng)產(chǎn)。加工不動(dòng)產(chǎn)是把勞動(dòng)力、建筑材料和企業(yè)管理中的費(fèi)用體現(xiàn)在施工的過(guò)程中， 的是動(dòng)產(chǎn)。加工不動(dòng)產(chǎn)是把勞動(dòng)力、建筑材料和企業(yè)管理中的費(fèi)用體現(xiàn)在施工的過(guò)程中， 企業(yè)管理中的費(fèi)用體現(xiàn)在施工的過(guò)程中 即履約的過(guò)程是不間斷地把費(fèi)用物化到建筑產(chǎn)品的一個(gè)過(guò)程。 即履約的過(guò)程是不間斷地把費(fèi)用物化到建筑產(chǎn)品的一個(gè)過(guò)程。所以合同無(wú)效如不能適用法 條規(guī)定的返還原則，只能夠適用折價(jià)補(bǔ)償。折價(jià)補(bǔ)償是一個(gè)據(jù)實(shí)結(jié)算的標(biāo)準(zhǔn)， 條規(guī)定的返還原則，只能夠適用折價(jià)補(bǔ)償。折價(jià)補(bǔ)償是一個(gè)據(jù)實(shí)結(jié)算的標(biāo)準(zhǔn)，就是說(shuō)建設(shè) 施工合同無(wú)效，只能夠據(jù)實(shí)結(jié)算，折價(jià)補(bǔ)償。在討論司法解釋草稿時(shí)， 施工合同無(wú)效，只能夠據(jù)實(shí)結(jié)算，折價(jià)補(bǔ)償。在討論司法解釋草稿時(shí)，整個(gè)建筑行業(yè)都主 張按照當(dāng)年當(dāng)?shù)剡m用的工程定額標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行結(jié)算。為什么一個(gè)行業(yè)都主張一種觀點(diǎn)， 張按照當(dāng)年當(dāng)?shù)剡m用的工程定額標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行結(jié)算。為什么一個(gè)行業(yè)都主張一種觀點(diǎn)，形成一 個(gè)聲音呢？因?yàn)檫@是由目前建筑行業(yè)的供需所決定的。 個(gè)聲音呢？因?yàn)檫@是由目前建筑行業(yè)的供需所決定的。建筑工程簽約的工程價(jià)款都低于當(dāng) 地當(dāng)年適用的工程定額標(biāo)準(zhǔn)，低的概念是一個(gè)競(jìng)爭(zhēng)的結(jié)果。 地當(dāng)年適用的工程定額標(biāo)準(zhǔn)，低的概念是一個(gè)競(jìng)爭(zhēng)的結(jié)果。工程定額標(biāo)準(zhǔn)是由國(guó)家的建筑 工程定額總站、各省的分站決定的，是一個(gè)任意性規(guī)范，是一個(gè)指導(dǎo)價(jià)格。 工程定額總站、各省的分站決定的，是一個(gè)任意性規(guī)范，是一個(gè)指導(dǎo)價(jià)格。如果合同無(wú)效 總站 以后，按照工程定額標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行結(jié)算，施工行業(yè)可以多拿一到兩個(gè)點(diǎn)的錢(qián)， 以后，按照工程定額標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行結(jié)算，施工行業(yè)可以多拿一到兩個(gè)點(diǎn)的錢(qián)，一般是一點(diǎn)多一 點(diǎn)，因?yàn)檎麄€(gè)建筑行業(yè)的利潤(rùn)就是一點(diǎn)幾。前年是一點(diǎn)三，今年一至三月份是一點(diǎn)七。多 因?yàn)檎麄€(gè)建筑行業(yè)的利潤(rùn)就是一點(diǎn)幾。前年是一點(diǎn)三，今年一至三月份是一點(diǎn)七。 拿一個(gè)點(diǎn)的錢(qián)，建筑行業(yè)的利潤(rùn)就翻了一番，合同無(wú)效結(jié)算以后可以多拿一倍的利潤(rùn)。 拿一個(gè)點(diǎn)的錢(qián)，建筑行業(yè)的利潤(rùn)就翻了一番，合同無(wú)效結(jié)算以后可以多拿一倍的利潤(rùn)。這 樣就會(huì)產(chǎn)生一種不良的導(dǎo)向，施工行業(yè)就會(huì)想方設(shè)法把這個(gè)合同做成有缺陷， 樣就會(huì)產(chǎn)生一種不良的導(dǎo)向，施工行業(yè)就會(huì)想方設(shè)法把這個(gè)合同做成有缺陷，打官司時(shí)一 定要打成無(wú)效，打成無(wú)效以后比有效多拿一倍的利潤(rùn)。 定要打成無(wú)效，打成無(wú)效以后比有效多拿一倍的利潤(rùn)。這與我們制定司法解釋想達(dá)到的規(guī) 范整頓建筑市場(chǎng)的目的正好相悖，所以當(dāng)年當(dāng)?shù)剡m用的工程定額標(biāo)準(zhǔn)就沒(méi)有被采納。 范整頓建筑市場(chǎng)的目的正好相悖，所以當(dāng)年當(dāng)?shù)剡m用的工程定額標(biāo)準(zhǔn)就沒(méi)有被采納。還有 定額標(biāo)準(zhǔn)就沒(méi)有被采納 兩種觀點(diǎn)是按照工程清單進(jìn)行計(jì)價(jià)，這個(gè)后面再給大家介紹。 兩種觀點(diǎn)是按照工程清單進(jìn)行計(jì)價(jià)，這個(gè)后面再給大家介紹。第三種觀點(diǎn)是按照市場(chǎng)價(jià)格 信息定價(jià)。比如東營(yíng)市，可能三個(gè)月公布一次建筑行業(yè)跟工程價(jià)款組成元素相關(guān)的信息， 信息定價(jià)。比如東營(yíng)市，可能三個(gè)月公布一次建筑行業(yè)跟工程價(jià)款組成元素相關(guān)的信息， 就按照這些信息進(jìn)行定價(jià)。以上兩種觀點(diǎn)都涉及到無(wú)效合同的鑒定， 就按照這些信息進(jìn)行定價(jià)。以上兩種觀點(diǎn)都涉及到無(wú)效合同的鑒定，這是我們不希望看到 的，我們的目的是盡量減少鑒定，能不鑒定的不要鑒定。所以征求了各方的意見(jiàn)，房地產(chǎn) 我們的目的是盡量減少鑒定，能不鑒定的不要鑒定。所以征求了各方的意見(jiàn)， 開(kāi)發(fā)行業(yè)和建筑行業(yè)以及人民政府的代表都認(rèn)為按已簽訂的合同作為無(wú)效合同工程款的折 價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，最能反應(yīng)當(dāng)前的供需關(guān)系。把它作為當(dāng)事人的利益平衡點(diǎn)是恰當(dāng)?shù)摹?價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，最能反應(yīng)當(dāng)前的供需關(guān)系。把它作為當(dāng)事人的利益平衡點(diǎn)是恰當(dāng)?shù)?。所以我們?選擇了參照合同約定計(jì)算工程價(jià)格，把它作為無(wú)效合同折價(jià)補(bǔ)償時(shí)結(jié)算的標(biāo)準(zhǔn)。 選擇了參照合同約定計(jì)算工程價(jià)格，把它作為無(wú)效合同折價(jià)補(bǔ)償時(shí)結(jié)算的標(biāo)準(zhǔn)。這樣各方 計(jì)算工程價(jià)格 都能接受。 都能接受。 第三條與第二條的內(nèi)容基本上是連貫的，講的是合同無(wú)效經(jīng)驗(yàn)收不合格， 第三條與第二條的內(nèi)容基本上是連貫的，講的是合同無(wú)效經(jīng)驗(yàn)收不合格，修復(fù)后的工 程款結(jié)算問(wèn)題。從法律的角度來(lái)講，驗(yàn)收不合格，承包人可以修復(fù)， 程款結(jié)算問(wèn)題。從法律的角度來(lái)講，驗(yàn)收不合格，承包人可以修復(fù)，合同法第十六章建設(shè) 工程合同里面專門(mén)講了工程修復(fù)問(wèn)題。目前有一些案件中，工程質(zhì)量不合格， 工程合同里面專門(mén)講了工程修復(fù)問(wèn)題。目前有一些案件中，工程質(zhì)量不合格，發(fā)包人不讓 承包人修，不僅是驗(yàn)收不合格，就是工程質(zhì)量存在缺陷的時(shí)候也不讓承包人修， 承包人修，不僅是驗(yàn)收不合格，就是工程質(zhì)量存在缺陷的時(shí)候也不讓承包人修，自己找人 修，修復(fù)的數(shù)額高了，然后找承包人進(jìn)行賠償，高出的數(shù)額法院是不能支持的。從國(guó)外立 修復(fù)的數(shù)額高了，然后找承包人進(jìn)行賠償，高出的數(shù)額法院是不能支持的。 法情況來(lái)看，德國(guó)民法典規(guī)定，當(dāng)事人有兩次修復(fù)的權(quán)利，第一次是約定修復(fù)； 法情況來(lái)看，德國(guó)民法典規(guī)定，當(dāng)事人有兩次修復(fù)的權(quán)利，第一次是約定修復(fù)；第二次是 的權(quán)利 法定的在一個(gè)月期限內(nèi)還可以再次修復(fù)，還修復(fù)不好， 法定的在一個(gè)月期限內(nèi)還可以再次修復(fù)，還修復(fù)不好，承攬合同的定作人才可以主張法律 上的權(quán)利和合同上的權(quán)利。 上的權(quán)利和合同上的權(quán)利。 第三條第二項(xiàng)講修復(fù)后的建筑工程驗(yàn)收不合格，承包人請(qǐng)求支付價(jià)款的不予支持。 第三條第二項(xiàng)講修復(fù)后的建筑工程驗(yàn)收不合格，承包人請(qǐng)求支付價(jià)款的不予支持。就 是說(shuō)工程修復(fù)后質(zhì)量仍然不合格的一分錢(qián)不給， 是說(shuō)工程修復(fù)后質(zhì)量仍然不合格的一分錢(qián)不給，包括按照進(jìn)度已經(jīng)支付的工程款發(fā)包人還 可以要回來(lái)。開(kāi)始討論這個(gè)司法解釋草稿的時(shí)候，我個(gè)人認(rèn)為，雖然工程質(zhì)量不合格， 可以要回來(lái)。開(kāi)始討論這個(gè)司法解釋草稿的時(shí)候，我個(gè)人認(rèn)為，雖然工程質(zhì)量不合格，但 工程有中間驗(yàn)收，框架是沒(méi)問(wèn)題的，它有利用價(jià)值， 工程有中間驗(yàn)收，框架是沒(méi)問(wèn)題的，它有利用價(jià)值，為什么不能按照利用價(jià)值支付相應(yīng)的 工程款呢？承包人已經(jīng)把房子建起來(lái)了，整體的框架和安全性沒(méi)問(wèn)題， 工程款呢？承包人已經(jīng)把房子建起來(lái)了，整體的框架和安全性沒(méi)問(wèn)題，雖然驗(yàn)收不合格不 問(wèn)題 能交付使用，但發(fā)包人一分錢(qián)不給太過(guò)分了。我的這個(gè)意見(jiàn)，大家在討論的時(shí)候， 能交付使用，但發(fā)包人一分錢(qián)不給太過(guò)分了。我的這個(gè)意見(jiàn)，大家在討論的時(shí)候，一致不 同意。不同意的理由是合同法和建設(shè)法里明確規(guī)定， 同意。不同意的理由是合同法和建設(shè)法里明確規(guī)定，建設(shè)工程未經(jīng)驗(yàn)收和經(jīng)竣工驗(yàn)收不合 格的不得交付使用，不得交付使用是法定不得交付使用，只要使用就違法， 格的不得交付使用，不得交付使用是法定不得交付使用，只要使用就違法，所以支付部分 工程價(jià)款沒(méi)有法律依據(jù)。 工程價(jià)款沒(méi)有法律依據(jù)。 第四條講的是民事制裁。對(duì)于民事制裁，首先講一下最高法院的態(tài)度， 第四條講的是民事制裁。對(duì)于民事制裁，首先講一下最高法院的態(tài)度，最高法院包括 討論個(gè)案和司法解釋的時(shí)候，審判委員會(huì)反復(fù)強(qiáng)調(diào)對(duì)民事制裁手段法院應(yīng)當(dāng)慎用， 討論個(gè)案和司法解釋的時(shí)候，審判委員會(huì)反復(fù)強(qiáng)調(diào)對(duì)民事制裁手段法院應(yīng)當(dāng)慎用，慎用的 態(tài)度就是能不用就不用。理由主要是說(shuō)人民法院審理民商事案件主要職能是居中公正裁決， 態(tài)度就是能不用就不用。理由主要是說(shuō)人民法院審理民商事案件主要職能是居中公正裁決， 公正裁決 而不是要對(duì)當(dāng)事人進(jìn)行處罰。民事制裁是有法律依據(jù)的，但應(yīng)當(dāng)慎用， 而不是要對(duì)當(dāng)事人進(jìn)行處罰。民事制裁是有法律依據(jù)的，但應(yīng)當(dāng)慎用，慎用為什么還要寫(xiě) 上去呢？司法解釋征求意見(jiàn)稿發(fā)出去后， 多條， 上去呢？司法解釋征求意見(jiàn)稿發(fā)出去后，收到各方面的意見(jiàn)大概有 1000 多條，要求對(duì)建筑 工程案件保留制裁措施的主要是人民群眾，理由是因?yàn)榻ㄖ袠I(yè)現(xiàn)在很混亂， 工程案件保留制裁措施的主要是人民群眾，理由是因?yàn)榻ㄖ袠I(yè)現(xiàn)在很混亂，要求保留這 個(gè)手段。在這個(gè)條款里體現(xiàn)慎用態(tài)度的主要有以下四個(gè)方面：一是縮小民事制裁適用范圍， 個(gè)手段。在這個(gè)條款里體現(xiàn)慎用態(tài)度的主要有以下四個(gè)方面：一是縮小民事制裁適用范圍， 民事制裁主要適用于轉(zhuǎn)包、違法分包和借用資質(zhì)中， 民事制裁主要適用于轉(zhuǎn)包、違法分包和借用資質(zhì)中，我個(gè)人認(rèn)為關(guān)于黑白合同的差價(jià)也可 以進(jìn)行民事制裁，主要是這四種情況。二是進(jìn)行民事制裁必須是針對(duì)已經(jīng)取得的非法所得， 以進(jìn)行民事制裁，主要是這四種情況。二是進(jìn)行民事制裁必須是針對(duì)已經(jīng)取得的非法所得， 對(duì)已約定還沒(méi)有取得的不能制裁 三是對(duì)國(guó)家行政機(jī)關(guān)已經(jīng)進(jìn)行過(guò)行政處罰的， 對(duì)已約定還沒(méi)有取得的不能制裁。三是對(duì)國(guó)家行政機(jī)關(guān)已經(jīng)進(jìn)行過(guò)行政處罰的，人民法院 不宜再進(jìn)行民事制裁。四是民事制裁手段不宜并用。 不宜再進(jìn)行民事制裁。四是民事制裁手段不宜并用。比如罰款 50 萬(wàn)同時(shí)對(duì)當(dāng)事人拘留 10 天，這種措施不宜并用。 這種措施不宜并用。 第五條內(nèi)容比較簡(jiǎn)單，不再解釋。 第五條內(nèi)容比較簡(jiǎn)單，不再解釋。 第六條是關(guān)于墊資的問(wèn)題。在這個(gè)司法解釋中把墊資合法化了， 第六條是關(guān)于墊資的問(wèn)題。在這個(gè)司法解釋中把墊資合法化了，對(duì)墊資利息在法定范 圍內(nèi)予以保護(hù)。這是為什么呢？我講一下當(dāng)時(shí)考慮的背景情況，主要有以下四點(diǎn)：第一， 圍內(nèi)予以保護(hù)。這是為什么呢？我講一下當(dāng)時(shí)考慮的背景情況，主要有以下四點(diǎn)：第一， 墊資無(wú)效，對(duì)墊資利息予以收繳或全額收繳沒(méi)有法律依據(jù)。 墊資無(wú)效，對(duì)墊資利息予以收繳或全額收繳沒(méi)有法律依據(jù)。現(xiàn)行的合同法確定的原則是盡 可能的認(rèn)定合同有效， 項(xiàng)違反法律和行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的情況下， 可能的認(rèn)定合同有效，只有在 52 條第 5 項(xiàng)違反法律和行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的情況下，才認(rèn) 定合同無(wú)效。但認(rèn)定墊資無(wú)效的法律依據(jù)是什么呢？ 定合同無(wú)效。但認(rèn)定墊資無(wú)效的法律依據(jù)是什么呢？這個(gè)依據(jù)就是在 91 年左右國(guó)家工商行 政管理局、建設(shè)部、財(cái)政部共同簽發(fā)的一個(gè)禁止在施工行業(yè)代墊資的通知， 政管理局、建設(shè)部、財(cái)政部共同簽發(fā)的一個(gè)禁止在施工行業(yè)代墊資的通知，這個(gè)通知把墊 資界定為企業(yè)法人之間變相違規(guī)拆借資金，擾亂經(jīng)濟(jì)市場(chǎng)秩序的一種行為， 資界定為企業(yè)法人之間變相違規(guī)拆借資金，擾亂經(jīng)濟(jì)市場(chǎng)秩序的一種行為，但這個(gè)通知達(dá) 不到部門(mén)規(guī)章的層次，所以以此作為認(rèn)定墊資無(wú)效的法律依據(jù)， 不到部門(mén)規(guī)章的層次，所以以此作為認(rèn)定墊資無(wú)效的法律依據(jù)，明顯違